CSJ - SL3713-2018

RepúbdleCi oclao mbia CorSluep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e1"s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3713-2018 Radicación 56318 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERLEY SÁNCHEZ MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra POLLO FIESTA

S.A. EN CONCORDATO, la COMPAÑÍA SURAMERICANA

ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES Y

SEGUROS DE VIDA S.A. SURATEP S.A. y COOMEVA

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. COMEVA ESP S.A.

l. ANTECEDENTES José Ferley Sánchez Morales presentó demanda ordinaria laboral contra Pollo Fiesta S.A. en concordato, la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos

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Radicacni.ºó5 n6 318 Profesionales y Seguros de Vida S.A. Suratep S.A. y Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. Coomeva ESP S.A, a fin de que se declare que entre el demandante y la empresa Pollo Fiesta S.A, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 22 de enero de 2003 hasta el 20 de agosto de 2008;

que, como consecuencia, se condene a la citada sociedad y solidariamente a Coomeva ESP S.A. y Suratep S.A. al pago de los siguientes conceptos: salarios dejados de cancelar del 1 de enero de 2007 al 20 de agosto de 2008, sobre la base º mensual de $803.600; incapacidades no pagadas desde el 1 º de febrero hasta el 20 de agosto de 2008; prima legal y extralegal de la misma anualidad; horas extras diurnas, nocturnas, festivos y dominicales; reliquidación de cesantías, intereses sobre la cesantía; indemnización plena por enfermedad profesional, por hernia discal L-5 S 1 con discopatía lumbar múltiple, adquirida como consecuencia del cargo desempeñado de indemnización por «galponero»; terminación del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador; sanción moratoria por el no pago oportuno de los salarios y reajuste prestacionales; que igualmente se le cancelen los demás derechos que resulten probados en el curso del proceso; que las condenas a que haya lugar se cancelen debidamente indexadas y que se impongan las costas a cargo de la parte demandada. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la empresa demandada el 22 de enero de 2003 mediante contrato de trabajo a término indefinido; que le fue asignada la labor de galponero, la cual cumplió en las granjas denominadas Pinares, Tipacoque, Cachiri, Brisas, Mesitas,

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Radicación n.º 56318 SoledaSda,n taI sabeyl l aP raderuab,i cadaesn los

municipdieoF su sagasuLgaáM ,e saS,i lvayn Bioag otqáu;e lec orrespocnadrígaya rd escarcgoamri ddae e ngorpdaer a polloqsu;ee stanednoe lc are dee stopsr oductqouse, gu vieneenn b ultodse4 0 kilogram«so ufsrió, el accidente de trabajo que le causó sucesivas ys istemáticas incapacidades». Señalqóu el as ocieddaedm andandoal es uminisntir ó tomól asm edidapsr eventdievs aes ridaidn dustprairaal gu brindalralp er oteccdieóbni dqau;e t ampocloee ntrelgoós elementnoesc esarpiaorsap rotegleaer s paldcai,n tuyr a extremidaandtelesa a ctivirdiaeds gqousead esempeñaalb a momentdoe li nfortuqnuieto a;ol m isilóanh acceu lpabdlee su suertfien alq;u eo mitidói señya re jecutpalra nes preventciovnoe sls e imiendteos aluodc upacioqnuaell a; gu causpar incidpealla ccidednet etr abafjuoe l af altdae dotacipóanrl aa p rotecc«di e ólan in tegridad sacra». Aseverqóu en o atendoipóo rtuyn ae ficazmenetle cambidoe l abodre lt rabajasdionrco,u andéos tdea,d ossu s fuertdeosl oraevse,r ióe nS uratSe.pA q.u,i eenl5 d em arzo gu de2 008c alifisculó e sicóonm oe nfermepdraodf esiqounea l;

cuandeole mpleadloevr a risóu st areiansi ceinós uc ontra unap ersecucliaóbno rqaulet ermicnoón e ld espiidnoj usto ei legqalu;ep areas em omentsoe e ncontreanbt ar atamiento pareal d oloyr q;u ea ntedse ld espindoof uee scuchaedno descargos. Relaqtuóe t ienees posyad osh ijoqsu,i enaer sa ídzes u accidesnete en cuentdreasnp rotegyi adfloisg idaonst,el a

