CSJ - SL3754-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuepr demJeau sticia SadleaC asalcaibóonr al Sadlaa0 esconNg:a4 s tl6n GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3754-2019 Radicación n. º 51 769 Acta 007 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LINA LUZ HERRERA FAJARDO, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija GISELA PATRICIA CANTERO HERRERA, contra la sentencia proferida el 1 O de marzo de 2011 por la Sala Primera de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral promovido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

l. ANTECEDENTES La señora Lina Luz Herrera Fajardo, actuando en nombre propio y en representación de su hija Gisela Patricia Cantero Herrera, demandaron al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, para que, en lo que interesa al SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.ºi5 ó1n7 69 recudresc oa sacsieól ner,se conoypz acgau leap ensidóen sobrevivapi aerntdtiee2rls3 d es eptiedmeb2 r0e0 6e,nu n 50% parac adau na,m as lasm esadaasd icionales debamidentien dexayd «alsia n dexadceil óanp rimera mesadpae nsioyln oaisln »t ermeosreast odreqi uaets r aetla

ar1t4.1 d el aL e1y0 0d e1 993. Funamdentasruopsnr etenseinqo uneeel ss e ñSoamri r JosCéa nteTrior afdaol,l eelc2 i3dó e s eptiedmeb2 r0e0 6; quee lc ausatnrtaeb eanjl óae mpreCsaar bolLetóddnae .s de el1 5d ea gosdte2o 0 0h5a setla1 5d es eptiedmeb2 r0e0 6, esteos p,o r1 añoy 1 mes(,3 9d0í aso) (,5 6s emanas « aproximadaqmueeen lt2 e m)a»y;do e 2 007r,eam clarolna prestaacqiuódíne precsaidonab ,t enreers pueasltgau na; seguamiedntien terpusdieerreocdnhe op eticainótnle a entidealcd u,a flu er esuenletgoaam teinvtmee dianltae Resolunc.iO 1ó 1n9 0d0e 2l6 d ej undieo2 008a;s ím ismo, º indicqaureeo ldn e c ujcuusm plcíoaen ln úmedreos emanas exigipdoorls an ormya;q uel as eñoLrian Lau zH errera Fajarcdoon,v icvoineó lc ausaanftiel pioamrdá osd e3 a ños antdeess ud ecedseos,de el1 4d ej undieo2 003. ElI SSa,l c ontesltadar e mandsaeo pusao l as pretensRieosnpeesac.l t oohs e chaocse pqtuóee l2d em ayo

laa ctosroal ilcapi rteós taycq iuóeln am ismfau ree suelta negaamteinvtmee dialnatR ees olunc º.iO 1ó 1n9 0d0e2 008, tenieenncd uoe nltaads i sposiacpiloinceaasblc l aesso . Propulsaos e xcepcidoen emsé ritqou el amló inexistdeenc caiuasl ae gya lc arendceid ae recdheol demandacnotbedr,eol on od ebiydb ou enfae . SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 51769 11.S ENTENDCEPI RAI MEIRNAS TANCIA ElJ uzgaPdroi meLraob odreaClli rcuAidtjou ndteo Montemreídai,a snetnet ednec2li9 da e n oviedmeb2 r0e1 0, absoall vadi eóm anddaeld aaps r etenisnicoonaeedsnsa us contra. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA LaS alPar imdeerD ae cisCiióvFnia lm,i Llaibao,dr eall TribuSnuaple rdieDolir s tJruidtiodc eiM aoln temreídai,a nte sentednec1li0 da em arzdoe2 01c1o,n firemlfó a lalpoe lado polrap ardteem andante. El parsao porstuda erc issieóñnaq,lu óde e l a ad quem, documentvaicsiiaófb nol le5i 1do e clu adedrenjlou zgsaed o, obselravr ae lahciisótnó dreiclca au sadnotnedc,eo tialz ó

SistdeemP ae nsieonnteersl8e d es eptiedme2b 0r0ey5 e l «9 un totdael5 1.4s2e manas, de octubre de 2006», cumpliceonlndo rose quiesxiitgopisod eroal sr 1t2.d el aL ey 797d e2 003e,s teos q,u ec ontacboanm ás5 0s emanas dentdrelo o úsl ti3m aoñso isn mediataanmteenartl ieao r fecdheal am uerte. Enc uanatl oa esx igecnocnisaasg proaerdlaa rs1t 3. del an ormeanc omenetsote,os p ,a rlaob se neficdieal rai os pensidóens obrevivyi eesncptíeefisc,a mseonbtrele o relaciocnoanld aoc onvivernecqiuae rpiodrla a l ey, manifestó: [. }.a . p esadre e xisutnil ra zfoa mileinatrr e declarayn etle s los finadnoo,d ap ipea rean erlvaav ra liddees zud ichpou,en só tese, 3

