CSJ - SL3721-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3721-2021 Radicación 76091 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO No. 3-1-0321 (Almacenes Generales de Depósito Almadelco S.A-) antes Fiduciaria

CafeteraFIDUCAFÉ y la CENTRAL DE INVERSIONES S.A.

CISA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró JOSÉ FERNANDO PINZÓN CALLE contra las recurrentes y contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 76091 José Fernando Pinzón Calle llamó a juicio a la Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A, en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Almadelcoliquidación No.3-1-0321, con el fin de que se declarara que a través de los Almacenes Generales de Depósito Almadelco S.A.,-Almadelco, prestó sus servicios personales en virtud de un contrato de trabajo, en calidad de trabajador oficial al Estado, por un término superior de 20 años de forma continua; que como consecuencia de lo

anterior, se le condene a «reconocerle, liquidarle y pagarle la Pensión Legal de Jubilación debidamente indexada, establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 […] », a partir del 29 de enero de 2007, junto como los incrementos anuales, las mesadas adicionales, así como los intereses moratorios «sobre los reajustes y las mesadas adicionales»; al igual que las costas procesales y las agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Fondo Nacional del Café, es una cuenta del tesoro público administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 13 de diciembre de 1940; que el Banco Cafetero-Bancafé fue una sociedad de económica mixta sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado hasta el 3 de julio de 1994; que el capital de dicha institución financiera estuvo constituido hasta la aludida data con un 100% de «aportes ESTATALES en un (100)%», a través del Fondo Nacional del Café; que para el año de 1969, Bancafé vendió a la COMPANÍA AGRÍCOLA DE INVERSIONES S.A., entidad en la cual el FONDO NACIONAL DEL CAFE, posee una propiedad accionaria del 99.999999 sobre el capital social de

ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMADELCO S.A.,

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Radicación n.° 76091 ALMADELCO; que en 1970 Bancafé vendió a la Compañía Agrícola de Inversiones S.A., entidad en la que el Fondo

Nacional del Café, posee como de su propiedad más del 80% de su capital social, una participación accionaria equivalente al 11.000000 % del total de acciones de la sociedad Almacenes Generales de Depósito Almadelco S.A.- Almadelco; que en 1988, la sociedad FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., entidad en la cual el FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, posee como de su propiedad más del 80% de su composición accionaria, adquirió el 11.00000% del total del capital social de los Almacenes Generales De Depósito Almadelco S.A., porción accionaria que se encontraba en poder de la Compañía Agrícola de Inversiones S.A; que 1989, la sociedad FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., se convirtió en la dueña del 31.96004374% del total de acciones de la sociedad

ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMADELCO S.A.-

ALMADELCO.

Afirmó que, de acuerdo con las reglas de conversión para obtener el cálculo del capital estatal en sociedades de ECONOMÍA MIXTA, contenidas en los artículos 467 del Código de Comercio y 19 del Decreto Legislativo 130 de 1976, «entre los años de 1969 y 1994 3 de julio», en ALMADELCO S.A., el ESTADO, «a través del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ- CUENTA DEL TESORO PÚBLICO, mantuvo una inversión superior al NOVENTA POR CIENTO (90%) sobre la composición accionaria capital social de dicha entidad»; que Almadelco

S.A., fue una «FILIAL y/o SUBORDINADA de su MATRIZ BANCAFÉ».

Explicó que, Almadelco S.A, fue liquidado legalmente dejando de existir desde el 19 de diciembre de 2000, fecha en

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Radicación n.° 76091 la cual se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, según Acta No. 096 de la Asamblea de Accionistas, inscrita el 28 de diciembre de 2000, bajo el No. 758439 del Libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá; que previo a la aprobación de la liquidación, el 19 de abril de 2000, se celebró el contrato de fiducia mercantil N°. 3-1-0321 entre ALMADELCO S.A. y la Fiduciaria Cafetera S.A. FIDUCAFÉ, para atender, entre otros, los pasivos por litigios, indemnizaciones y demandas indicadas en el referido negocio jurídico; que, desde la referida data, Fiducafé obra como vocera del patrimonio autónomo «FIDEICOMISO ALMADELCO LIQUIDACIÓN 3-1-0321». Informó, que le prestó sus servicios a Almadelco S.A., en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolló entre abril de 1970 y el 3 de julio de 1994, periodo en el que el Fondo Nacional del Café, tuvo la propiedad del más del 90% del capital social de quien fuera su empleador; que el último cargo que desempeñó, fue de «GERENTE» de la sucursal de Buenaventura; que a la data de