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Radicación n.º 56318 imposibilidad de conseguir «enganche para el mismo cargo que el último salario devengado fue la con otro empleadon>; suma de $803. 600, promedio mensual que no fue reajustado durante los años 2007 y 2008. Puntualizó que no le notificaron el reglamento interno de trabajo ni le entregaron copia de su contrato laboral; que el empleador ilegalmente a recibir una liquidación «lo obligó» igualmente irregular, incompleta e insuficiente, dados los derechos que le asistían; que el 5 de septiembre de 2008 solicitó la reliquidación de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho. Arguyó que la sociedad accionada demostró mala fe para con su trabajador, ya que, con comunicación fechada 24 de diciembre de 2007, le informó que le otorgaba una bonificación de $803.600 por mera liberalidad, cuando en realidad era el valor que « reconoce y paga en promedio de salario incluyendo trabajo extra, diurno, nocturno, festivo

dominical y por productividad». La sociedad Pollo Fiesta S.A. en concordato, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor desempeñaba el cargo de galponero y que esas funciones las cumplía en diferentes granjas de la sociedad; la solicitud de reliquidación de salarios y prestaciones que hizo el accionante; la calificación de enfermedad profesional que realizó Suratep S.A.; de los demás, dijo que no eran ciertos, no le costaban o no eran supuestos fácticos. En su defensa,

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Radicanc.5iº6ó 3n1 8 adujo que el demandante está reclamando derechos que no le corresponden; que el contrato laboral que los unía terminó por causa justa y legal; que la sociedad desde su creación ha contado con el reglamento de higiene y seguridad industrial debidamente aprobado, el cual ha puesto en ejecución; que, además, vigila y controla la aplicación de normas tendientes a lograr la prevención de accidentes de trabajo. Formuló las excepciones de pago, cobro de lo no debido, ausencia de obligación en la demandada, carencia de título y de causa en las pretensiones del actor, buena fe y . . fi prescnpc1on. Coomeva entidad Promotora de Salud S.A.- Coomeva EPS S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban, no eran ciertos n1 constituían fundamentos fácticos. En su defensa, señaló que la entidad limitó su relación al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la

afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en salud del actor; que, en tal sentido, ha prestado todos los servicios médicos asistenciales requeridos por el demandante; que, igualmente, le pagó las prestaciones econom1cas como consecuencia de las incapacidades sufridas por aquél. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, eximente de responsabilidad, buena fe, prescripción y la genérica. Por su parte, la Compañía Suramericana

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Radicación n.º 5 6318 Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. Suratep S.A., en su contestación a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el accionante presentó reclamación ante esa entidad; de los demás dijo que no le costaban, no eran ciertos ni constituían presupuestos fácticos. En su favor, adujo que la EPS a la que se encuentra afiliado el promotor del proceso le informó « legalmesnobtree l»a enfermedad atendida y le dictaminó su origen como profesional, el cual fue ratificado por Suratep S.A. en segunda instancia mediante dictamen del 5 de marzo de 2008; que a partir de esa data ha sufragado todos los gastos médicos y asistenciales derivados de la enfermedad profesional, que también le ha pagado las incapacidades generadas; que, igualmente, efectuó las recomendaciones al empleador sobre el manejo de la enfermedad del accionante «mediandtoecu mentdoe mayo de 2008»y; que las pretensiones relativas a derechos laborales son ajenas a la

responsabilidad de la ARP. Formuló las excepciones de cumplimiento de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada ARP e inexistencia de pago de indemnización indexada, cobro de lo no debido, falta y causa para pedir, buena fe y prescripción. 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA La sentencia fue proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de agosto de 2011 (698 y 699), en la que resolvió:

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Radicación n.º 56318

Primdeercol: la are axri stdeenu cnci oan tdreat troa bianjdoe finido entPrOeL LFOI ESST.AA e.n c aliddeae dm pleayd JoOrS É FERLESYÁ NCHMEOZRA LESa pardtei2 r2 d ee nedreo2 003 hasetl2a 0 d ea gosdte2o 0 08.

