CSJ - SL3726-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3726-2022 Radicación n.° 91960 Acta 40 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARTÓN DE COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 6 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES María Leonor Sandoval Pérez demandó a Colpensiones y a Cartón de Colombia S. A., con el fin de que se le ordene a esta última trasladar a la primera, el valor del cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el «11 de agosto de 1960 y el 24 de abril de 1979», lapso en el

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Radicación n.° 91960 que laboró al servicio de dicha entidad sin que la hubiera afiliado a seguridad social. En consecuencia, se condene a Colpensiones reconocerle la pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, junto con los intereses moratorios, la indexación de las mesadas causadas, de los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 9 de octubre de 1942 y prestó servicios a Cartón de Colombia S. A. desde el «11 de agosto de 1960 hasta el 24 de abril de 1979», desempeñando el cargo de aseadora; que el periodo comprendido entre el ingreso y hasta el «31 de agosto de 1967», no se ve reflejado en su historia laboral, por cuanto para esa época no existía la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, pero sí la de proveer los recursos necesarios para tal efecto. Agregó que el 22 de junio de 2016, la empresa empleadora le certificó los lapsos trabajados para dicha entidad; y que, para el 30 de noviembre de 1999, fecha en que realizó la última cotización, registraba un total de 697,85 semanas, que sumadas a los tiempos laborados entre «el 11 de agosto de 1960 y el 31 de agosto de 1967 (334,57 semanas), da un total de 1032,42 semanas». Añadió que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y arribó a la edad de 55 años el 9 de octubre de 1997; que mediante Resolución 1939 de 2005 el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva y

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Radicación n.° 91960 que el 22 de julio de 2016 radicó ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución GNR 281127 del 22 de septiembre del mismo año, con el argumento de que no reunía la densidad de semanas prevista en el Decreto 758 de 1990.

Al dar respuesta a la demanda (f.º 48), Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; que entre los años 1960 y 1967 los empleadores no estaban obligados a cotizar al sistema pensional, razón por la cual en la historia laboral no se evidenciaban reportes en ese periodo; la certificación laboral expedida por Cartón de Colombia S. A.; el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de vejez a favor de la accionante; y la expedición de la Resolución GNR 281127 de 2016, mediante la cual le negó la prestación reclamada. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, ilegalidad del acto administrativo que niega la pensión de vejez a la demandante, y la innominada o genérica. Por su parte, Cartón de Colombia S. A., al responder la demanda introductoria (f.º 80), igualmente se opuso a las pretensiones impetradas en su contra; y con relación a los supuestos fácticos aceptó la fecha de nacimiento de la

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Radicación n.° 91960 demandante; la existencia de la relación laboral desde el «11 de agosto de 1960», pero precisó que la del hito de finalización lo fue el 11 de abril de 1979, interregno en el que la actora desempeñó el cargo de aseadora; y la solicitud de liquidación

del cálculo actuarial por parte de la demandante. Frente a los otros hechos dijo que no le constaban o no eran ciertos. En salvaguarda de sus intereses argumentó que, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966, la inscripción a los riesgos de IVM no operó en todos los municipios del país a partir del 1 de enero de 1967, sino que la cobertura se implementó de manera paulatina y progresiva. Destacó que la accionante estaba afiliada al ISS desde enero de 1967, momento para el cual no tenía diez años de servicio y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del referido acuerdo, la pensión de vejez la debía asumir el ISS, dada la subrogación del riesgo. Al efecto, presentó las excepciones de mérito que tituló: «inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido; prescripción; buena fe; y la innominada o genérica. Finalmente, el Ministerio Público, quien fue citado por el juez de conocimiento mediante lo dispuesto en el auto admisorio de la demanda, propuso la excepción de compensación, ya que a la demandante le fue reconocida la indemnización sustitutiva.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante proveído del 10 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: "inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido,

buena fe de demandada, legalidad del acto administrativo e innominada o genérica " propuestas por COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción PROPUESTA POR COLPENSIONES respecto de todas las pretensiones que se hayan causado con anterioridad al 22 de julio del año 2013.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas "inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e innominada ", propuestas por CARTÓN DE COLOMBIA S.A.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad CARTÓN DE COLOMBIA S.A. a cancelar ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el monto del cálculo actuarial que ésta liquide, correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de agosto de 1960 y el 08 de enero de 1967 a favor de la señora

MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES en su calidad de actual administradora del régimen de prima media con prestación definida, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ de condiciones civiles conocidas en el sumario, en forma vitalicia, la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en las cuantías establecidas en este proveído. En las liquidaciones que hacen parte integral del mismo. La cuantía de la obligación con corte al 30 de junio del año 2018 es de $90.870.571.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en su calidad de actual administradora del régimen de prima media con prestación definida, a reconocer y pagar a favor de la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ, de condiciones civiles conocidas en el sumario, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre la totalidad de las mesadas insolutas que representan el capital, pero sólo se generan a partir de la ejecutoria de esta providencia.

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Radicación n.° 91960 SEGUNDO (SIC): DECLARAR probada la excepción de compensación propuesta por el Ministerio Público.

OCTAVO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a descontarle a la señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ la suma de $7.889.201 que recibió por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: CONDENAR en costas a las demandadas. Tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) a cargo de COLPENSIONES y CUATRO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES a cargo de CARTÓN DE COLOMBIA S.A., ambos a favor de la demandante.

DÉCIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a CARTÓN DE COLOMBIA S.A., de las demás pretensiones que en su contra formuló la

señora MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ.

DÉCIMO PRIMERO: AUTORIZAR a COLPENSIONES para que del monto del retroactivo pensional de mesadas ordinarias se descuente el porcentaje de aportes en salud que debía sufragar la accionante y los remita de manera directa a la EPS a la que se encuentre afiliada.

DÉCIMO SEGUNDO: Debe remitirse el expediente ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali — Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES de conformidad a lo previsto en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S.

DÉCIMO TERCERO: INFÓRMESE al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente ante el Superior Jerárquico.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído del 6 de febrero de 2020, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO: ADICIONAR el resolutivo CUARTO de la sentencia

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Radicación n.° 91960 apelada y consultada, en el sentido de establecer que para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial de los aportes comprendidos entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967, deben considerarse los salarios base de cotización reportados en la certificación laboral obrante a folio 96 del

expediente, respetando siempre el mínimo legal.

SEGUNDO: MODIFICAR Y ADICIONAR el resolutivo QUINTO de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de establecer que la mesada pensional de MARÍA LEONOR SANDOVAL PÉREZ, a partir del 01 de julio de 2000, asciende a la suma de $553.967, y que lo adeudado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 22 de julo de 2013 y el 30 de julio de 2106, por catorce mesadas, asciende a la suma de $83.191.939,31. La mesada para el año 2018 es de $1.349.534,18, la que se reajustará anualmente, conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas COLPENSIONES Y CARTÓN DE COLOMBIA S. A., apelantes infructuosas […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar, en primer lugar, la procedencia del cálculo actuarial a cargo de Cartón de Colombia S. A. por el tiempo laborado por la demandante «antes de la vigencia del Decreto 3041 de 1966»; y, en segundo lugar, resolver si era pertinente el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante

Decreto 758 del mismo año, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993. Al efecto, señaló que estaba demostrado que Colpensiones a través de la Resolución GNR 281127 de 2016, negó la pensión de vejez al considerar que la actora no

