CSJ - SL3721-2018

Rfi'púdb,Cl·ok lao mbia conSllep remad eJust icia Saltlaec asacli.aHrllal GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3721-2018 Radicación n. º 57390 Acta 28 Bogotá, D. C., pnmero ( 1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por ALEXANDER SANTA JAIMES, contra la sentencia proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 31 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

l. ANTECEDENTES Alexander Santa Jaimes, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de forma Radicación n.º 57390 permanente y definitiva, desde el momento del cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, el retroactivo; y las costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones esgrimió, que la sociedad demandada, el 26 abril de 2010, le notificó el dictamen sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 59.61% , de origen común, razón por la que el 28 de enero del mismo año, solicitó a la accionada, el reconocimiento de la pensión de invalidez; que

la convocada a través de comunicación del 19 de mayo de la misma data, con oficio 2010-23290, la negó por no cumplir con el requisito de fidelidad de semanas al sistema, exigido en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, decisión que impugnó º mediante los recursos de ley, los cuales no prosperaron. Igualmente manifestó, que el 6 de julio del mismo año, previo a promover la presente controversia ordinaria laboral, inició acción de tutela a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales, en la cual el Juzgado 23 Penal Municipal de Depuración de Bucaramanga, concedió de forma provisional, durante el término de cuatro meses, la pensión de invalidez y retroactivos, condicionada al inicio de la demanda de carácter laboral para el reconocimiento del derecho peticionado en forma definitiva; que en cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, y luego de dar inicio a un incidente de desacato, el 5 de agosto de la misma anualidad, la entidad accionada, le reconoció el 100% de la pensión solicitada, y a la fecha de presentación de la demanda laboral, no le ha cancelado la primer mesada 2 36 Radicación n. º 57390 pensiona! provisional, ni tampoco el valor de los retroactivos calculados, y ordenados previamente por sentencia de tutela respectiva. Indicó, que la accionada de manera arbitraria le ha negado en reiteradas oportunidades la pensión de invalidez a que tiene derecho, prolongando en el tiempo su reconocimiento, sin tener en cuenta que se trata de una persona discapacitada, que no se puede valer por sus

propios medios. Al efecto agregó, que si bien es cierto, la ley 860 de 2003, en su artículo pnmero, previó los requisitos esenciales para su otorgamiento, también lo es que el porcentaje de fidelidad al sistema de pensiones, exigido por la entidad demandada, se encuentra ampliamente superado por la declaratoria de inexequibilidad de que trata la sentencia C-428/09 y reiterada C-728 de 2009, cuya parte pertinente transcribió. Finalmente manifestó, que como prueba del cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder al derecho de la pensión, la demandada reconoc10 el cumplimiento de la exigencia de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al hecho causante. para el efecto, los determinó en 7 4. 14 semanas. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, al dar respuesta a la demanda, rechazó las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, 3 Radicación n. 0 57390 aceptó la pérdida de capacidad laboral del actor en un 59.61% ; la negativa al reconocimiento de la pensión solicitada por el no cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, esto es que el actor no cumplió con el 20% de fidelidad de cotización al sistema, debiendo contar con 162.66 semanas, y tan solo cotizó 156. 14, de las cuales 7 4 .14 se realizaron en los últimos tres años; la decisión adoptada dentro de la acción de tutela y el reconocimiento pensiona! efectuado en cumplimiento de esta. Negó, que el no reconocimiento de la

pensión de invalidez se haya realizado con argumentos poco justificables; que haya violado los derechos de la seguridad social, de vida, del mínimo vital, y de la salud del accionante; que el cumplimento de la obligación con el demandante se deba a la acción de desacato; y aclaró que ha realizado los pagos desde Jun10 de 2009, en cumplimiento del fallo de tutela. Desconoció los demás hechos. Formuló las excepciones de prescripción, pago, inexistencia de la obligación, compensación, buen fe; y la innominada o genérica (folios 100 a 102).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 30 de noviembre de

2010, resolvió: PRIMERO: RECONOCER DE MANERA DEFINITIVA, la pensión de invalidez a favor del señor ALEXANDER SANTA JAIMES a partir del 18 de junio de 2009 a cargo del FONDO DE PENSIONES Y 4 Radicacni.ºó5 n7 390 CESANTIAS PROTECCION S.A. de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. a seguir cancelando la mesadas pensionales al señor ALEXANDER SANTA JAIMES en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: CONDENAR en costas al demandado.

CUARTO. ABSOLVER al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. de las demás pretensiones fonnuladas por el demandante.

