CSJ - SL3749-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3749-2021 Radicación n.° 77863 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO BERNAL MONTERO, HELEN ASTRID BERNAL TROYA, YANILA BERNAL TROYA, NAYIRIS TROYA PAJARES, las menores EYBT y MJBL y la DRUMMOND LTD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral instaurado por las personas naturales primeramente mencionadas contra la segunda.

I. ANTECEDENTES

José Ignacio Bernal Montero, Helen Astrid Bernal Troya, Yanila Bernal Troya, Nayiris Troya Pajares y las menores EYBT y MJBL, llamaron a juicio a Drummond Ltd.,

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Radicación n.° 77863 para declarar que entre ésta y el primero, existió un contrato de trabajo desde el 4 de mayo de 2004 hasta el 24 de septiembre de 2013 y, que la empleadora fue culpable en la ocurrencia de las enfermedades profesionales denominadas síndrome del manguito rotador y restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral lumbar. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron el pago, a

favor del extrabajador, de los perjuicios materiales causados por esos padecimientos y, a favor de éste y los demás demandantes, los morales, de daño a la vida en relación y menoscabos fisiológicos (f.° 454 a 488 del cuaderno 1). Para fundamentar esas súplicas, manifestaron que el cargo desempeñado fue el de operador de retroexcavadora; que esa labor se ejerció en jornadas de 12 horas diarias, diurnas o nocturnas, concediéndole 1 hora para charlas de seguridad, inspecciones operacional y desplazamientos, sin que se le concediera otro descanso; que fue valorado en examen de ingreso y resulto apto. Adujeron, en atención a la labor encomendada, que correspondía operar las palancas de mando, con el objeto de fragmentar, limpiar, apilar y cargar el carbón, realizando jornadas extenuantes con jornadas repetitivas de 11 horas de abducción y extensión con su mano, brazo y hombro derecho en la operación de la máquina, la cual, además se realizaba en terreno irregular.

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Radicación n.° 77863 Precisaron que, a la fecha de terminación del vínculo contractual, el operario devengaba un promedio mensual de $4.636.040; que para agosto de 2010, mes de estructuración de la enfermedad profesional denominada síndrome del manguito rotador, cotizaba al sistema de pensiones, con un ingreso de $3.394.000. Relataron, que la Junta Regional de Calificación de

Invalidez del Cesar, en una primera oportunidad-18 de diciembre de 2008-, diagnosticó la patología mencionada anteriormente, de origen profesional, con fecha de estructuración el 12 de junio de 2007 y una pérdida de capacidad laboral del 14.65%, pero la convocada, con Documento del 18 de marzo de 2008, del médico de salud ocupacional, determinó que podía reincorporarse a su trabajo habitual, pese a indicar que padecía de bursitis crónica. Sostuvieron, que se solicitó, a la ARP Colmena, la recalificación de esa enfermedad, quien le estableció una PCL de 14.55 %, constituida el 18 de agosto de 2010; que esa decisión se impugnó, razón por la cual, la Junta Regional del Cesar y la Guajira, con Dictamen n.° 2008 del 26 de enero de 2011, le calificó restricción de movimientos de moderado a severo de hombro derecho, más dominancia, para un porcentaje de 19.20 % y que la enjuiciada, en agosto de 2010 adoptó restricciones permanentes. Luego, sostuvieron que la Junta del Cesar, con el Documento identificado con el número 3194 de 2010 calificó

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Radicación n.° 77863 el diagnostico de restricción de movimientos de columna lumbar, de origen profesional, con una pérdida del 9.55 %, estructurada el 2 de febrero de 2010. Advirtieron, que la accionada, tuvo culpa en esos malestares, por la extensa jornada que impuso, agregando

que tampoco adoptó un programa de prevención de riesgos, omitiendo conceder intervalos durante cada una de las horas en que ejecutaba el servicio; que siempre se estuvo en posición cedente durante 11 de las 12 horas en que las se realizó la tarea encargada, sin posibilidad de graduar el apoyo lumbar, generando, secuelas físicas, psiquiátricas y morales. Por último, dijeron que el Instituto de Seguros Sociales, el 25 de junio de 2012, estableció una pérdida del 51.67 %, incluyendo las situaciones profesionales y comunes, predominando el trastorno mental depresivo, con un 30 %, lo que conllevó, a que con Resolución GNR103608 del 20 de mayo de 2013, reconociera al señor Bernal Montero, pensión de invalidez por valor inicial de $1.551.620, a partir del 28 de junio de 2012 y, en razón a lo dicho, Drummond Ltda., dio por terminada la relación laboral el 24 de septiembre de 2013. La llamada a juicio, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, porque no existió culpa grave en las enfermedades de su ex trabajador. Aceptó los extremos en los que se ejecutó la relación laboral, pero indicó, que se cumplió con la jornada máxima legal y de manera

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Radicación n.° 77863 extraordinaria, horas adicionales, destacando que la silla tipo neumático de la retroexcavadora contaba con todas las especificaciones técnicas y que aun cuando el terreno podía ser regular o irregular, la maquina estaba plenamente capacitada.