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Radicación n.° 91960 acreditaba los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, pues contaba con tan solo 684 semanas cotizadas, de las cuales 80 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que el entonces ISS mediante la Resolución 1939 del 24 febrero de 2005, le reconoció la indemnización sustitutiva, en cuantía de $7.889.201; y que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1 abril de 1994 contaba con 51 años de edad, ya que nació el 9 de octubre de 1942. Ahora, después de estudiar las piezas procesales y los medios de convicción allegados al proceso, sobre la relación laboral entre María Leonor Sandoval Pérez y Cartón de Colombia S. A., concluyó que pese a que algunos documentos demostraban que la vinculación comenzó en una fecha anterior, lo cierto era que la accionante había prestado servicios para dicha empresa «por lo menos» desde el 11 de agosto de 1960 y hasta el 11 de abril de 1979; que desempeñó el cargo de aseadora, y que «solo se evidencian

aportes a partir del 9 de enero de 1967» según daban cuenta los folios 60 y 131, de donde infería que no se habían hecho «entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero 1967» lo que correspondía a 2342 días, esto es, 334,57 semanas. Precisado lo anterior, con relación a la obligación de los empleadores de efectuar el aprovisionamiento necesario para garantizar el pago de los aportes pensionales por tiempos laborados «desde 1946 y hasta antes de 1967», según lo establecido en la sentencia CC T760-2013, aquellos deben

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Radicación n.° 91960 responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS «en respuesta al deber legal de aprovisionamiento». Destacó que esta Corte en providencias CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745; CSJ SL9856-2014; y CSJ SL8647-2015 había señalado lo siguiente: Sobre la problemática que debe resolverse, la Sala de Casación Laboral ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Pero que esta corporación, en decisión mayoritaria CSJ

SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, estimó que era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Al respecto, citó lo que sigue: Y diferenciándose de éste, fortaleciendo los mecanismos de protección de la vejez del trabajador, el patrono debe no sólo cotizar por el tiempo que hiciere falta para reconocer la pensión de vejez, sino también, y aquí es lo novedoso, el deber del empleador de habilitar todo el tiempo en que el trabajador le hubiere prestado servicios mediante el traslado del cálculo actuarial correspondiente. Insiste, No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que

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Radicación n.° 91960 distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones. Después de memorar varias decisiones de esta Corte, insistió en la obligatoriedad de los empleadores de asumir el

aprovisionamiento de los periodos en los que la prestación estuvo a cargo de los empleadores. Acto seguido, memoró la providencia CSJ SL197-2019, así: Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen periodos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL142152017), se debe tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, y en dichos casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente. Con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales mencionados, dijo que, si bien para la época en que la demandante prestó sus servicios a Cartón de Colombia S. A., con quién inició labores el 11 agosto 1960, no existía el deber legal de afiliar y pagar aportes al ISS, lo cierto era que desde la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de «hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social mientras entraba en vigencia éste (artículo 76)», a efecto de garantizar que la prestación económica por vejez estuviera a cargo de dicho Instituto, independientemente de su entrada en funcionamiento, «pues de lo contrario la ausencia de dichos

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Radicación n.° 91960 periodos daría origen a una tremenda injusticia ocasionada por el período prestado por un trabajador pero no reconocido en aportes». Al efecto, concluyó en los siguientes términos:

En consecuencia, como lo señala la jurisprudencia, constituye un deber jurídico y legal de la empresa Cartón de Colombia S. A. haber efectuado el respectivo aprovisionamiento por los periodos en los cuales prestó servicios la demandante para que luego estos dineros fueran transferidos al entonces Instituto de Seguros Sociales con el respectivo cálculo actuarial, una vez este hiciera el llamado a la afiliación y asumiera por completo el pago de la pensión por vejez; con más verás en el caso examinado, en donde la trabajadora no alcanzó a reunir el tiempo suficiente para acceder a la pensión de jubilación por parte del citado empleador en materia de cotizaciones, pero sí teniendo el tiempo de servicios completo. Corolario de lo expuesto, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legal y jurisprudencialmente, recae en cabeza del empleador cartón de Colombia S. A. constituir frente al tiempo de servicio laborado por la actora y no cotizado, los respectivos títulos o bonos según cálculos actuariales y por las semanas efectivamente elaboradas por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1960 y el 8 enero 1967, correspondientes a 2343 días, esto es, 334,57 semanas, considerando para ello los salarios base de cotización reportados en la certificación laboral, obrante a folios 96 del expediente, respetando siempre el mínimo legal, mismo que deberá trasladarse a la Administradora Colombiana de PensionesColpensionesa efectos de garantizar el derecho a la seguridad social de la citada afiliada. Así las cosas, dijo, se imponía la confirmación de la decisión apelada en este puntual aspecto, debiéndose