QUINTO: Con fundamento en lo dispuesto por el articulo 19 de la Ley 1395 de 201 O, nonna que modificó el articulo 392 del C.P. se fzjan como agencias en derecho a cargo de la parte demandada y a favor del demandante la suma de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS ($ 515.000). (.: .") ..

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 31 de octubre de 2011, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, absolvió a la AFP Protección S.A., de las pretensiones de la demanda.

El Ad quem, con sustento en la sentencia de esta Corporación, CSJ, 17 Ag. 2011 rad. 36747, de la cual 5 Radicación n." 57390 transcribió un aparte, indicó pnmero, que la norma que debe aplicarse por regla general, es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para el caso fue el día 18 de junio de 2009, es decir la ley 860 de 2003; y segundo, que como la sentencia C-428 de 2009, no dispuso que dicho fallo tuviera efectos retroactivos, la misma entra a surtir efectos a partir del primero de julio de 2009. En tales condiciones, determinó que el actor no logró acreditar el porcentaje de fidelidad al sistema del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió los veinte (20) años de edad y la estructuración de la invalidez, pues tan solo

contaba con 156.14 semanas de cotización, requiriendo como mínimo 162.66 semanas, lo que significa que no cumplió los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que "se case totalmente la sentencia proferida el día 31 de octubre de 2011 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DEB OGOTÁ SALA DED ESCONGESTINO LABORAL y que en sede de instancia confirmeí ntegramelan te sentencia emitida por el JUZGADO TERCERLABO ORAL DEL

6 Radicación n. º 57390 CIRCUITO DE BUCARAMANGA de fecha 30 de noviembre de 201 O, asi como también sec ondene en costas a la parte demandada." Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta, toda vez que se dirigen por la vía de puro derecho, refieren similar elenco normativo y buscan el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada ''por la vía directa, por interpretación errónea del articulo 1 de la Ley 860 de 2003, en concordancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 1,2,3,7, 11, 38, 40, 141 y 142 de la ley 100 de 1993'' En el desarrollo de la acusación, la censura señaló que

la decisión del Tribunal va en contravía de los preceptos constitucionales, al negar la prestación pensional solicitada, sustentado en que el actor no cumplió con el requisito de fidelidad a la fecha de estructuración de su invalidez, consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Consideró que la interpretación que realizó el Ad quen, es totalmente errónea, en lo que respeta a la verdadera escencia del criterio constitucional, toda vez que no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad. 7 Radicación n.º 57390 Indicqóu el ai nterpretearcrióónnoe bae decae q ue asignaló a rtic1u dleol aL ey8 60d e2 003u,n a lcanqcuee va en contravdíea l osp receptcoosn stitucioqnuael es; cuentcao ne ln úmerdoe s emanaesx igipdaor aac cedae lra prestacrieócnl amadtao,d vae zq uee nc oncordacnocnil aa s sentencCi-a4s2 d8e 2 009y C-727d e2 009n,o s en ecesita requisaidtioc iopnaarla t ale fectsoi,n oú nicamen5t0e semanaesn l ost reañso s anterioar leaes s tructurdaec ión lai nvalidez. Manifesqtuóee lA d quem,e n lam otivacdieó lna sentencrieac urrisdea l,i mitaó d arluen alcanac el a normas,i nt eneern c uentlaa se speciacloensd iciqounee s envuelevlec asob ajoe studiyo s,i no bservqaure l a

aplicaceixóeng étdieclaa r tíc1u ldoel aL ey8 60d e2 003, estarívau lneranddoe rechoqsu,e por condicidóen favorabiliddeabdí,a sne rp lenamenptree servadeons ; sustendteeo l lroe,fi rliaóss entencTi 4a9s1 d e2 010y SU1185d e2 001d,e l acsu altersa nscraipbaritóe s.

VII. SEGUNDO CARGO Acuslaa s entenicmipau gnadpaor,l a ví a directpao,r aplicaciiónnd ebiddela a e xpresrieófne rae nltafi ed elidcaodne l sistemcao nteneined laa rtícu1l doel aLe y 860d e2 003e,na rmonía conl os artícu4l4,o8 s y 53 de la ConstituPcloiíótni ca 1,2,3,7.11,3y81 ,4420d,e1l4a1ll eOyO d1e9 93.