terminación del vínculo contractual devengaba la suma de $1.684.600; y que arribó a los 55 años, el 28 de enero de 2007. Que presentó un derecho de petición ante la Contraloría General el 12 de agosto de 2003, a fin de que se le informara la participación del Fondo Nacional del Café, en la composición accionaria de Bancafé, la Compañía Agrícola de Inversiones S.A., y la Flota Mercante Grancolombiana S,A., a lo que se le dio respuesta mediante comunicación 88-111 0001696 del 14 de agosto de 2003, la que transcribe; así mismo indicó, que

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Radicación n.° 76091 solicitó similar información ante la Superintendencia Financiera, cuya respuesta transcribe (fls.3-16). Al dar respuesta a la demanda, Fiducafé hoy Fiduciaria Davivienda S.A, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a que la fiduciaria actúa como vocera del patrimonio autónomo que se conformó, en virtud del contrato de fiducia mercantil de administración No.3-1-03-21, limitándose su campo de acción a lo expresamente establecido en el referido acto jurídico; que el demandante arribó a los 55 años, el 28 de enero de 2007 y que, aquel presentó los derechos de petición ante la Contraloría General y la Superintendencia Financiera. Precisó que, la fiduciaria es una persona jurídica completamente ajena a la relación que puedo haber existido entre el demandante y Almacenes Generales de

Depósito S.A; que la razón por la que se haya convocado al proceso, es el contrato de fiducia mercantil suscrito el 19 de abril de 2000, con el Gerente Liquidador y Representante Legal de Almacenes Generales de Depósito S.A., en el cual se encuentran establecidas las obligaciones asumidas; respecto a los demás supuestos de hechos en que se fundamentaron las pretensiones, dijo no constarle. En su defensa, propuso como excepciones previas, las de falta de jurisdicción, de legitimación por pasiva, indebida acumulación de pretensiones y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios pues Almacenes Generales de Depósito S.A., debió subrogar el riesgo pensional en Colpensiones y, además en virtud del contrato de cesión de derechos fiduciarios entre Bancafe y la Central de Inversiones

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Radicación n.° 76091 S.A., debió ser la llamada a responder en el presente proceso; como de fondo alegó las de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y, falta de legitimación por pasiva (fls.207-228). Por auto del 15 de abril de 2013, el juzgado de conocimiento declaró la sucesión procesal entre la Sociedad Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A., y la Fiduciaria Davivienda S.A., Fidudavivienda S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Almadelco Liquidación, como demandada para todos los efectos legales (fls.244-245).

Así mismo, en audiencia adelantada el doce (12) de junio de dos mil trece (2013), declaró no probadas las excepciones fe falta de jurisdicción, falta de legitimación por pasiva e indebida acumulación de pretensiones y declaró probada la de no comprender la demandada a todos los litis consorte necesarios, por lo que dispuso vincular al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y negó la vinculación de la Central de inversiones S.A. (fls.262-263). En atención a lo anterior, Fiduciaria Davivienda S.A., interpuso recurso de apelación, el que resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia dictada el once (11) de febrero de dos mil catorce (2014), donde revocó el auto impugnado, únicamente en el sentido de ordenar la vinculación al proceso en condición de litisconsorte necesario a la Central de Inversiones S.A., CISA S.A., motivo por el cual el juzgado por proveído del ocho (8) de abril del citado año, ordenó la vinculación al proceso de la referida entidad (fl.266), sociedad que al contestar la demanda se opuso a todo lo

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Radicación n.° 76091 pretendido en ella y dijo no constarle ninguno de los hechos afirmados en el escrito genitor. Como medios de defensa propuso, con el carácter de previos, los de falta de agotamiento de la vía gubernativa y prescripción; y de fondo, los de inexistencia de la obligación por falta de causa y cobro de lo no debido (fls.289-294).