Segunadbos: o ldveet ro days c aduan ad el apsr etensiones incoapdoaersl d emandafnrteena t ed emandaPdOoLsL O los

FIESYTC AO OMEVEAP S.

TerceCroon: d ean laard emandSaUdRAaT EPA RPa pagalra sumdae $ 2.084.05p8o lroc orrespoan4 d.is5ea nltaer ios pesos, devengpaodlroai s n demnidzeai cnicóanp apceirdmaadn ente.

CuarCtoon: d eanl aadr e mandSaudraa atlep pa gdoe c ostya s agenceinda esr echo.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011 (f'.719 a 739), resolvió: PRIMERO.-REPVAORCCAIRA LMlEaNs TeEn teanpceilapa odra larsa zoenxepsu eesntl aaps a rmtoet idveea s tpar ovidye,n cia en lugarC,O NDENaAP OLLFOI ESST.AA a.lp, a gdoel as su se siguiseunmtaeyscs o nceapf taovsdo erdl e mandante: •$ 7.00a0 t,í tudleio n demnizpaocri ópne rjuicios los materilaoqlsue dese ,b esreáirnn dexaal dafo esc dheaq ue sem ateriealpl aigcoe. •2 8s alarimoísn imloesg almeesn suavliegse nat es, títdueil nod emnipzoaprce irójnu miocriaolse s.

SEGUNDO.-CONaDlEp NaAgRdo e l asc osteansa mbas instanac PioalFsli oe sSt.aAy . p,a ra liquideanec sitóan su instadnecbieatr,eá n eerncs uee n$t1a. 500p.o0cr0o 0n cedpet o agenceinad se rechcoo,n filramisam np uesetnpa rsi mera se instaanS cUiRATa E P. TERCER-COO.N FIRMAeRnl odse málsas enteanpceilaa da.

ElT ribupnuanlt uqaulneio ze óro ab jdeete os tuddei o

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Radicanc.i5ºó6 n3 18 esa instancia, porque así fue delimitado en el recurso de apelación, la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad Pollo Fiesta S.A., con extremos temporales entre el 22 de enero de 2003 y el 20 de agosto de 2008, «el pago de las acreencias derivadas del contrato de trabajo, el tema de las afiliaciones al sistema general de seguridad social integral y que el actor padece una que el objeto del enfermedad de origen profesional»; pronunciamiento era, expresamente, determinar si existió o no un despido sin justa causa y si la acción u omisión del empleador tuvo incidencia en el origen de la enfermedad profesional. Frente al despido sin justa causa expuso, básicamente, que debe sustentarse en las causales contenidas en el artículo 62 del CST y, además, la parte que da por terminado el contrato de trabajo las tiene que comunicar pues según el «como requisito sine qua non)), parágrafo de la misma norma, con posterioridad «no pueden o que en alegarse válidamente causales motivos distintos)); este caso, tales exigencias fueron perfeccionadas al momento de despedir al actor, pues mediante escrito adiado 20 de agosto de 2008, se le indicaron en forma concreta las razones por las que se daba por finalizado el nexo laboral. Enfatizó el sentenciador de segundo grado, que le correspondía definir si fueron demostrados los hechos en que se sustentó la decisión de cancelar el contrato de trabajo