En su defensa, formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, inexistencia del nexo de causalidad entre el hecho y la culpa, culpa de la víctima y prescripción (f.° 581 a 595 del cuaderno 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) (f.° 1215 a 1217 del cuaderno 3), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada […] y el señor […] existió un contrato de trabajo entre el 4 de mayo de 2004 y el 24 de septiembre de 2013, devengando como salario la suma de

$3.484.289.

SEGUNDO: DECLARAR que existió culpa patronal de la demandada […] en la (sic) ocurrencias de las enfermedades laborales denominadas “Síndrome de Manguito rotador derecho” y “restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco vertebral lumbar” padecido por el demandante señor […].

TERCERO: CONDENAR a la demandada […] a reconocer y pagar al señor […], por concepto de perjuicios materiales las siguientes

sumas de dinero:

LUCRO CESANTE CONSOLIDAD, LA SUMA DE CINCUENTA

MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y

OCHO PESOS CON 34 CENTAVOS ($50.279.048,34).

LUCRO CESANTE FUTURO, LA SUMA DE DOSCIENTOS

CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y

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NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON

SETENTA U OCHO CENTAVOS ($253.959.597,78).

CUARTO: CONDENAR a la demandada […[ a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas en su orden: Al señor […] la suma de DOSCIENTOS salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A la señora NAYIRIS TROYA PAYARES en calidad de compañera permanente, la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes. A EYBT en calidad de hija del demandante, la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes. A HELEN ASTRID BERNAL TROYA en calidad de hija del demandante la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes. A YANILA BERNAL TROYA en calidad de hija del demandante la suma de CIEN salarios mínimos legales mensuales vigentes.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada […] de los perjuicios morales solicitados en favor de MJBL.

SEXTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: DECLARAR, que no hay lugar a descontar del valor de la condena, lo pagado por la ARL COLMENA al demandante.

[…]. Luego, complemento su decisión e indicó: NOVENO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones encaminadas a los numerales 1.1.5.4, 1.1.5.5 y 1.1.5.3

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del

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Radicación n.° 77863 veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) (f.°1253 a 1276 del cuaderno 3), resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO del fallo […], aclarando que la condena por lucro cesante consolidado asciende a la suma de $22.145.105,07 y por concepto de lucro cesante futuro $83.533.667,05.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la demandada […] a pagar

por perjuicios morales las siguientes sumas:

1. José Ignacio Bernal Montero (Víctima) 10smmlv= $6.894.540.

2. Nayiris Troya Payares (Compañera) 6smmlv= $4.136.724.

3. EYBT (Hija) 6smmlv= $4.136.724.

4. Helen Astrid Bernal Troya (Hija) 6smmlv= $4.136.724, TERCERO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia […] para en su lugar condenar a la encartada a pagar a MJBL, en calidad de hija del señor […] la suma de 6 smlmv ($4.136.724), por concepto de perjuicios morales.

CUARTO: MODIFICAR el numeral SEXTO de la sentencia […], para en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la

excepción de prescripción.

QUINTO: Adicionar el numeral NOVENO a la sentencia de instancia, en el sentido de CONDENAR a […], a pagar al señor José Ignacio Bernal Montero, la suma de 10 SMLMV, por concepto de daño a la salud o perjuicio fisiológico.

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que no fue objeto de debate la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre el 4 de mayo de 2003 y el 24 de septiembre de 2013; que la función encomendada fue la de operador de retroexcavadora, con un salario de $3.484.289, con que se liquidaron las prestaciones sociales. Luego, sostuvo que abordaría la impugnación de la demandada y citó el artículo 216 del CST, el 63 y 1604 del CC, e indicó, que para que se causara esa indemnización,

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Radicación n.° 77863 debía comprobarse que la enfermedad del trabajador fue con ocasión o causa imputable a la culpa del empleador; resaltó, con sustento en el artículo 1757 del CC, que la carga de prueba recaía en la persona que alegó la existencia de una obligación o su extinción, siendo, el accionante, quien debía demostrar la culpa y citó la sentencia de casación con radicación CSJ SL6497-2015. Advirtió, que la activa, probó las enfermedades profesionales padecidas (f.° 62, 63, 67 y 78 ib.), evidenciando la existencia de unas patologías, debiendo definir si fueron ocasionadas por la culpa de la accionada.