Indicqóu,e elT ribundali ou n alcancqeu e no correspoaln rdeeq uisdietfi od eliddaedc,l ariandeox equible 8 Radicación n.º 57390 en su oportunidad por la Honorable Corte Constitucional, que al aplicar la norma tal como estaba contemplada con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, es una diáfana regresión en materia de Seguridad Social, con la sabida consecuencia del desconocimiento de los derechos del actor. Señaló que el requisito de fidelidad, al ser retirado del ordenamiento jurídico, dejó de producir efectos y no se

puede exigir como elemento indispensable para el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor; que al exigir tal requerimiento, la decisión del Tribunal entró a reñir directamente con lo dispuesto en la Constitución Política, Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia en materia de Seguridad Social. En sustento refirió, la sentencia proferida por esta Corporación, CSJ SL, 8 may. rad. 35319 de 2012. Finalmente concluyó, que el Tribunal aplicó indebidamente el requisito de fidelidad al sistema pensional, contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, exigencia que para la fecha de la emisión del fallo impugnado, había sido excluido del ordenamiento jurídico.

VIII. LA RÉPLICA Empieza por advertir, que lo perseguido por el recurrente no tiene vocación de prosperar, atendiendo la tesis de esta Corporación, contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2011, rad. 42625, por la imposibilidad de

9 Radicación n. º 57390 aplicar el principio de progresividad en casos como el que se estudia; que no procede el principio de favorabilidad, en tanto no existe conflicto de normas vigentes, pues la disposición que gobierna la situación del demandante es el art. de la Ley 860 /0 3. l.º Aduce, que tampoco es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, ya que no se dan las exigencias para tal efecto, de acuerdo a lo establecido por la Corte en el fallo de 17 de mayo de 2011, rad. 37.795; que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito

de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270/96, razón por la cual, el tribunal obedeció a dicha instrucción para negar la pensión de invalidez. Señala la obligación de preservar el derecho de protección a la seguridad jurídica y al debido proceso y, bajo la óptica de lo dispuesto en los artículos 1 de la º Constitución Política, al deber de no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensiona! otorgando una prestación cuando el señor Santa Ja imes no cumplía con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad Social exigido, por el precepto en vigor a la fecha de estructuración de su invalidez ( 18 de junio de 2009). Finaliza señalando, que al no cumplir el demandante con el requisito de la fidelidad para con el sistema de seguridad social, exigencia establecida en el primigenio art. 10 Radicación n.º 57390 1 ° de la Ley 860/03, es obvio que no tiene derecho a la pensión de invalidez pretendida. Manifiesta que, se tenga en cuenta los razonamientos expuestos en la réplica al primer cargo, como oposición al segundo cargo.

IX. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para esta Corporación que conforme a la vía de violacíón denunciada (directa), quedan intactos los siguientes supuestos fácticos: (i} que el señor Alexander Santa Jaimes presenta una pérdida de la capacidad laboral del 59.61°/o; (ii) que el estado de invalidez

se estructuró el 18 de junio de 2009; y (iii) que cotizó en los tres años previos a la configuración del estado 7 4.1 4 semanas. Pues bien, sea lo pnmero advertir, que el juez de apelaciones acertó en cuanto a que la norma que disciplina el presente asunto, es aquella que se encuentra vigente al momento en que se estructure la invalidez del asegurado, por lo que como tal hecho sucedió el 18 de junio de 2009, la disposición que está llamada a definir la pensión reclamada por el demandante es el art. de la Ley 860/03. lº. Acorde con lo expuesto, encuentra la Sala que le asiste razón a la réplica, en cuanto aduce que el tribunal no tenía por qué aplicar en este caso particular los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, pues no existe duda, que el precepto rector de la situación pensional del 11 Radicación n. º 57390 señor Santa Jaimes es uno solo, - art. Ley 860/03-, ya lº. que el principio de favorabilidad se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social ( CSJ SL1, 5d ef eb.1/,1r ad4.06 6,2q )ue no es el caso, como tampoco surge las circunstancias como para que se tenga que acudir al principio de la condición más beneficiosa. Ahora bien, frente al requisito de fidelidad al sistema de seguridad social, consagrado en tal preceptiva, exigencia que el juez de alzada no halló satisfecho por el demandante, y que cuestiona la censura en tanto no debió aplicarse por

ser regresivo, basta con señalar que, esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, la sentencia CSJ SLl 189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018,en la que se expuso: "Ahora bien, respecto al requisito de fi_delidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 ma_i¡o 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 }un. 2012, rad. 42540 .t/ CSJ SL, 25.iul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de ff,delidad incorporado en las refonnas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 .t/ Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido ori_qinalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esteos, no setr ata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de .fidelidad por su evidente contradicción con el principio

12 Radicación n. º 57390 constitucional de progresividad que nge en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constítu_1.1e una expresión del deber de los jueces de ínaplicar en ejercicio de la excepción de ínconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las nonnas leqales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Asíla s cosalas ,de cisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a contenido se remite (CSJ SLl 7484-2014;

CUJ.IO

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015;

CSJ SL 5671-2016; CSJ SL63 l 7-2016; CSJ SL6326-2016;

CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016;

CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017).

