CSJ - SL3710-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3710-2021 Radicación n.° 88550 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2019, dentro del proceso que promovió la hoy recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES MARTHA LORENA PADRÓN GÓMEZ interpuso demanda contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

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Radicación n.° 88550 CESANTÍAS PORVENIR S.A , con el fin de que se declarara la nulidad y/o ineficacia del traslado y de la afiliación de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, por haber estado viciado su consentimiento y por falta de información; consecuentemente, que se declare que la afiliación a COLPENSIONES estuvo siempre vigente, se le ordene activar su afiliación al Régimen de Prima Media RPM y aceptar y recibir los aportes; se ordene a PORVENIR S.A. trasladar todos los aportes junto con sus rendimientos,

frutos e intereses a favor de la demandante; y a lo demás que ultra o extra petita resulte probado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al ISS entre el 5 de junio de 1990 y el 31 de marzo de 1999, acreditando 391,71 semanas cotizadas; que se trasladó el 28 de febrero de 1999 al RAIS con la AFP PORVENIR S.A, donde ha cotizado 766 semanas, para un total de 1.138 semanas cotizadas a noviembre de 2017; que el traslado a PORVENIR S.A se dio por el engaño de sus asesores, bajo promesas fraudulentas, ofrecimiento de falsos beneficios y ocultando información, pues le informaron que en el RAIS podía pensionarse a cualquier edad, pero ocultaron las condiciones para lograrlo; que podría pensionarse con el monto que ella deseara, pero no le explicaron que ello dependía del capital acumulado en su cuenta; que podría solicitar la devolución de aportes en cualquier momento y devolverse a su anterior administradora, lo cual no es cierto. El asesor afirmó que el ISS y el RPM iban a quebrar y perdería sus aportes, mientras que con PORVENIR no tendría problema con su pensión; se

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Radicación n.° 88550 le ocultaron las desventajas del traslado, pues no le informaron que en el RPM la pensión no depende del ahorro y que el monto no está sujeto al comportamiento del mercado financiero, ni que en el RAIS las semanas mínimas sólo aplican para la pensión mínima, la sobrevivencia e invalidez.

Tampoco se le informó la posibilidad de retorno al RPM entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2004 sin limitación alguna. Agregó que el 1 de diciembre de 2017, en respuesta a su solicitud, PORVENIR S.A emitió proyección de una mesada de $737.717 a los 57 años de edad; el 23 de enero de 2018 le solicitó anular la afiliación y emitir las comunicaciones y/o pruebas que documenten la asesoría recibida en el momento del traslado, frente a lo cual la entidad guardó silencio; que su petición de simulacro bajo las condiciones del RPM le fue respondida por la AFP con una mesada de $1.684.500 a la edad de 59 años; que solicitó la anulación de su afiliación al RAIS ante COLPENSIONES y recabar por qué no le informó la posibilidad de regresar al RPM entre enero 29 de 2003 y la misma data de 2004, frente a lo cual COLPENSIONES respondió que no era procedente la anulación y que el regreso al RPM sólo procedía si su firma fue falsificada, si el empleador la afilió sin su consentimiento o si es beneficiaria de la sentencia CC SU062-2010, y que la mesada ofrecida por PORVENIR no garantiza su mínimo vital, por lo que la información brindada para su traslado fue una invención que finalmente la perjudicó.

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Radicación n.° 88550 Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos temporales de afiliación al ISS y las semanas allí

cotizadas, su respuesta sobre la anulación de la afiliación al RAIS y el salario devengado por la demandante; declaró parcialmente ciertos: el traslado a la AFP PORVENIR, la solicitud de anulación de afiliación, documentación o pruebas presentada a dicha AF y la respuesta de dicha entidad; consideró que los demás hechos no eran ciertos que o no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste, ni de intereses o indemnización moratoria, las de cosa juzgada, buena fe y la genérica. Por su parte, PORVENIR S.A. aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos temporales de afiliación al ISS y las semanas allí cotizadas, el traslado a la AFP, las semanas allí aportadas y el total del tiempo cotizado, la simulación pensional elaborada por la AFP, la solicitud de nulidad del traslado y de las comunicaciones y demás pruebas sobre la asesoría, las simulaciones de mesada pensional, las diferencias de las mismas entre ambos regímenes y el salario devengado por la demandante. Frente a los demás hechos, alegó que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin

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Radicación n.° 88550 causa y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2019 (fl. 128), declaró inválida o nula la afiliación efectuada a la AFP Porvenir S.A. el 28 de febrero de 1999, teniendo, para todos los efectos, como si nunca se hubiese afiliado al Régimen de Ahorro Individual y, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. el traslado de los aportes que obran en la cuenta de ahorro individual a Colpensiones y, a esta última, reactivar la afiliación de la actora, recibir los aportes y acreditarlos como semanas efectivamente cotizadas al Régimen de Prima Media, sin imponer condena en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, que conoció del caso por la apelación interpuesta por las partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, mediante fallo del 25 de septiembre de 2019 (fl.138), revocó la sentencia de primera instancia.

Centró su atención al hecho de que debía determinar si el traslado de régimen pensional por parte de la actora estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente. Al respecto, dio por acreditado que la reclamante nació el 27 de enero de 1962 (fl 17); que cotizó al ISS desde el 5 de

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Radicación n.° 88550 junio de 1990 al 31 de marzo de 1999, un total de 391.71 semanas (fls 76-79); que el 28 de febrero de 1999 se trasladó

al RAIS a través de PORVENIR S.A con efectividad desde el 1 de abril de 1999, entidad a la que había cotizado 766 semanas (fls 21-23). Luego, señaló que el traslado de régimen pensional es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez de consentimiento, exento de vicio, objeto y causa lícitos, y el cumplimiento de las formas solemnes exigidas. Que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal b), estableció que la selección de régimen pensional será libre y espontánea y, en el artículo 271, dispuso que si una persona atentaba de cualquier forma contra el derecho del trabajador a elegir entidad en el Sistema de Seguridad Social, la afiliación queda sin efecto y puede hacerse nuevamente de forma espontánea por el trabajador. Recordó que los trabajadores que por primera vez se trasladen del RPM al RAIS debían entregar una información escrita donde constara que la afiliación había sido libre, voluntaria y sin presiones; y que esa manifestación podía estar impresa en el formulario de vinculación, lo que dijo sucedió en el presente caso, pues en el recuadro denominado voluntad de los afiliados a la solicitud de vinculación, encima de la firma, se estableció la escogencia libre del RAIS y del fondo de pensiones PORVENIR S.A., para «que administre mis aportes pensionales», siendo datos proporcionados en la solicitud verdaderos (fls 20 y 99).

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Radicación n.° 88550 Así, concluyó que la voluntad de la demandante fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento de las

solemnidades legales y produjo efectos válidos; que no existía prueba de vicio del consentimiento o de nulidad por insuficiente información y que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche; recordó que el error de derecho no vicia el consentimiento y que no se acreditó un error de hecho sobre el acto jurídico que se celebraba--artículo 1510 del Código Civil--; que no se estableció la existencia de dolo, artificios o engaños-- artículo 1515 del Código Civil--, pues, de los hechos 6, 8 y 10 de la demanda y del interrogatorio de parte, era factible inferir que la demandante conocía algunas posibilidades que ofrece el RAIS, por su calidad de abogada y porque admitió que recibió asesoría colectiva en dos ocasiones, e individual en su oficina y en su apartamento, donde le explicaron que recibiría rendimientos financieros y que se podría pensionar a cualquier edad. Para el Tribunal, la demandante admitió conocer los canales de información físicos de la AFP, lo que denotaba denota que recibió asesoría e información de las condiciones del régimen; y los testigos dieron cuenta de las asesorías grupales recibidas sobre la pensión anticipada, la devolución de saldos, la presunta liquidación del ISS, pero decidió quedarse en el RPM, de todo lo cual concluyó el juez plural que no procedía la nulidad de la afiliación, ni la ineficacia referida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Respecto a las decisiones de la Corte Suprema en