Por su parte, Colpensiones se opuso a todas las peticiones expuestas en la demanda; respecto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a que el Fondo Nacional del Café es una cuenta del tesoro público administrado por la Federación Nacional de Cafeteros; que desde su creación hasta el 3 de julio de 1994, el Banco Cafetero fue una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que desde su constitución Bancafé estuvo constituido en una 100% de aportes estatales y que el demandante arribó a los 55 años de edad el 28 de enero de 2007, todo ello de acuerdo a la documental que reposa en el expediente; en relación con las demás situaciones afirmadas en el escrito genitor, dijo que no le constaban, por tratarse de un hecho ajeno a la entidad. Como excepciones de fondo propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica (fls.322-328); sin embargo, el juzgado tuvo por no contestada la demanda (fl.351-353).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015) (fls. 374-376), absolvió a todos las convocadas al proceso de lo pretendido en su contra y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, revocó la sentencia dictada por el juzgador de primer grado y, en su lugar dispuso (fls.414-428): SEGUNDO. DECLARAR que la demandada FIDUCAFE hoy FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. como vocera del patrimonio autónomo ALMADELCO en liquidación, debe reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a favor del demandante, a partir del 27 de enero de 2007 en la suma inicial de $ 2.788.332 y hasta el 17 de septiembre de 2012, con los reajustes legales anuales y la mesada adicional de diciembre.

TERCERO. DECLARAR que la demandada FIDUCAFÉ hoy FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., debe reconocer el mayor valor resultante entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la pensión de jubilación, a favor del demandante, a partir del 17 de septiembre de 2012 en la suma inicial de $22.934. CUARTO. DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de junio de 2009, por los motivos expuestos en la parte motiva, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar la pensión de jubilación a partir del 20 de junio de 2009 hasta el 17 de septiembre de 2012 y el mayor valor entre ambas pensiones a partir del 17 de

septiembre de 2012.

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Radicación n.° 76091 QUINTO.ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. Costas a cargo de la demandada en la primera instancia sin costas en la alzada. La anterior decisión fue adicionada mediante proveído dictado el veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el que se dispuso: ADICIONA la Sentencia proferida el 16 de junio de 2016 en el proceso de la referencia, así: PRIMERO: DECLARAR que CENTRAL DE INVERSIONES CISA S.A. debe responder en calidad de fideicomitente y beneficiaria del fideicomiso suscrito entre ALMADELCO S.A. (Liquidada), y por lo tanto deberá cubrir el faltante si lo hubiere, de los pasivos a cargo del fideicomiso para atender la obligación pensional favor del demandante. SEGUNDO. CONDENAR en costas de la primera instancia a la demandada CENTRAL DE

INVERSIONES CISA S.A junto con FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver, se contraía en establecer «si procedía o no el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la ley 33 de 1985 solicitada en la demanda como sus incrementos anuales pensionales ordenados por la ley, mesadas pensionales adeudadas como sus mesadas adicionales e intereses moratorios en los términos del Art 141 de la ley 100 de 1993». Al efecto memoró, que la jurisprudencia de esta Sala de la

Corte tenía establecido, que quien pretende ser titular de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición, debía acreditar 20 años de servicios públicos, sin que importara que «la edad se satisfaga en momento posterior a la fecha de privatización de la entidad donde se prestó el servicio», motivo por el cual consideró que no era posible negar el reconocimiento pensional con «argumentos tales como aducir una naturaleza jurídica diversa a la del momento en el cual se materializó el

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Radicación n.° 76091 tiempo servido, o alegando, en su defecto, la continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador, o la causación del derecho pensional acorde con los reglamentos del Seguro Social». En atención a lo anterior puso de presente que, «el empleador del actor hoy liquidado ALMADELCO S.A. siendo el último empleador oficial, debía responder reconocer y pagar a la accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estaría a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, resultado éste que armoniza ambos sistemas», determinando entonces que el régimen aplicable al caso controvertido, era el establecido en la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el demandante para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, tenía 41 años y, adicionalmente, había laborado para ALMADELCO S.A hoy

