CSJ - SL3761-2018

RepúdbeCl oilcoam bia CorlllS 1111rt111a deJ ISIICII -· -------fi---·---- saiadt cu a,11awna 1 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3761-2018 Radicación n. 72562 º Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso GRACIELA RAMOS DE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia a la doctora Natalia Arce Archbold, como apoderada sustituta del Banco Popular S.A., en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 41 del cuaderno de la Corte. l. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Banco Popular S.A., con el propósito de que se condene al Radicación n. º 72562 reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 a partir del 21 de marzo de 2005, y se ordene su liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, junto con los incrementos anuales, la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, adujo, en síntesis, que laboró para el Banco Popular S.A. entre el 4 de febrero

de 1972 y el 30 de diciembre de 1992, lo que equivale a "20 de servicios; que el 21 de marzo de años, 5 meses y 23 días» 2005 cumplió 55 años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición; que el 22 de febrero de 2012 solicitó a la accionada una pensión de jubilación, la cual fue negada mediante oficio n. 921-000924-2012 de 6 de marzo º siguiente, y que a través de Resolución n. O 10439 de 2005, º el ISS hoy Colpensiones le concedió una pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de1990, que se liquidó con base en 1087 semanas cotizadas y con una tasa de reemplazo del 78%. Agregó que cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para ser acreedora de la aludida prestación, razón por la cual quedó «a cargo del citado banco el mayor valor que resulte respecto de la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales». Al dar respuesta a la demanda, la opositora se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborales, pero negó que Ramos de González 2 Radicación n. º7 2562 consoleildd earreacp heon sieonnl aolts é rmidneol saL ey 33d e1 98t5o,d vae qzu se ib ieanl ae ntreandv ai gendceila SisteGmean erdaelP ensiocnoenst acboan2 0a nodse

servilcoci ioeser,stq ou neo a credtietn5óe5 ran osd ee dad. Ens ud efenasdau,qj uoe a unc uanldaod emandante tuvideerrae acl hapo e nsdieój nu bilalcami iósnmt,ae ndría ques err econopcoirde laI SSp orc uanltaos ubrogó totalmdeesn utoseb ligapceinosnieosn ales. Finalmienndtiqecu,óel ap restancopi oódnrh íaac erse efecatp iavradt eil raf ecehnaq uceu mp5li5aó n odsee dad -21d em arzod e2 005t-o,d vae zq uel ar eclamación administlraap trievsaee nlt2 ó2 def ebredre2o 0 12. Propulsaeosx cepcdieop nreess crispucbiróong,at coitóanl derli esdgevo e jienze,x isdteedlne crieacf haold,te ca a usa, inexistdeeln aoc bilai gaccoibórdnoe,l on od ebicdoos,a juzga"ldegaali,da d del acuerdo interadministrativo suscrito el 25 de julio de 1994 entre el ISS y el Banco Popular" yl a genér (ºfi 2.c 0a 6a 2 013).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ElJ uzgaDdioe cinLuaebvoedr eaClli rcudieBt oog otá, mediafnatldele 1o 1 d es eptiedme2b 0r1er4 e,s olvió: (. .)P. RIME RO: CONDENAaRl ad emandBaAdNCaO P OPULAR

S.Aa. reconoyc pearg alra p ensidóenj ubilaac liaó n demandaGnRAtCeIE LA RAMOS DEG ONZÁLEZ,ap ardtei2lr1 dem arzod e2 00e5n,c uanmteínas udae$l 1. 048.963, ascio mo tambailpéa ng doe m esadaadse udaydm aess adaadsi cionales, conl osa umentloesg aplaersa l osa ñoss ubsiguiye ntes 3 Radicación n.' 72562 quedaanc daor dgeoBl a ncsoo leolp agdoe mla yovra ldoelr a mesadpae nsiodneva e!j erze conopcoired la! .S.hSo.y COLPENSIeOncN uEaSn $t6í8.a04 06, es deceilmr a yovarl doer $36.8557. Qued ebeserr ái ndexaalmd oom endteopl a gpoo,r larsa zoenxepsu eesnlt aaps a rmtoet idvela as entencia.

SEGUNDO: CONDENAR a lad emandBaAdNCaO POPULAR S.A. ar econyop caegraa l ra d emandGaRAnCtIEeLA RAMOS DE GONZÁLEZ elr etroadcelt aid viof erdeenl cami easa da pensidoesndea e/l2 1d eF ebr(esridoce 2) 0 0h9a sltafa e cha, quaes ciealn ads eu mdae $ 35. 882.l 72.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada del asde más pretendseil oadn eemsa nda.

CUARTO: DECLARAR probada lae xcepdceip órne scripción

soblraems e sadpaesn siodneas/edeel2s 1 d ef ebrdeer2 o0 09 haciaat rásse,g úlnoe xpueesntl oap armtoet idveae ste prov(e. í).d .o