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Radicación n.° 88550 radicados 31989, 32314 y 33083, aducidos por la

demandante, expresó el ad quem que los hechos allí previstos eran distintos, pues el afiliado contaba con 58 años y tenía 1286 semanas cotizadas, por lo que tenía una expectativa legítima de pensionarse con el ISS con el monto máximo, en su condición de beneficiario del régimen de transición; trataban de personas con su derecho causado y allí se acreditó que la información suministrada no fue veraz, con proyecciones no acordes con la realidad e inducción al error por el asesor del fondo. Pero que, en el caso de marras, no era evidente la conveniencia de uno u otro régimen, no tenía una expectativa legítima--tenía 32 años de edad y 391.72 semanas en el momento del traslado--y no perdía el régimen de transición, que era presupuesto para el traslado de la carga de la prueba, por lo que debía acreditar el vicio del consentimiento, no obstante, pudo trasladarse al RPM sin limitación alguna antes del año 2009 y no lo hizo. En relación con la sentencia CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, advirtió el Tribunal que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar información completa y veraz sobre las condiciones del RAIS, sin embargo, tal omisión no afectaba la validez ni la eficacia del traslado, salvo que, constituyera un verdadero engaño o artificio para obtener el consentimiento, lo que en el caso no se acreditó. Revocó, entonces, la sentencia de primer grado y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y condene en costas a las demandadas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, en el primero de los cuales expone lo siguiente:

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009; el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; y 167 del Código General del Proceso, lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del artículo 13, del inciso 1º del artículo 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 y del artículo

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Radicación n.° 88550 11 del Decreto 692 de 1994, como la aplicación indebida de los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil. En su demostración, afirma la recurrente que El ad quem desconoció las diferentes disposiciones que, incluso antes de 1994, protegían los derechos del consumidor financiero --Estatuto Orgánico del Sector Financiero, Decreto 663 de 1993-- y las obligaciones de las entidades que prestan servicios a dichos consumidores, las cuales no exigen que tengan expectativas legitimas o derechos consolidados o que sean beneficiarios del régimen de transición; que el Tribunal omitió que lo alegado es la falta de diligencia de la AFP al abstenerse de suministrarle información cierta, clara, completa, pertinente, oportuna y suficiente acerca de las consecuencias del traslado; y que le ocultó los beneficios que le ofrecía el Régimen de Prima Media RPM, lo que la condujo a firmar el formulario de afiliación y su desafortunado traslado al Régimen de Ahorro Individual RAIS. En palabras de la recurrente, el Tribunal cometió infracción directa contra las normas que regulan el deber de asesoría a cargo de los fondos de pensiones al sostener que el traslado se surtió libre y voluntariamente, con las solemnidades previstas, pues con ello relevó a la administradora de su deber de demostrar que la asesoró e informó en debida forma sobre las bondades y desventajas de uno y otro régimen pensional, como lo enseña el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994, el literal f) del

artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003, el literal a) y c)

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Radicación n.° 88550 del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, normas infringidas de manera directa por la sentencia atacada. Indica que según el literal b del artículo 13 de la ley ya citada, la selección de régimen pensional debe estar desprovista de vicios, engaños y maniobras, debe ser una decisión informada y, cualquier desconocimiento del mencionado mandato, implica que la afiliación quede sin efecto --artículo 271 de la Ley 100--, disposiciones que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, no condicionan sus efectos a la existencia de un derecho consolidado, una expectativa legitima o ser beneficiario del régimen de transición, siendo que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que “una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre, es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro” (sentencia CSJ SL4360-2019). Asevera que desconoció el Tribunal que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, definen

que las entidades deben entregar información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente para lograr transparencia en las operaciones y que los consumidores conozcan sus derechos y obligaciones, y puedan tomar decisiones informadas, que si la decisión de traslado está precedida de