liquidada como trabajador oficial por más de 20 años, «pues para el 5 de julio de 1994 - fecha en la cual cambió su composición accionaria como sociedad de economía mixta reduciendo en menos del 90% la participación del Estado, que implica la mutación de las relaciones laborales de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, tenía 1118 semanas cotizadas como trabajador oficial», lo que le daba derecho a pensionarse conforme al régimen anterior (Ley 33 de 1985), «con independencia de que ALMADELCO S.A., a partir del 5 de julio de 1994 hubiere modificado su capital accionario y el porcentaje estatal descendido a menos del 90%». En cuanto a la edad, advirtió que era claro que, el demandante alcanzó los 55 años, el 27 de enero de 2007, de manera que fue a partir de esa data que «adquirió el derecho a

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Radicación n.° 76091 percibir la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso base para una pensión concedida con régimen de transición». Memoró que, el IBL debía determinarse con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto cuando entró en vigencia la referida normativa, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional; además por cuanto aquel «efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social por cuenta del empleador demandado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional», precisando igualmente que, solo se podían tener en cuenta las cotizaciones como trabajador al servicio de una entidad pública, lo que le arrojó la suma de $3.717.775, a la

que al aplicarle una tasa de remplazo del 75% dio como resultado una mesada pensional para el 27 de enero de 2007, de $2.788.322 con los respectivos incrementos anuales, resaltando que a ella tendría derecho hasta el 30 de agosto de 2012, pues a partir de dicha dada, el ISS le reconoció pensión de vejez, quedando a cargo del empleador la suma de $22.934 para el año 2012. Anotó que, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de junio de 2009, estaban afectadas por el fenómeno prescriptivo; y en cuanto a los intereses moratorios, expuso: […] encuentra la Sala que en el asunto bajo estudio, la parte demandante no acreditó haber solicitado directamente a la demandada FIDUCAFÉ S.A. hoy FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., el reconocimiento de la pensión de jubilación previo a la instauración de la presente demanda, por lo tanto, no hay lugar a su causación ya que la encartada no tuvo la oportunidad de manifestar extraprocesalmente su decisión de negar o no la prestación pensional, es decir, no existió punto de partida para contar los 4

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Radicación n.° 76091 meses cuya finalización sirve de inicio para la causación de los intereses moratorios. La demandada Central de Inversiones CISAS.A, presentó solicitud de aclaración y adición de la sentencia, debido a que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno respecto de ella, por lo que con providencia del veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), el juez colegiado señaló:

CENTRAL DE INVERSIONES CISA S.A. fue vinculada como cesionaria en el contrato de fiducia celebrado entre ALMADELCO en liquidación y FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFÉ, en calidad de fideicomitente y beneficiario del patrimonio autónomo de remanentes de ALMADELCO (liquidada), tal y como se observa de las documentales obrantes a folios 40 a 99 del expediente, por lo tanto y en atención a que en su calidad de fideicomitente se comprometió a atender los pasivos y las contingencias del fideicomiso cuando la fiduciaria lo requiriera, se hace necesario adicionar la providencia en el sentido de que CENTRAL DE INVERSIONES CISA S.A. deberá responder en calidad de fideicomitente de ALMADELCO (Liquidada), para cubrir el faltante si lo hubiere, de obligaciones a cargo del fideicomiso para atender la obligación pensional en favor del demandante. En consecuencia, también se condenará en costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓNFIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A Interpuesto por la referida parte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, no sin antes advertir, que si bien el demandante también presentó recurso extraordinario de casación, se desistió del mismo el quince (15) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), siendo aceptado por la Sala, mediante providencia dictada el once (11) de octubre siguiente.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia

cuestionada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y que pasa a resolver a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Señala que, el Tribunal transgredió la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea del artículo 1° de la ley 33 de 1985; por aplicación indebida de los artículos 21, 36 de la ley 100 de 1993; 59, 60, 61 del acuerdo 224 del ISS (art. 1° del decreto 3041 de 1966); por infracción directa de los artículos 1° del Acto Legislativo