adicionarla en lo relativo a los salarios base de cotización que han de tenerse en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial. A continuación, entró a estudiar en apelación y en consulta la procedencia del reconocimiento y pago de la

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Radicación n.° 91960 pensión de vejez a cargo de Colpensiones, junto con los intereses moratorios, consideraciones que no se transcriben por cuanto no son materia de debate en sede extraordinaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cartón de Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Imputa por la vía directa la interpretación errónea de las siguientes disposiciones: […] artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813

de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, 259 del Código Sustantivo

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Radicación n.° 91960 del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997. Después de citar ampliamente la sentencia acusada, señala que no está en discusión que la demandante laboró para Cartón de Colombia S. A. desde el 11 de agosto de 1960 hasta el 11 de abril de 1979 y que la empresa sólo la afilió al Instituto de Seguros Sociales en enero de 1967, fecha en la que empezó la obligación de aseguramiento de manera gradual y progresiva para el pago de la pensión de vejez en el Valle del Cauca. Dice que este caso es diferente al de la sentencia citada por el Tribunal, por cuanto aquí el tiempo de servicios reclamado es anterior a la entrada en vigor del deber de afiliación al sistema de seguridad social en el Valle del Cauca; que el entendimiento, según el cual debe responder con el cálculo actuarial por el tiempo laborado antes de la vigencia del sistema de seguros sociales es equivocado, pues ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible, es decir, era inadmisible el pago aludido. Expone que la errada interpretación llevó al sentenciador a considerar que era posible realizar las

cotizaciones al ISS durante el período pretendido, pese a que Cartón de Colombia S. A. no es responsable de la administración de un sistema que ni siquiera había entrado a regir antes de 1967. Agrega que las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral estuvieron a cargo

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Radicación n.° 91960 directo de los empleadores hasta que el ISS convino en subrogarlas, de acuerdo con la ley y sus reglamentos, pero siempre y cuando el trabajador completara veinte años de servicios al empleador, porque si no se cumplía tal condición, ese tiempo de servicios «no se colacionaba para efectos de la pensión de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales». Después de aludir al contenido del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como a los artículos 259 del CST y 76 de la Ley 90 de 1946, dice que los empleadores subrogados totalmente por el ISS fueron aquellos en los que los trabajadores no habían cumplido diez años de servicios para el momento de la asunción del riesgo por parte del Instituto; que los beneficiarios del régimen de transición, esto es, los subordinados que llevaran diez años o más de servicios en una misma empresa, debían ser pensionados por su patrono cuando completaran los requisitos necesarios de jubilación; pero si continuaba cotizando hasta que cumpliera los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS para la pensión de vejez, a partir de ese instante el empleador sufragaba solo la diferencia entre las dos pensiones. Arguye que, la única forma de traducir tiempo de

servicios en cotizaciones, era para los trabajadores del régimen de transición, pero no para los que en esa data tenían menos de diez años laborados, como erróneamente lo entendió el juez de apelaciones. Añade que, para el momento en que la demandante trabajó, no existía si quiera el