Alegó, que ésta aportó la copia del reglamento de higiene y seguridad industrial (f.° 599 a 602 ib.), que en su artículo 4° estableció los riesgos existentes en la empresa, relacionando los de vibración, posiciones forzadas, sobre esfuerzos, monotonía y rutina, trascribiendo lo expuesto en su parágrafo. Después, informó: No obstante, nada se indicó sobe las medidas que dicho programa estableció para ello, ni se probó en autos que fueran aplicadas al señor BERNAL MONTERO. Descendió a los testimonios de José Rafael Guerra Añez, Eulises Cárdenas Pulido y Luis Alfonso Cabello Mugo, advirtiendo que no gozaban de plena credibilidad ya que, en virtud de sus cargos, su dicho podía estar parcializado,

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Radicación n.° 77863 agregando que le generaba duda la precisión de sus manifestaciones. Seguidamente, observó que la activa arrimó la evaluación del puesto de trabajo (f.° 38 a 43 ib.) del 14 de noviembre de 2008, donde se describieron las tareas realizadas por el trabajador, estableciendo 11 horas y 30 minutos de labores diarias.

Dijo: De dicho estudio se concluyó que “El hombro del miembro superior derecho, las muñecas y los agarres de los dos miembros superiores superaron el límite de referencia dada la frecuencia, duración y fuerza necesaria para efectuar la labor” y que el demandante “Adopta la postura sedente durante más de 10 horas con exposición a vibración a cuerpo entero debido a la

variabilidad del terreno en donde trabaja”. Menciono, que en igual sentido obraba el concepto técnico de resultados de campañas de evaluación de vibración de cuerpo entero, realizado por el ingeniero de higiene y seguridad ocupacional de la DRUMMOND LTDA., que reprodujo. Adujo, que la anterior situación fue tenida en cuenta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien concluyó, que la tarea que ocupaba el ex trabajador era la de operar la retroexcavadora y se realizaba en postura sentada, obligándole a realizar rotaciones e inclinaciones de tronco permanente; operaciones, que generaron trauma acumulativo a patologías en columna lumbar y que los estudios de vibración realizados al equipo, mostraron que se

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Radicación n.° 77863 generaba por encima de los límites permisibles, encontrando relación causa efecto entre los riesgos ergonómicos a los que estaba expuesto el señor Bernal Montero y las patologías de su columna lumbar (f.° 77 ibidem). Se ocupó de la Comunicación de Coomeva EPS, del 19 de octubre de 2007, dirigida al jefe de división médica de la accionada, donde se solicitó la reubicación del ex trabajador, con ciertas indicaciones (f.° 126) la cual, con la carta de folio 615, «se dio casi dos años después, esto es, hasta el 10 de agosto de 2009 en donde se le reubicó temporalmente en el área de bodega fl 615», reasignándolo, posteriormente, en el cargo de almacenista visador Dltd (28 de octubre de 2009 f.°

1. y por último se le encomendaron funciones en el departamento de seguridad industrial específicamente en el plan vial (28 de mayo de 2013 f.° 614).

A folio 342 a 355, encontró un dictamen pericial, realizado por una fisioterapeuta, del que destacó, que para mitigar la ocurrencia de la enfermedad síndrome de manguito rotador, el Ministerio de la Salud y Protección Social, con la guía de atención integral de salud ocupacional, sugirió no exceder en cuatro horas diarias la exposición a los hombros en actividades que involucraran movimientos repetitivos, recomendando realizar pausas activas de 15 minutos, mínimo cada dos horas durante la jornada laboral y frente a la restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral lumbar, se señaló que el trabajador debía realizar pausas activas para realizar ejercicios de terapia para esa región.