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, no se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal hizo el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no

obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia, toda vez que resultaba incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-428/09. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas por la réplica, respecto del equilibrio económico pretendido 13 Radicación n. º 57390 por las normas de seguridad social, en razon del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C428 de 2009 que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo l.º de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: "a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de a.filiación y disminución del fraude, (. ..) no es conducente para la realización de dichos fines (. ..) ". Así las cosas, los cargos prosperan y se casará la decisión impugnada.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como quiera que lo alegado en el recurso de alzada, queda analizado y definido en sede de casación, en consecuencia se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el

Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los cargos. Las de instancia corren por cuenta de la parte demandada.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA 14 Radicación n. º 57390 la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011, por SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEXANDER SANTA JAIMES en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDO

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

En instancia CONFIRMA la sentencia del 30 de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Costas como se indicó en la parte motiva. de la sentencia. Cópiese, notifiquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. fi fi () fifiA -' ·-\·- ·· fi 1

ERN • • ASTIL CADENA

, : 15 Radicación n. º 57390

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1/cejl8 Jfi 0· RIGOBERTfiEVERRI BUENO Sf>..J /p ¿/p v-í). fifi A.B UELYAS fi021 0 fifiI ___J _ L_ UIS QU_ IROZ

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SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO MagistProandeonG tEeRA:R DOB OTERZOU LUAGA Radicancº5 i7ó3n9 0 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, que justifica la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por virtud del principio de progresividad. Para explicar las razones de mi desacuerdo, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 27 de agosto de 2008, radicación 33185, que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, confonne a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una nonna que modifica los requisitos que estableda la disposición que le antecedió para adquirir un detenninado derecho pensiona[, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no

afecte derechos adquiridos o situaciones juridicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. 1 Radicación nº 57390 La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su articulo 5ºe ntró a regir a partir de sup romulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que sep rodujo el 14 de enero de 2004, ya seen contraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, esco n base en esmea ndato legal que sed eberá de.finir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del articulo 1 ºd e la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo esd e aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la .fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del articulo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de

cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que sep rodujo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostepnori edstao C orporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que sed ejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensiona[ resulta ser el articulo 1 ºd e la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que sede be de.finir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual sepu ntualizó: (. ..) En estorede n de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9d e febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el articulo 6°d el acuerdo 2 Radicación nº 57390 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: <Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán dereclw a la pensión de invalidez, los a.filiados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el a.filiado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, diclw precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de 11 de noviembre de

2003. º Al poco tiempo, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: <Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá dereclw a la pensión de invalidez el a.filiado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite

las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente

anteriores a la fecha de estructuración y su .fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez ..... >. Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1 ° de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. 3 Radicacnºi 5ó7n3 90 Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el hnber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fechn de estructuración> y la fidelidad para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fechn de la primera calificación del estado de invalidez>. Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que hnbiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez>. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último

aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no hn sufragado cotización alguna. Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros juridicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 04 9 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley tampoco por la Ley 860 de 2003, como habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional'. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar 4 Radicación nº 57390 principios generales del derecho, que conforme al articulo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Ljuoesc eesns upsr ovidencias, soleos tsáomne tiadlio psme irod el al e»y . Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en estfie fi--.... ·0· /4v

RIGOBERTO CRRJ BUENO

5 RepúbdleCi oclao mbia CortSeu pradmeaJ usticia salad eC asaciLóallna ral

SALVAMENTO DE VOTO

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente Radicación n.º 57390

ALEXANDER SANTA JAIMES vs ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S.A. Lar azone sencpiaalr sae praarmdee l ap os1c10n mayoritaalrr eisao levlae sru ndteol ar eefrenecsirtai ba, esnecialm,ee nnn toce omarptilrat esqiusea qusíea vadlea serp ermiteilrd eoc ocniomiednetldo e recpheon siona! sustyreandloas ituaecnic óonn trovael rapssri eac ievpats que lar egu,l paonre x1gé1srt paa ral ad ataq ue prseuntamseene ttser ucteuldr ear elcohq oue h ad adeon llamarresqeu idse«ifi dtelioda d de cotización para con el sistema», muya p esrda eq uee nj uidceic oo nisttucionlaaCl oirdtaed Cosntituchiuobnialed reec larsauid noe xequ