por parte de la empresa, si existió una causa comprobada

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Radicnaº.c5 i6ó3n1 8 que exculpara al trabajador y, además, si «eple rmifues o» solicitado con ocasión a una cita o tratamiento médico derivado de la enfermedad padecida por el actor, como lo sostiene el apoderado recurrente. Luego de referirse a la prueba testimonial, el colegiado argumentóq ue no obra probanza dentro del plenario de la solicitud de permiso elevada por el accionante y que se lo hubieran concedido hasta el mediodía del 19 de agosto de 2008, por lo que resultaba evidente que el demandante llegó tarde a laborar y con ello, efectivamente, incumplióc on sus º deberes en los términos del numeral 6 , artículo 62 del CST, como era el de presentarse a laborar dentro del horario establecido y del que tenía conocimiento. Razones suficientes para confirmar que existióu n despido con justa causa. Respecto de la culpa del empleador - perjuicios plenos, dijo que no hay duda de que el accionante padece una enfermedad de ongen profesional, discopatía lumbar múltiple Ll-L2 y L4-L5, y por ello, solicita el resarcimiento de los perjuicios ocasionados; enseguida, se refirió en extenso a la declaración rendida por el médico especialista en salud ocupacional Carlos Augusto Ospina Flórez, quien expuso sobre las posibles causas de la enfermedad y las funciones que debía desarrollar el actor; aludió a los testimonios de Juan Carlos Otero y José Luis González Ruiz,

quienes relataron que el demandante realizaba la actividad de galponero y le correspondía revisar la temperatura de los galpones, alimentar los pollos y descargar de los camiones

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Radicación n. º 56318 bultos de comida para los animales, con un peso de 40 kilos. De lo anterior, infirió el juzgador que existe certeza de que la enfermedad profesional, «aunado a su calificación», guarda un nexo causal con la labor que desarrollaba el accionante a favor de Pollo Fiesta S.A. Luego, se refirió a la indemnización plena u ordinaria de perJu1c1os como consecuencia del accidente de trabajo, explicó que ésta exige la demostración de la «culpa y es, suficientemente comprobada)) del empleador, esto que no o f.. ]. actuó con una «mediana diligencia cuidado ordinario en la administración de sus negocios, para estos casos, en la y observancia de los deberes de protección seguridad que ]»q;ue lo anterior implica el deber debe a sus trabajadores[. .. de protección y seguridad de conformidad a los estudios realizados, las normas que lo exijan o las reglas de la sana crítica, en proporción a los requerimientos o circunstancias de vulnerabilidad previsibles del cargo o funciones del trabajador; argumento que apoyó citando un aparte de la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656. Aseveró que la indemnización de perjuicios proveniente de un accidente de trabajo está fincada en la teoría del riesgo creado, no proveniente de la culpa sino de la responsabilidad

objetiva, pues ni la culpa ni el dolo pueden ser asegurados, sólo que, cuando existe la culpa comprobada del empleador, la indemnización es total y ordinaria. El colegiado hizo transcripción en extenso de la sentencia CSJ SL, 3 may. 2006, rad. 26126, sobre la carga de la prueba de la culpa

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Radicación n.º 56318 para efectos de la indemnización plena de perjuicios. Refirió el juzgador de alzada que la directora de talento humano y la auxiliar de la misma dirección de Pollo Fiesta S.A. aseguraron que a todos los trabajadores se les suministra overol, botas y cinturón para el levantamiento de cargas y que hay un registro en la entrega de dicha dotación; que existe una capacitación dos veces en el año en salud ocupacional, sobre el referido levantamiento de cargas, de lo que también hay registro; que, así mismo, el testigo Juan Carlos Otero afirmó que a partir de su llegada en el año 2008, personalmente suministró al actor la dotación, pero que desde antes ya manifestaba queja y dolencias por el tema de la enfermedad y que no sabe si se le dio capacitación. Arguyó el que si bien las capacitaciones y la ad quem entrega de los elementos de dotación se pueden probar por cualquier medio ordinario, lo cierto es que no existe certeza de que el demandante los hubiera recibido, salvo los elementos que el señor Otero le entregó en el año 2008, pues, aunque las funcionarias de talento humano refirieron que de ello existía un registro en los archivos era necesario aportar su copia para confirmar tales aseveraciones.