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Radicación n.° 77863 Después, expresó: Así las cosas, bajo los anteriores recuentos encuentra la Sala que la empresa no ejerció las actuaciones tendientes a implementar medidas de seguridad que protegieran a quien fue su trabajador, de contraer las enfermedades profesionales ocasionadas por los movimientos repetitivos en el hombro derecho al manipular la palanca de mando de la retroexcavadora para abrir y cerrar la cuchara de la pala, con el fin de realizar el cargue de camiones, el cual según descripción del puesto de trabajo, eran de un total de 6 por hora, aunado al hecho de que el señor […], ejecutaba

sus labores en posición sedente durante 630 minutos de su jornada laboral, bajo la exposición de los límites superados por la vibración de la máquina que operaba, sin hacer algún tipo de pausa o ejercicios encaminados a mitigar tales riesgos como atrás quedó anotado, pues la accionada no probó las medidas encaminadas a tal fin. Por ello, es procedente la declaratoria de responsabilidad en cabeza de la empleadora, en la ocurrencia o desarrollo de las enfermedades que hoy padece el accionante, púes se demostró que actuó al menos con culpa leve, al no cumplir con las obligaciones sobre seguridad e higiene industrial, lo que generó un daño, evidenciado en el padecimiento del “síndrome del manguito rotador” y de la “restricción de movimientos de columna lumbar por ruptura traumática de disco intervertebral lumbar” y que existe una relación de causalidad, cual es, que la causa de las patologías se debieron a los movimientos repetitivos y a la exposición de altas vibraciones por más de 10 horas seguidas, sin que sean de recibo los argumentos expuestos en la alzada por el apoderado de la pasiva, pues si bien inicialmente pudo existir una confesión derivada de la aplicación del artículo 77 de (sic) C.P.L., lo cierto es que la consecuencia contenida en dicha disposición normativa hace referencia a una presunción legal que admite prueba en contrario y como se vio se desvirtuó con el acervo probatorio vertido en autos. A continuación, analizó la excepción de prescripción, para lo cual recordó que no debía contarla desde que finalizaba el vínculo contractual, sino desde que los médicos

calificaron al trabajador e hizo suya la sentencia de casación con radicación 39631 del 30 de diciembre de 2012.

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Radicación n.° 77863 Expuso que, para el diagnóstico del síndrome de manguito rotador, existieron dos calificaciones, la primera, del 18 de diciembre de 2008 (f.° 60) y la segunda, del 26 de enero de 2011 (f.° 62); para la enfermedad de restricción de movimientos columna lumbar, se notificó la calificación, el 26 de diciembre de 2012 (f.° 67) y como la demanda se presentó el 9 de julio de 2014 (f.° 450), los perjuicios generados por la inicial afección estarían prescritos, al sobrepasar el trienio previsto en el artículo 488 del CST, sin que ocurriera lo mismo con el final. Con lo anterior, modificó las condenas a título de lucro cesante consolidado y futuro. Frente a los morales, recordó que se dividían en objetivados y subjetivados e indicó, que, al respecto, podía consultarse la sentencia de casación con radicación 39631. Explicó, que para ese tipo de perjuicios se había establecido la presunción Hominis o presunción judicial, pero que, en todo caso, debía comprobar los lazos de parentesco y cercanía con la víctima, así como la incidencia del insuceso en los sentimientos íntimos del perjudicado. Con la prueba testimonial, encontró que la compañera permanente de la víctima y sus cuatro hijas, quienes comprobaron el lazo que las unía con el ex trabajador (f.° 330

a 333), se vieron afectadas por el padecimiento de su familiar y analizó lo dicho por Eison Francisco Medina Fonseca, Daxime Sofía Cujia Marín, Delfina Bolívar de Ramos y Julia Elena Curiel.

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Radicación n.° 77863 Indicó, que para su tasación tendría en cuenta la sentencia de casación con radicación 36306 y acogió el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con radicación 32912, procediendo a condenar conforme a lo anotado en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, impuso los perjuicios fisiológicos o daño a la salud, en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se proceden a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN (DRUMMOND LTD) Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de las súplicas formuladas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo que denomina primero, replicado por los accionantes y se pasa a estudiar (f.° 11 a 17 del cuaderno de la Corte).

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 16, 56, 57 y 216 del

CST; 63, 1568, 1577, 1602, 1604 y 1614 del CC; 77 CPTSS en relación con el 145 del mismo estatuto. Enlista, los siguientes errores de hecho:

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada no cumplió con sus obligaciones de seguridad y protección con el trabajador demandante.

2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la Empresa demandada no cumplió con las recomendaciones impartidas de protección.

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la enfermedad profesional padecida por el trabajador demandante, ocurrió por culpa comprobada de la empleadora.