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Radicación n.° 91960 reglamento general del seguro social que regulara las «condiciones de afiliación retroactiva ni de cotizaciones retroactivas». Alega que la Ley 90 de 1946 no reguló lo atinente a la obligación de aseguramiento respecto de trabajadores con menos de diez años de antigüedad en la empresa al momento de iniciación del deber de afiliación, aspecto que solo vino a ser reglamentado por el Acuerdo 224 de 1966 y de manera diferente a lo dispuesto por el fallo acusado, el cual fue expedido tiempo después de la finalización de la relación laboral del demandante. Adiciona que, la condena impartida asigna efectos retroactivos a un sistema pensional que sólo entró a regir a partir del 1 de enero de 1967; por tanto, implica exigir el cumplimiento de un pago de cálculo actuarial que nació y se perfeccionó muchos años después. Dice que el deber de pagar la pensión por parte de los empleadores tenía carácter provisional, dado que las pensiones dejarían de estar a cargo sólo cuando los riesgos fueran asumidos por el ISS; que dicho régimen transitorio estaba sujeto a una condición resolutoria, la cual en el presente caso nunca acaeció, dado que «el contrato de trabajo

terminó antes de que se expidiera el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte». Manifiesta que los errores jurídicos cometidos por el colegiado lo llevaron equivocadamente a concluir que así no existiese cobertura del ISS, concurría la obligación patronal de realizar los aportes al sistema de seguridad social en

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Radicación n.° 91960 pensiones o de pagar un cálculo actuarial, es decir, que estableció una situación que era jurídica y fácticamente imposible de cumplir, cuando ni siquiera había norma que regulara ese aspecto. Al efecto, cita la sentencia CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25759. Señala que la Ley 90 de 1946 no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, sino que lo fue de forma gradual y progresiva; que el legislador facultó al ISS para determinar, previa aprobación del Gobierno, las actividades y regiones a las cuales se aplicaría la obligación de aseguramiento, lo que significaba que los deberes iniciaban mediante el cumplimiento inexorable de los requisitos de llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajadores. Agrega que en el artículo 66 se consagraron las sanciones por «omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas», sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de un supuesto deber de aprovisionamiento. Expone que lo consignado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 es la intangibilidad del sistema de

prestaciones patronales, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, pero nunca la amalgama de regímenes, de manera que, si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los veinte años de servicios en la misma empresa, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial.

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Radicación n.° 91960 Indica que, el título pensional debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de «los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha», con el fin de que el Instituto tenga en cuenta ese tiempo laborado cuando vaya a efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez; por tanto, como la relación laboral se mantuvo hasta el año 1979, no se encontraba vigente para el 23 de diciembre de 1993. Acota que como el contrato laboral terminó el 8 de febrero de 1981, la empresa no tenía que asumir obligación pensional directa ni indirecta con el demandante; que el artículo 33 de la citada Ley 100 consagra el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado para efecto de la pensión de vejez, facultad que no existía previamente y que tal solo surgió con la referida ley; por ello, los trabajadores debían cumplir el tiempo requerido en la respectiva empresa, pues de lo contrario, no se consolidaba

el derecho a la prestación «y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión». Insiste en que no existe la necesidad en cabeza del empleador de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador, pues no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales con el fin de crear una

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Radicación n.° 91960 nueva obligación. Invoca que esta Corte ha proferido varias sentencias en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores en zonas no cubiertas por el ISS antes del 1 de abril de 1994 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como laborado para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, entre otras, CSJ SPL 9 sep. 1982; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639. Concluye diciendo que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los garrafales vicios jurídicos enrostrados, la hubiese absuelto.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: […] los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813

de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del decreto 3041 del mismo año; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997. Aduce que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones acusadas, al condenarla a pagar un cálculo actuarial, no obstante que entre 11 de agosto de 1960 y el 8 de enero de 1967 ni siquiera existía ese concepto jurídico. Es más, en sentencias CC T784-2010 y CC T712-2011 se ordenó a la administradora de pensiones liquidar las sumas

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Radicación n.° 91960 actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador durante el periodo que laboró; y a la empresa, a transferir el valor de la suma liquidada por aquella; por tanto, en el evento de que se considere