Advirtió que tampoco se encuentra evidencia del reglamento de trabajo, donde se observe lo relacionado con el tema en discusión, ya que para determinar con certeza la debida diligencia del empleador es necesario conocer los términos de tal instrumento, pues de conformidad con los artículos 348 y ss del CST, el empleador debe elaborar un SCLAJPT-10 V.DO l l Radicación n. º 56318 reglamento de higiene y seguridad industrial donde consten, entre otros elementos, normas específicas que regulen la prevención de accidentes y enfermedades, situación que igualmente se encuentra regulada por el artículo 84 de la Ley 9 de 1979; que, así mismo, la Resolución 1016 de 1989 expedida por el hoy Ministerio de Salud y Protección Social, contempla el deber del empleador de adoptar un programa de salud ocupacional. Estimó que los elementos aludidos no se encuentran demostrados dentro del plenario; que tampoco se tiene conocimiento de los programas de seguridad industrial y si existieron o no instrumentos de seguridad con anterioridad al 2008 que representen las mínimas medidas en tal sentido tomadas en forma preventiva por el empleador. Seguidamente, el Tribunal se refirió a la negligencia, la impericia y la imprudencia como elementos constitutivos de la culpa, aclarando que ésta también se deriva de la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas; reiteró que no existe prueba de que el empleador ejecutara su labor frente al trabajador de manera diligente, que aquel hubiera recibido una capacitación idónea de sus labores y, mucho menos, de seguridad industrial durante la vigencia de la relación laboral; que no hay certeza de la «presencia» de

un reglamento interno ni de su contenido, que son exigencias mínimas impuestas por la Ley. Consideró que conforme a los dictados de la sana crítica hace más significativo el daño el hecho de encontrar que el 12 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56318 demandante, segun constató la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (folio 629), cuenta con «30 años» de edad y la relación laboral tuvo una vigencia de 5 años, luego no es que se trate de una enfermedad que pudiera originarse por el proceso degenerativo de las personas mayores de edad, mucho menos, en un espacio tan corto laborado, más bien, se trata de un riesgo que pudo haberse amortizado con el debido manejo de las medidas de seguridad y salud ocupacional. Concluyó que frente al trabajador existió una inobservancia de las normas de seguridad industrial y salud ocupacional y, por lo tant o, «h abrá de declarase la responsabilidad del empleador por culpa en el origen de la enfermedad profesional». Así, después de referirse a lo que se entiende por perJu1c10 material, adujo que una vez examinadas las pruebas allegadas por las partes y las practicadas durante el debate probatorio, sólo existe constancia de diferentes erogaciones en que incurrió el demandante a título de daño emergente y que tuvieron consecuencia directa de la enfermedad profesional padecida, en un total de $7.000 a lo cual condenó, pero que no se encuentran demostradas las erogaciones futuras en las que el demandante deberá incurrir con su propio patrimonio para tratamientos, procedimientos, medicamentos futuros y otras conexas o de

una situación derivada de la enfermedad, pues dentro del plenario no existe prueba de ello.

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Radicación n. º 56318 Respecto del lucro cesante, enfatizó que era, básicamente, nula la existencia de medios probatorios con los que se pueda verificar, que la enfermedad que padece el actor le ha impedido recibir ganancia alguna por el progreso de la enfermedad o con posterioridad a esta decisión, pues debe tenerse en cuenta que en términos laborales, quedó plenamente demostrado que el contrato de trabajo desarrollado entre la sociedad Pollo Fiesta S.A. y el actor, finalizó como consecuencia directa de la falta disciplinaria en que éste incurrió y no por la enfermedad que padecía; por el contrario, las declaraciones dan cuenta que una vez le fue diagnosticada la enfermedad al promotor del proceso, por recomendación de la ARP, inmediatamente fue reasignado a una labor que no llevara consigo el manejo y transporte de cargas pesadas. Adujo que, aunado a lo anterior, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez lo calificó con una disminución en su capacidad laboral de 10,85%; que, como fue analizado en primera instancia, dio lugar a una indemnización a la que fue condenada la ARP Suratep y que dentro del plenario no se tiene conocimiento científico de las consecuencias que la enfermedad pudiera originar en el desarrollo de las labores a futuro, mucho menos hay certeza de la existencia de algún tratamiento o procedimiento con el que se pueda lograr su recuperación, o s1, definitivamente, será progresiva, ni del impedimento que pueda generar la enfermedad para

conseguir un nuevo trabajo, que permita hacer un juicio de valor razonable e imponer una condena frente a este aspecto.