No. 1 de 2005; 72, 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C.S.T.; 1226 a 1244 del Código de Comercio (en particular los artículos 1227, 1234, 1235)». Para demostrar su acusación, explica que si bien el Tribunal en aplicación del artículo 66 A del C.P.T. y S.S., debía analizar los argumentos propuestos por la parte demandante en el recurso de alzada, no podía dejar de lado los planteamientos expuestos por la convocada al proceso, relativos al «contrato de fiducia y lo que a la luz de la ley mercantil representa la operación jurídica que se concreta por conducto del mismo». Anota que, si bien la anterior circunstancia sería suficiente para quebrar el fallo fustigado, el juez plural incurrió

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en otro desatino, en relación con el cambio de naturaleza jurídica de la que fuera la empleadora del demandante. Explica que, el Tribunal se equivocó cuando señaló que la pensión reconocida se causa con el solo cumplimiento del requisito de tiempo de servicios, por lo que le dio a la edad la condición de presupuesto de exigibilidad del derecho, y memora que, luego dicho juzgador señaló: «concluir lo contrario, implicaría exigir nuevos requisitos a los establecidos en la Ley 33 de 1985», por lo que considera que no se tuvo en cuenta que, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, establece que «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a la pensión de jubilación», preceptiva de donde se infiere, que para el nacimiento de la prerrogativa en ella prevista se requiere «la confluencia de los dos requisitos dado que la "y" tiene un sentido conjuntivo o sumatorio, de modo que para consolidar el derecho a la pensión se exige en el precepto, la confluencia de los dos requisitos de tiempo de servicios y de edad». Bajo el panorama que antecede, arguye que para el momento del cambio de naturaleza jurídica de la entidad que fungió como empleadora del demandante, éste no había consolidado el derecho, puesto que arribó a los 55 años, en enero de 2007, y que, además para esa calenda ya estaba produciendo efectos jurídicos el artículo 1° del Acto Legislativo No. 1 de 2005, el que dispuso que, para acceder a la pensión

de vejez era necesario «cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley».

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Radicación n.° 76091 Así las cosas, anota que el juez plural ha debido exigir el cumplimiento de todos los requisitos previstos por la norma reguladora del derecho pensional para concederlo. Insiste en que, el propio Tribunal reconoció «que el actor cumplió los 55 años de edad el 27 de enero de 2007», y que, fue a partir de esa data que el demandante adquirió el derecho, lo que a su juicio denota que «en el propio fallo se acepta que antes de esa fecha el demandante no había adquirido el derecho a la pensión, lo que muestra una inconsistencia o contradicción en las consideraciones del Ad quem», motivo por el cual aduce, que al demandante no le resultaban aplicables las reglas pensionales del sector oficial. También alega que, el Tribunal desconoció las normas relativas a la subrogación del riesgo de vejez, cuando señaló que: «la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al ISS para el riesgo de IVM, de manera alguna contrario a lo que consideró el Juez de primer grado releva en un todo al empleador oficial (?) de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993», pues a su juicio, con la aludida figura «el empleador queda liberado del cubrimiento del riesgo de vejez en tanto haya cumplido con las obligaciones y requisitos que se exigen para el efecto», y que por ello, es que se reconoció posteriormente la

compartibilidad de la pensión, pero manifiesta que, «por el número de cotizaciones que en el fallo se reconocen como efectuadas, quedó subrogado plenamente por lo que al demandante no le correspondía acceder a la pensión de la ley 33 de 1985 y, por tanto, bajo ninguna circunstancia, lograrla al completar 55 años de edad». Por otro lado, pone de presente, que el Tribunal nada dijo frente al argumento central de la defensa, el que giró en torno a que, «la obligación pensional reclamada nunca formó parte de los

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Radicación n.° 76091 compromisos asumidos por mi mandante por medio del contrato de fiducia», el que debió ser analizado mas cuando dicho juzgador «no rechaza que exista el contrato de fiducia […], no contradice que el demandante y en concreto, la petición de su pensión, no aparecen vinculados al contrato de fiducia varias veces aludido, posiciones fácticas del fallo acusado que no se discuten». Resalta que el juez plural no analizó lo que implica la existencia de un contrato de fiducia, la independencia entre el fiduciario y el patrimonio que se le entrega para su administración y las responsabilidades del primero, lo que lo condujo equivocadamente «a imponerle al patrimonio autónomo demandado una obligación para cuya atención no se encuentra constituido y a obligar al fiduciario a cumplir un pago para el cual no se encuentra facultado de acuerdo con lo establecido en la ley» y señala: «No es que el fiduciario no quiera pagar, es que legalmente no tiene la posibilidad de