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Radicación n.° 88550 promesas fraudulentas e información errada, incompleta y amañada, en perjuicio del afiliado, se torna ineficaz, que el deber de información debe estudiarse desde la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, como equivocadamente lo hizo el juez plural al aplicar indebidamente los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, de modo que, desconoció la sentencia el artículo 4º del Decreto 656 de 1994, que establece que las administradoras del RAIS son responsables por los perjuicios que les ocasionen a sus afiliados, dado que se afectó gravemente su derecho pensional al trasladarse al RAIS, perdiendo beneficios que desconocía, además de que, desde 1993, las administradoras tienen la obligación de asesorar y suministrar información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente a sus potenciales afiliados. Reprocha al juez plural aducir, sin soporte probatorio, que la AFP sí le informó y que ello se deduce de los hechos 6, 8 y 10 de la demanda y del interrogatorio de parte, como de la firma del formulario de afiliación, desconociendo la realidad sobre las formas y liberando a la AFP de demostrar su diligencia, pues no es plausible asumir que dicha firma

implica aceptar que se recibió información suficiente. Sostiene que la Corte ha asentado Suprema que ni la legislación, ni la jurisprudencia, han establecido la condición de una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Según la recurrente, cuando el fondo de pensiones

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Radicación n.° 88550 omite la información completa y veraz sobre cada régimen, impide o atenta contra el derecho de selección del régimen pensional del trabajador, lo que genera la ineficacia de la afiliación, pero la sentencia acusada señala que no acreditó engaño o presión, vulnerando así el artículo 1604 del Código Civil, pues la prueba de diligencia o cuidado incumbe a quien debe emplearla, esto es, a la AFP; y desconoce el artículo 167 del Código General del Proceso que faculta al juez para distribuir la carga de la prueba a la parte «que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos», pues PORVENIR S.A. estaba en situación más favorable para aportar las evidencias, dado que en sus archivos deben reposar los soportes del traslado y en la demanda existen negaciones indefinidas que no requieren prueba. Remata con la aseveración de que fue un desacierto del Tribunal concluir que el traslado de la carga de la prueba aplica cuando se es beneficiario del régimen de transición, con lo que infringió el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 que prohíbe invertir la carga de la prueba sobre el consumidor

financiero.

VII. RÉPLICA PORVENIR S.A. en su escrito de oposición, señala que el Tribunal consideró la normatividad pertinente y las sentencias de la Sala Laboral de la Corte, dado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y no se encontraba en las prohibiciones establecidas en la Ley

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Radicación n.° 88550 100 de 1993, en el artículo 61, ni tenía un derecho adquirido o expectativa legítima para pensionarse bajo las reglas del régimen anterior a la Ley 100 de 1993; que el deber de información fue cumplido como se probó con el interrogatorio de parte y en la demanda; no se acreditó error de hecho, ni engaño, y el formulario de afiliación o traslado cumplió con los requisitos legales. El Tribunal consideró el interrogatorio de parte, en el cual confesó la recurrente conocer algunas posibilidades del RAIS, y aceptó que acudió a PORVENIR en el año 2017 para solicitar una simulación pensional, por la cual se percató de que su pensión sería inferior a la eventual del RPM, momento en el que le restaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional. El Ad quem consideró el precedente jurisprudencial existente desde el año 2008, hasta las sentencias más recientes, para concluir que, aquellas se referían a beneficiarios del régimen de transición o próximos a pensionarse--que no es el caso de la actora--, y por tanto, no podía invertirse la carga de la prueba, pues si la censura afirma engaño por no recibir la información debida, está en

la obligación de probar su dicho. Por su parte, COLPENSIONES, en su réplica, memora una aclaración de voto a la sentencia SL 1452 del 2019, que indicó que el afiliado tiene el deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional por lo que, considera la opositora, deben