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Radicación n. º 56318 Expresó que no es posible encontrar un grado de certeza por el ejercicio probatorio desplegado para «pequeño» evidenciar, fuera de cualquier duda, el tema de daños en el patrimonio del demandante; que el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia no cuenta con un soporte probatorio fehaciente, por lo que el Tribunal respaldaba la decisión del a qua de restarle credibilidad a tal experticia. Por último, se refirió a los perjuicios morales y lo que buscan resarcir, consideró que no puede desconocerse que por la corta edad del actor, una lesión lumbar «31 años», como consecuencia de una enfermedad que ha venido padeciendo de manera progresiva y por un término prolongado, puede afectar de cierta manera su fuero interno y sus emociones, que por juicio jurisprudencia! se presume por la sola certeza del daño, dado que es de la naturaleza de los seres humanos padecer en su interior mientras soportan la enfermedad o la lesión derivada de un hecho fortuito, aun cuando sea leve, por ello, condenó al pago de 28 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del demandante por tales perjuicios. Dejó claro que no se hacía responsable a la EPS Coomeva del pago de las condenas, debido a que dentro del plenario no quedó demostrada su 1nJerenc1a como empleador, mucho menos su omisión en el padecimiento de la enfermedad, pues, entre otras cosas, la misma tiene un

origen profesional que no es del resorte legal de la entidad promotora de salud y, en tales condiciones, decidió el ad quem confirmar su absolución.

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Radicacni.ºó5 n6 318 IV.R ECURDSEOC ASAICÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCACNED EL AI MPUGCNIAÓN Se plantea de la siguiente manera: Con la presente demanda de casación se pretende que[. ..] la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral CASE PARCIALMENTE la sentencia del impugnada, para que en sede de instancia, se sirva revocar el numeral TERCERO de la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en sulu gar, revocar parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia de primer grado, emitida por el Jugado 31 Laboral de Oralidad de Bogotá, con fecha 29 de agosto de 2011, desde luego, ordenando a la demandada reconocer las horas extras, festivos y dominicales laborados y pagados como bonificación durante el año 2007, al señor JOSE FERLEY SÁNCHEZ MORALES, como factor salarial, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, la indemnización plena por enfermedad profesional reconocida y la indemnización moratoria.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado oportunamente por los demandados Pollo Fiesta S.A. en Concordato y Coomeva ESP S.A., el cual se procede a resolver. VI.C ARGÚON ICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 55, 127, 140, 179, 200, 216, y 340 del CST, «subrogado por el artículo 127 por el artículo 14 de la Ley 50 de1 990»a,rt ículo 769 de CC, y como violación de medio de los artículos 51, 54A, 58, 60, 61 y 145 del CPTSS; 174, 175, 16 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 56318 176, 177, 187, 194, 195, 200, 201, 210, 233, 248, 249, 250, 251 y 252, modificado por el numeral 1 15, artículo 1 º del Decreto 2282 de 1989, modificado por el artículo 26 de la º Ley 794 de 2003, inciso 4 modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 11; 253, modificado por el numeral 1 16, . artículo 1 º del Decreto 2282 de 1989; 258 y 268 modificado por el numeral 120, artículo 1 del último compendio en cita. Individualizó como errores de hecho los siguientes:

1. Dapro dre motsrdoas iens tlaoqr,u le ab oifincacicóann cdeal a alde madnantseeh, i zeons un atauelrzcao mundaid ceam ear libedard.a li

2. No darp orde motsrdoa esántdoal quel ae fnermdaed proefsiodnealdel m adnantes,eo irigncóo mcoo nsecudee ncia lac uplad ele mpelado.r En la demostración asegura, que el pnmer error se

presentó de modo manifiesto porque el « ad quem omitió apreciar la totalidad» de la comunicación de fecha 24 de diciembre de 2007, según la cual, por concepto de «bonificación única» se le pagó al demandante la suma de $803.600 (f.º 32), junto con la cláusula octava del contrato de trabajo (f. º 542), además de la documental debatida en el juicio (f.º 386 al 392), «donde se muestra con plena claridad, tanto el porcentaje aplicado, como la base liquidada y su monto mensual dejado de pagar al actor por concepto de horas extras dominicales y festivos»,ti empo laborado por el demandante como lo detalla de manera concreta la declaración de la testigo Adriana Milena Garzón (f.º 483); además que el juez plural guardó total silencio en este aspecto trascendental del trabajo «supletorio» y su falta de