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Radicanc.iº5 ó 1n7 69 que el vínculo marital se mantuvo por espacio de (3) años anteriores al suceso del a.filiado, deviniendo contrariedad, respecto a los 5 años exigidos, a más de ello, se avienen a su paso, con los demás elementos discurridos en el plenario, declaración extra juicio suscrita por la actora, en la cual, a.firma haber convivido en unión libre con el afi. liado, desde el 14 de junio de

2003 hasta el 23 de septiembre de 2006, fecha del suceso; luego entonces, al no reunir la actora los requisitos mínimos de convivencia, se toma desfavorable la pretensión invocada, y, en ese orden, pasará a confirmarse el fallo de primera instancia, sin imposición de costas, de acuerdo a lo normado en el artículo 392 numeral º de la ley procesal civil. 9

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitaron las recurrentes casar la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la decisión del juzgado, para que en su lugar se acojan la totalidad de las pretensiones del libelo demandatorio.

Con tal propósito formularon dos cargos que no fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idénticos ar mentos y persi en la misma finalidad. gu gu

VI. CARGO PRIMERO Acusaron la sentencia del Tribunal por la vía directa, por interpretación errónea del artículo de la Ley 797 de 13 ibídem, 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 y SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 51769 los artículos 42, 48, 53 y 58 de la CN.

Para demostrar el cargo expusieron que si bien la ley tiene como exigencia 5 años de convivencia con anterioridad a su muerte, este requisito sólo debe ser exigible cuando se

trata de un pensionado, pero no cuando fallece el afiliado, como es el caso debatido. Para soportar su aserto, citó la sentencia de la CC C-1094 de 2003, y las pautas que en cuanto a la convivencia el art. 13 de la Ley 797 de 2003 trae consigo, que en su criterio, tuvo· como finalidad clara y contundente evitar uniones precarias o de último instante con el único propósito para ello de obtener el derecho pensiona!, sin que exista una real voluntad de convivencia y de constitución de núcleo familiar, para ello expuso: [. ..] De lo dicho se colige, con meridiana claridad, que cuando la pensión de supervivientes se cause por muerte del asegurado la convivencia ha de ser de dos años, pues cuando la pareja había constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales ora JURÍDICOS (Art. 42 Constitución Nacional) es apenas natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga. Por último, expusieron que no se les puede aplicar esa exigencia, ya que se encontraban en una condición consolidada al amparo de la ley, por lo que el Tribunal cometió el yerro endilgado. VIIC.A RGSOE GUNDO Acusaron la sentencia del Tribunal por la vía directa, por infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibídem,

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Radicanc.i5ºó1 n7 69 y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la CN.

Para demostrar el cargo expusieron los mismos argumentos del ataque anterior. VIICIO.N SIRADCEIONES La Corte observa que la censura incurre en una contradicción, ya que al tiempo que aspira a que no se le exija el requisito de la convivencia que establece la Ley 797 de 2003, al ser el causante un afiliado, no un pensionado, también manifiesta que debe cumplirlo pero con un tiempo de convivencia de dos años, sin traer para esta tesis el soporte jurídico pertinente. Ahora bien, en lo que toca a la temática de discusión, comoquiera que los cargos se enfocan por la vía directa o de puro derecho, se advierte que no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos establecidos por el sentenciador de segundo grado, concernientes a que: i)el señor Samir Cantero Tirado falleció el 23 de septiembre de 2006 y, iiqu)e la actora convivió con el afiliado fallecido por espacio de tres años. Teniendo en cuenta lo anterior, y frente los errores enrostrados por la recurrente, observa la Sala que el Tribunal no desenfocó el sentido de la hermenéutica del artículo 13, literal b) de la Ley 797 de 2003, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado de manera pacífica y reiterqaudela a c onvivednec5 i aañ osa nunciaednea s ta normatividad, señala que para el suceso del fallecimiento del afiliado como del pensionado, no hay motivos válidos para 6