hacerlo cuando la obligación cuyo pago se le impone no está dentro de las que fueron señaladas como objeto del contrato de fiducia». Expresa que, conforme al artículo 1233 del Código de Comercio el fiduciario debe «procurar la consecución de la finalidad de la fiducia y esa finalidad se identifica en el contrato en forma puntual de modo que el fiduciario no pueda disponer de los bienes que se le han confiado en destinos distintos a los expresamente señalados como constitutivos de la finalidad de la fiducia», por lo que como en este caso la obligación del actor no se encuentra relacionada dentro de aquellas que constituyen el objeto del negocio jurídico celebrado «le está vedado legalmente al fiduciario la utilización de recursos de la fiducia para atender su pago», que de proceder al pago de la pensión otorgada al accionante «significa, que le están imponiendo como obligación por vía de una sentencia judicial, la de actuar con violación de la ley y ello claramente resulta inaceptable».

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Radicación n.° 76091 Sintetiza su disertación en los siguientes términos: […] si la pensión de jubilación pretendida se causa solamente con la reunión de todos los requisitos exigidos por la ley, como lo manda la ley 33 de 1985 y lo ordena perentoriamente el ahora artículo 48 de la Constitución, el supuesto derecho pensional del actor solamente se consolidaría en el año 2007, cuando ya había operado el cambio de naturaleza jurídica del que fue empleador del demandante, ya se había expedido la ley 100 de 1993 y ya había entrado en pleno vigor

el Acto Legislativo No. 1 de 2005, por lo que no hay posibilidad de aplicación de la citada ley 33 de 1985, pero además, si supuestamente hubiera lugar a la causación de alguna pensión a favor del demandante, no puede ser exigida al encargo fiduciario demandado porque los bienes que se le entregaron bajo el marco del contrato de fiducia solamente quedaron afectos, en atención a lo mandado en la ley mercantil, a la atención de las obligaciones puntualmente relacionados en el contrato de fiducia y en sus anexos y, como ya se señaló, el Ad quem no tuvo la pensión del actor como incluida en las obligaciones con cuya atención se comprometió el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Almadelco-Liquidación que, en los términos de la demanda y su contestación por parte de mi poderdante, es el que funge como demandado en este proceso.

VII. RÉPLICA-CENTRAL DE INVERSIONES S.A.-CISA S.A Manifestó, absoluta conformidad con el recurso presentado por la recurrente.

VIII. RÉPLICA-JOSÉ FERNANDO PINZON CALLE Pone de presente que ni Almadelco S.A., ni la Fiduciaria Fiducafé S.A., hoy Fiduciaria Davivienda S.A., cumplieron con la obligación contenida en el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en armonía con el artículo 901 del Código de Comercio, «que ordenan la inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio del contrato de fiducia mercantil #3-1-0321, para ser oponible a terceros», por lo que

considera, que no cumplieron con el requisito de publicidad

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Radicación n.° 76091 que la ley exige y que, además se «ocultó a los extrabajadores de ALMADELCO SA., con acreencias pensionales, causadas con anterioridad a la disolución y liquidación de la empleadora, los bienes de su propiedad y ahora pretenden que estos no sean perseguidos en juicio, desconociendo la prelación de los créditos establecidos en la ley que protegen las obligaciones privilegiadas derivadas de la ejecución y terminación de un contrato de trabajo». Anota que, el defecto antes mencionado, conduce a que el negocio jurídico celebrado no sea oponible a terceros, y mucho menos a sus extrabajadores; que por ello es que, la Central de Inversiones S.A., «debe concurrir, con cargo a los bienes que administra, como producto del Contrato de Fiducia Mercantil, al pago de la pensión de jubilación decretada judicialmente». Transcribe los artículos 63-65, 92-94 del Decreto 2160 de 1.986, por el cual se reglamenta la contabilidad mercantil y se expiden las normas de contabilidad generalmente aceptadas; señala, que la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No.4980 de 1987, dictó