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Radicación n.° 88550 considerarse aspectos como la solicitud de información genérica, la actualización de datos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado, el traslado de los fondos; así como, que el afiliado tiene obligaciones, y compromisos que debe conocer y satisfacer de forma personal, que no debe considerarse indefenso, y que su desconocimiento sobre temas de seguridad social NO genera la presunción de un engaño o vicio del consentimiento. La información y asesoría suministrada deben ser valoradas bajo la normatividad vigente a la fecha del traslado; además, se viola el debido proceso de Colpensiones, quien no participó en el trámite de traslado pero debe afrontar la prestación. Que la carga dinámica e inversión de la prueba exige parámetros de buena fe y lealtad procesal; determinar QUIEN puede probar, depende de la situación particular: posesión de la prueba, circunstancias técnicas especiales, previa y directa intervención en los hechos, estado de indefensión o de incapacidad de las partes. En tal sentido, hasta el año 2016, las AFP contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, por lo que el vicio del consentimiento debe ser probado por la

demandante. Tampoco puede excluirse, siempre, la posibilidad de conocimiento técnico del afiliado, ni puede considerarse que todos los afiliados son una parte débil e indefensa, pues tienen deberes para que, en su propio interés, se asesoren. Solamente cuando de los hechos se dilucide que, la persona es una parte débil debido a su

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Radicación n.° 88550 calidad y escasos conocimientos, puede procederse con un regreso automático. Alega que las simulaciones pensionales dependen de los rendimientos financieros sujetos al comportamiento de la economía, por lo que es incierto establecer la eventual cuantía de una mesada pensional, que permita evaluar el régimen que a futuro sea más favorable; y que la prueba documental no es ad sustantiam actus y las pruebas señaladas como indebidamente valoradas, no pueden ser consideradas en casación, así como, no puede retrotraerse un estudio probatorio ya consolidado.

VIII. CONSIDERACIONES A efectos de abordar el análisis del primer cargo, la Sala encuentra que los argumentos de la recurrente, dirigidos a derribar los soportes de la sentencia del Tribunal, se expresan en cinco cuestionamientos: i) el sustento del ad quem consistente en que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y por ello, su situación no podía ser amparada por las decisiones de esta Sala en torno a la verificación de la información plena y su incidencia en la posible ineficacia del traslado; ii) la falta de cumplimiento de PORVENIR AFP de sus deberes de información; iii) la imposibilidad de que la demandante ejerciera una libre

elección del régimen pensional, en términos del literal b del artículo 13 de la ley 100 de 1993, y su incidencia en las previsiones del artículo 271 de la misma norma, al desconocer

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Radicación n.° 88550 la implicación, consecuencias y efectos del traslado; iv) el argumento del juez de segunda instancia, de que la firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A, determinaba la voluntad libre, espontánea y sin presiones, el cual desconoce el consentimiento informado y el precedente de esta Sala; y, v) la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos, corresponde a la AFP, lo cual, considera, no sucedió en el presente asunto. Se procede, entonces, a examinar cada supuesto. Para ello es suficiente recordar que en sentencias CSJ SL 1743-202, CSJ SL373-2021 y CSJ SL1452-2019, reiterada esta última, entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes,

así como de las consecuencias jurídicas del traslado». La información debe contar con transparencia la cual consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual

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Radicación n.° 88550 con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). La ineficacia del traslado, dado el incumplimiento en los deberes de información, no puede estar atado al hecho de que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, o causado el derecho; sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020, CSJ SL26112020). En tal sentido, también se destaca: «Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio

de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». (CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018).

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Radicación n.° 88550 La manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, no puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador (CSJ SL4811-2020,

CSJ SL1688-2019).

Y cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado

conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019). Respecto a la ineficacia de la afiliación, la Sala ha enseñado que procede cuando: «[…] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional».

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Radicación n.° 88550 La exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, a las que hizo referencia la sentencia CSJ SL14522019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: «[…] la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con

una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014) […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades admin