4. No haber dado por demostrado, por el contrario, estándolo, que la empresa cumplió con todas las reglas, exigencias y recomendaciones en el desarrollo del trabajo y funciones que el demandante realizó en el ejercicio de su cargo.

5. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada cumplió cabalmente sus obligaciones de protección y seguridad para con el demandante y le procuró los elementos adecuados para protegerse contra accidentes y enfermedades profesionales.

Yerros que supedita a la errada apreciación de la copia del reglamento de higiene y seguridad industrial, la evaluación del puesto de trabajo, el concepto técnico de resultados de campaña de evaluación, la comunicación de Coomeva EPS del 19 de octubre de 2007, la carta del agosto de 2009 (f. 15), la del 28 de agosto del mismo año y la del 28 de mayo de 2013, con los testimonios de José Rafael Guerra, Eulises Cárdenas, Luis Alfonso Cabello y el dictamen pericial

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Radicación n.° 77863 emitido por Patricia Isabel Ariza Andrade (no indica foliatura de esos medios de convicción). También, relaciona, por su falta de estudio, la confesión realizada en la contestación a la demanda, en cuanto a que el trabajador fue capacitado, reubicado y se invirtieron recursos millonarios para equipos de trabajo, mantenimiento y lo relativo a la jornada de trabajo, junto con la copia de documentos de capacitaciones, el programa de salud ocupacional, el reporte de ausentismo, los documentos de folios 606 a 608, 611, 613, 659 a 661 y 672 (cd contentito del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo), la comunicación de recursos humanos (f.° 45 y 46), en la que se informó que el ex trabajador no desempeñó la función de operario retro, desde hacía aproximadamente un año, la del 29 de abril de 2011, donde se le dan restricciones al señor Bernal Montero. En su desarrollo, cita la decisión cuestionada e informa que aparecen comunicaciones emanadas de la empresa, donde se emitieron una serie de recomendaciones, lo que demuestra que sí estaba cumpliendo con su obligación de protección y seguridad. Manifiesta, que equivocadamente se genera una inversión de la carga de la prueba, pues existiendo los documentos atrás mencionados y estando acreditado que se cumplía con sus deberes al contar con un programa de salud ocupacional, capacitar a su empleado, le incumbía a la activa

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Radicación n.° 77863 comprobar que estas no le eran aplicadas, como se dijo en la

sentencia de casación CSJ SL4350-2015. Afirma, que el elemento de folios 38 a 43, enseña que todos los días se daba una charla de seguridad por espacio de 20 minutos y, en un lapso igual, se realizaba una inspección pre operacional, para observar las condiciones generales del equipo, con lo cual, precisa, que más diligencia difícilmente puede encontrarse en una empresa. Luego, se ocupa de los testimonios e indica que fue equivocada la lectura dada a la comunicación de la EPS Coomeva, ya que, de haber analizado los documentos de folios 45 y 46, se hubiera percatado, que desde finales de 2008 el actor no realizaba funciones de operador. Se refiere al dictamen pericial e indica que la jornada de trabajo equivalía a una jornada ordinaria prevista en el artículo 165 del CST, que permitía aumentarla en más de 8 horas y a 48 a la semana, sin señalar limite.

VII. RÉPLICA Dicen, que el Tribunal no invirtió la carga de la prueba y, en todo caso, la recurrente no compara lo que cada medio de convicción muestra y lo que se dedujo contra su contenido

(f.° 21 a 27 del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 77863

VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a la acusación, le corresponde definir si el Tribunal se equivocó al concluir, que las enfermedades padecidas por el señor José Ignacio Bernal Montero se ocasionaron por la culpa de su empleador.

El ad quem, para decidir en la forma como lo hizo, advirtió, con sustento en los documentos de folios 62, 63, 67

y 78, que se demostraron las enfermedades padecidas. Luego, se ocupó del reglamento de higiene y seguridad industrial (f. 599 a 602), del que destacó, que no indicaba sobre las medidas para mitigar los riesgos relacionados en su artículo 4°. Descendió a los testimonios de José Rafael Guerra Añez, Eulises Cárdenas Pulido y Luis Alfonso Cabello Mugo, a quienes no les otorgó credibilidad. Auscultó la evaluación del puesto de trabajo (f.° 38 a 43), del que se percató de una jornada de 11 horas y 30 minutos diarias, e indicó: De dicho estudio se concluyó que “El hombro del miembro superior derecho, las muñecas y los agarres de los dos miembros superiores superaron el límite de referencia dada la frecuencia, duración y fuerza necesaria para efectuar la labor” y que el demandante “Adopta la postura sedente durante más de 10 horas con exposición a vibración a cuerpo entero debido a la variabilidad del terreno en donde trabaja”. Luego, advirtió, que en igual sentido estaba el concepto técnico de resultados de campañas de evaluación de vibración de cuerpo entero, realizado por el ingeniero de higiene y seguridad ocupacional de la convocada.