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Radicanc0.i 5 ó6n13 8 pago por parte de la demandada. Explica que el citado valor ($803.600) no corresponde a mera liberalidad del empleador, pues de esa suma total, dividida por el número de 12 meses, resulta un monto de $66. 966, 67 , el cual de be ser tenido en cuenta como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales; que el Tribunal ignoró por completo la existencia de las aludidas pruebas, que fue como si no existieran para la primera y segunda instancia. Insiste que se presentó un claro desacierto valorativo de tales pruebas, que se apreciaron de manera «incompleta» por el Tribunal, quien al afirmar

« como lo hizo el juzgado de conocimiento y al mismo tiempo concluir que "ni el dicho de los testigos que comparecieron a este proceso ni de las se pruebas documentales allegadas encuentra acreditado se J que haya laborado dominicales y estivos distintos a los "», lo que no que fueron cancelados por la parte demandada ... es acertado. Dice que, por el contrario, se comprobó en el plenario el «reconocimiento y pago de horas extras, festivos y pero que en el 2007 esa dominicales durante el año 2008», cancelación se hizo bajo la modalidad de bonificación, para excluir el factor salarial que ella origina. Asevera que el segundo error es manifiesto porque el sentenciador omitió apreciar, toda la «por un solo instante», documental que milita a folios 244 a 302, junto con la

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Radicación n.º 563 18 descripción precisa y concreta que hace el testigo calificado (médico), quien en audiencia confirmó que el padecimiento patológico del demandante «se cróniyc soi esmtáitcoc on relaciaólcn a grod eg aploneor y sue xposciiósnu cesaivla que con ello cagruey d ecsagrued eb ultdoe4s 0k ilaomgors;» queda establecido que el llamado a reconocer y pagar la indemnización plena por enfermedad profesional es la empleadora demandada, ante el comprobado descuido en garantizar la protección preventiva del actor, pues n1 siquiera le suministró el cinturón de levantar y descargar

bultos. VIIL.AR ÉPLICA Pollo Fiesta S.A. en concordato señala que la acusación cont iene un error de técnica que exige su rechazo, ya que se pretende que la Corte revoque el numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal; que no es cierto que este juzgador haya violado la ley sustancial, como equivocadamente lo afirma el demandante. Coomeva S.A. por su parte, además de referirse al error de técnica antes mencionado, adujo que la decisión del ad se encuentra ajustada a la realidad del acervo quem probatorio y ceñida a ley. VIICIO.ND SfiIRAICONES Debe decirse, en pnmer lugar, que el alcance de la impugnación es deficiente, pues se pide «acsapra crilamnete

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. º 56318 pero no señala en f arma concreta la sentencia impugnada», qué aspectos de la decisión del Tribunal son los que se deben anular y qué parte debe conservarse; así mismo, tal como lo advierten los opositores, de manera inapropiada se le indica a la Corte que una vez casada la sentencia del ad quem revoque su numeral tercero, lo que resulta técnicamente defectuoso, pues es sabido que infirmado el fallo del sentenciador de alzada no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación esta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado. Aun si la Sala diera por superada esta falencia y entendiera que lo que pretende el censor es que en sede de

instancia se condene a Pollo Fiesta S.A., a reconocer como factor salarial el pago de las horas extras, festivos y dominicales laborados, que en su decir, le fueron cancelados como bonificación en el año 2007, y que igualmente se ordene el pago de la indemnización plena de perjuicios por enfermedad profesional, el cargo no tiene la posibilidad de salir avante, por las razones que se pasan a explicar. El recurrente pretende demostrar que el Tribunal incurrió en el primer error de hecho, al no advertir que el pago que recibió el demandan