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establecer diferenciaciones, pues la convivencia constituye un requisito fundamental para la materialización del derecho pensional. Sobre el punto, necesario se hace traer a colación lo resuelto por esta Corte mediante sentencia CSJ SL 34682018, cuando en un caso similar se adoctrinó: La controversia que a casación trae la censura, consiste en que el Tribunal hizo una exégesis equivocada del artículo 13 de la Ley 797de 2003, que modificó el 4 7d e la Ley 100 de 1993, en punto a la exigencia de convivencia mínima de cinco (5) años a la cónyuge de un afiliado al sistema general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes. Este tema ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala de la Corte, como se ve, además de la sentencia de casación que sirvió de sustentó al Tribunal, en entre otras, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770 en donde se reafirmó el criterio, según el cual., de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797de 2003, tanto para beneficiarios de afiliados al sistema general de pensiones od e pensionados, el término de convivencia para la cónyuge oc ompañero (a) permanente es de por lo menos cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante. Así reflexionó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 4 7d e la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797de 2003,

con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso. El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso. Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años,

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Radicación n. º 51769 ser eittearnpata,or l aob se neficdieau rnpi eonss iocnoampdoao r a lodseu na fil. iado Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, observa la Sala que el ad quem no incurrió en ninguno de los yerros endilgados al indicar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige una convivencia igual o superior a cinco años

tanto para el caso de los pensionados como para el de los afiliados fallecidos, por lo que se tiene que el juez colegiado lo que hizo fue basar su decisión en la posición invariable de este órgano de cierre, y no se observan motivos para cambiar este criterio frente a ese puntual tema. Ahora bien, en lo que sí se equivocó el Colegiado fue en no advertir que, constatado que la cónyuge no reunía las condiciones legales pa,ra ser beneficiaria del derecho reclamado, y que en el estaba probado que el señor subl ite Samir José Cantero Tirado dejó causado el derecho pensional por satisfacer los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al alcanzar 51.42 semanas, resultaba evidente que la otra accionante, la menor Gisela Patricia Cantero Herrera, quien como lo estableció el a qua y no lo cuestionó el Tribunal, probó su calidad de hija del causante con el registro civil de nacimiento obrante a folio 15 del cuaderno del Juzgado, debía acceder a la pens1on de sobrevivientes de forma integral, om1s1on que, en consecuencia, lo llevó a cometer una patente transgresión legal, que genera el quiebre parcial del fallo recurrido. Si el Tribunal se hubiese percatado de lo anterior, habría procurado la vigencia del derecho sustancial y garantizado la justicia material, fin último del Estado Social

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Radicnaº.c5 i1ó7n6 9 de Derecho. Como no lo hizo, comprometió derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de una menor que ante la

ausencia de la prestación, se encuentra en condición especial de vulnerabilidad y debe ser protegida integralmente por la familia, la sociedad y el Estado, tal como lo enseña el artículo 44 de la CN. Por lo dicho prospera el cargo. Sin costas en casación por salir avante el recurso. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta sala se oficie a Colpensiones, para que allegue la historia completa en la cual se refleje el detalle de los IBC durante toda la vida . \:',,,,,; •:: laboral del fallecido SAMIR JOSÉ CANTERO TIRADO quien I era identificado con CC 10. 772.005. Una vez se reciba el anterior documento, la secretaría lofi pondrá a disposición de las partes por el término de tres • (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, -_-pfisará el expediente al despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia.

IX. DECISIÓN t

,, ., ,· En mérito de lo expuesto la Corte Suprema fie Justicia\ '· Sala dfi Casación Laboral, administrando Justicia'. en nombrr; fi-', fi·. de la fiepública de Colombia y por autoridad de la; Ley, CASA _. la sentencia proferida por la Sala Primera de Dedsión Civil, 1 t· ' : Fainilih, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial :•J ·fi : '::·· fi Montería, en el proceso ordinario adelantadO: :por .LINfi ·:;! ;· 1,u ,fi Radicacni.ºó5 n17 69

LUZH ERRERAF AAJRDO,q uiaecnt eúnan ombprreo pyi o enr epresendtesa uch iiójGnaI SELPAA TRICCIAAN TERO HERREReAn,c uanatlor econocidmeil eapn etnos idóen sobreviavl iaem netneodsre mandante. Parmae joprro veseeor r,d eqnuaep olra S ecretdaer ía estsaa lsaeo, fi caiC eo lpenseinol notesés r,m ienxopsu estos enl ap armtoet iva. Costcaosm soe i ndiecnló ap armtoet iva. Notifiqupeusbel,í quceúsmep,l ays dee vuélavla se Tribudneoa rli gen. ':-4..,ª WLo/ 1 J{i<lA / ./7 • AN¡ MUNo'z'HduRA Ot•fA(L

SÚSR ESTREPO ODRÍGUEJZI MÉNEfi---- --- .., lfi•

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