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Radicación n.° 77863 Seguidamente examinó el dictamen rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 77) y la Comunicación de Coomeva EPS, del 19 de octubre de 2007, en donde se solicitó la reubicación del ex trabajador, destacando, con la carta de folio 615, que se realizó esa

acción casi dos años después y luego se ubicó en el puesto de visador (f.° 616) encomendándole, al final, funciones en el departamento de seguridad industrial (f.° 614). Analizó el dictamen pericial de folios 342 a 355 y concluyó que la accionada no ejerció actuaciones para implementar medidas de seguridad para proteger al señor Bernal Montero de contraer las enfermedades profesionales ocasionadas por los movimientos repetitivos en el hombro derecho al manipular la palanca de mando de la retroexcavadora para abrir y cerrar la cuchara de pala, aunado a que realizaba ese oficio en posición sedente durante 630 minutos, sin realizar pausa o ejercicios encaminados a mitigar esos riesgos, ya que la llamada a juicio no probó las medidas adoptadas, siendo procedente declarar la responsabilidad en la ocurrencia de esas patologías, pues su actuación fue «al menos con culpa leve». La censora, para desvirtuar esa inferencia, relacionó una serie de pruebas, algunas, por su errada apreciación y otras, por su inobservancia. Empero, al momento de desarrollar la imputación, solo se ocupa de informar a la Corporación, acerca del contenido

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Radicación n.° 77863 de las comunicaciones emanadas de la compañía, donde emitió recomendaciones al demandante, con las que sostiene, cumplió con su obligación. Asimismo, destaca el contenido del documento de folios 38 a 43, relativo a la evaluación del puesto de trabajo, con las que pretende reafirmar sobre las acciones de diligencia y cuidado que dice ejecutó; se ocupa de lo dicho por José Rafael Guerra Añez,

Ulises Cárdenas y Luis Alfonso Caballero Muño; después cuestiona la valoración realizada sobre la comunicación de la EPS Coomeva e indica que se hizo una lectura equivocada frente al dictamen pericial que atribuyó la culpa de la discapacidad, al hecho de trabajar más de 8 horas diarias, pero nada manifiesta sobre los demás medios relacionados en el cargo, olvidando, que no solo era su deber enlistar los elementos mal analizados o no estudiados, sino igualmente, y en atención a lo previsto en los artículos 87 y 90 del CPTSS, expresar el desatino en su valoración, esto es, demostrar que es lo que muestra cada uno de ellos, así como el yerro evidente en su apreciación, pues de solo indicarse aquellos, y olvidarse lo último, se señalaría la fuente del error, pero no éste en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL 8 may 2013, rad. 45799). Adicionalmente, la recurrente reprocha al Juez de segunda instancia generar, de manera equivocada, una inversión en la carga de la prueba, situación ajena a la senda indirecta, como que esta se origina por abstenerse el sentenciador de revisar determinada prueba o, que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los

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Radicación n.° 77863 elementos o supuestos fácticos del juicio, pero al margen de cualquier cuestión de derecho. Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL 1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano

jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado. Aun si se omitieran los anteriores defectos y la Sala entrara a analizar únicamente los medios de convicción frente a los que se realiza una argumentación conforme a las normas de la casación del trabajo, no se encontraría ningún error, menos con la connotación de manifiesto y protuberante, que ameritara actuar en la forma pretendida por la enjuiciada. En efecto, a folios 45 a 46 reposa una Comunicación del 5 de agosto de 2010, donde Drummond Ltda. informa que el señor José Bernal Montero, perteneciente al área de carbón grupo 2, «oficio que no desempeña desde hace aproximadamente 1 año y medio secundario a restricciones laborales que comprometen su sistema Osteoarticular», fue valorado en la unidad de salud, requiriendo las siguientes restricciones permanente:

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Radicación n.° 77863 - No levantar cargas mayores a 2 Kg. - No subir y bajar escaleras verticales de manera repetitiva. - Evitar actividades laborales que impliquen movimientos repetitivos de hombro derecho.

• No realizar actividades que impliquen elevación d