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que interpusieron ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo del a y, en su lugar, absolvió qua a la demandada de las pretensiones formuladas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem dejó por sentado que: (iG)ra ciela Ramos cumplió 55 años de edad el 21 de marzo de 2005; (ipíre)st ó sus serv1c1os en el Banco Popular S.A. por más de 20 años en calidad de trabajadora oficial; (íiesí )be neficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, y (ilve a)si ste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 4 Radicación n. º 72562 Dee sfao rmealT, r ibucneanlte rleó s tuddeil oaa lzada enr esolcvueáerlse li ngrbeassode el iquidqaucedi eóbne teneernsc eu enptaarc aa lcullapa rre stación. Alr espescotsot,u qvuoes ib ielna d emandante adquisruei sót apteunss ieonnl ao!ts é rmidnelo asL e3y3

de1 98l5o,c ieerstq ou ee lI BnLo c orrespaolpn rdoem edio salaqruieas li rdveib óa sdee c otizadcuiróannte elú ltimo añod es erviccioomsol oi ndiacqau enlolram atpiovra , cuanetlor égimdeent ransiscoilcóoon n selrvaóe dad, tiemypm oo ntdoel al egislaanctieóryni,e o ner s mae dida, elI BsLe r igpeol ro psr esupudeesaltr otsí 2c1ud lelo a L ey 10d0e 1 99d3a,d qou ael ae ntreandv ai gendceSilia s tema GenerdaePl e nsioan leaas c,t olrefa a ltambáasdn e 1 O añopsa rcau mpllaie rd aedx igeinld aaL e3y3 d e1 985. En eseo rdeenl,T ribuandaulj qou em ediante Resoluncº.i 1ó0n4 3d9e 2 005e,lI SSl ec oncead liaó accionuannatp ee ns1d0env ejeeznl ost érmidneols Acuer0d4o9d e1 990q,u ef ulei quicdoandb aa seen e l artíc2u1dl eol aL ey1 00d e1 99y3 a l ac uaslel ea plicó unat asdae r eempldaez7 o8 %e,s teos u,n p orcentaje superailqo urde i sploanL ee3 y3 d e1 98r5a,z póonlr ac ual "se subrogó totalmente la obligación pensiona[ del Banco,

pues no hay mayor valor ap agar af avor de lad emandante, se repite, porque su IBL se calculó, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de laL ey 100 de 1993 y no como lopr etende, con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios y como lo concibió la juez equivocadmaente, 5 Radicacni.7óº2n 5 62 recordemos que la demandada siguió cotizando en vigencia de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo formuló la accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de

Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «MODIFIlQa pUEro videncia de primer grado, en el sentido de CONFIRMAR en suin tegridad lo dispuesto para calcular el Ingreso Base de Liquidación, en cuanto tomó lo devengado por la actora durante el último año de servicios, fzjando la primera mesada pensiona/ a cargo del Banco en cuantía de $1.048.,9e s6ta3bleciendo una diferencia de mayor valor a su cargo en la suma de $368.557 en relación a la reconocida por el !SS, a partir del 21 de marzo de 2005, debidamente indexado, y la REVOQUeEn cuanto absolvió el Banco accionado del reconocimiento y pago de los intereses moratorias consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en su lugar acceda a tal impedimento. NO LA CASE en lo demás y provea sobre costas».

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal

primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corporación los estudiará conjuntamente por perseguir el 6 Radicación n.º 72562 mismo fin, tener argumentos complementarios y denunciar normas similares.

VI. CARGPORI MERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 21 y 36

(inciso 3.º) de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos l.º y 3. º de la Ley 33 de 1985; l.º de la Ley 62 de 1985; l.º, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969;45 del Decreto 1045 de 1978; 141 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 174 8 de 1995; 48, 53 y 230 de la Constitución Política. Afirma que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal mencionada, al haber cometido los siguientes errores de hecho:

1. Dar por sentado, sin ser ello verdad, que el ente accionado y en favor de la señora GRACIELA RAMOS DE GONZALEZ (sic), "siguió cotizando en vigencia de la ley (sic) 100 de 1993".

2. No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la señora GRACIELA RAMOS DE GONZALEZ (sic) el tiempo de servicio público había sido cumplido con mucha anterioridad al 04 de junio de 2008.

3. No dar por demostrado, estándolo, que como la actora no cotizó ni devengó suma alguna con posterioridad a la vigencia

de la ley (sic) 100 de 1993, para calcular el IBL de sup ensión de jubilación sed ebe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Aduce que los anteriores yerros se produjeron a raíz de la valoración errada de los siguientes documentos: l. Resolución No. 010439 de 2005, (ºf 2.98)

2. Reporte de semanas de cotización o periodos de afiliación, (0f . 314a 3 15)

7 Radicación n.º 72562 Manifiesta el censor que si el hubiera ad quem valorado correctamente los documentos anteriormente señalados, habría constatado que no realizó cotizaciones al ISS en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues su historia laboral da cuenta que únicamente efectuó aportes entre el de marzo de 1976 y el 31 de diciembre de 1992, fecha en l.º que culminó su relación laboral con la demandada. En ese contexto, adujo que el Colegiado de instancia erró al concluir que el ingreso base de liquidación debía calcularse con base en los últimos diez años de cotización, habida cuenta que en •noc otizó nid evengó sumaa glun»a vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el IBL debe ser ajustado con el promedio salarial del último año de servicios, conforme lo expuesto por esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998; CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 40074 y CSJ SL1812-2014.

VIIC.A RGSOEG UNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la via jurídica y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 (inciso 3.º ) de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevó a la infracción directa de los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969; l.º y 3.0 de la Ley 33 de 1985; de l.º la Ley 62 de 1985; l.º y 68 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 141 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 48, 53 y 230 de la Constitución Política. 8 Radicancºi.7ó 2n5 62 Para sustentarlo, la censura dejó por sentado que laboró para el Banco Popular S.A. entre el 4 de febrero de 1972 y el 30 de diciembre de 1992, lo que equivale a más de 20 años de servicios; que el 21 de marzo de 2005 cumplió 55 años de edad; que tiene derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985; que es beneficiaria del régimen de transición, y que mediante Resolución n.º 10439 de 2005, el ISS hoy Colpensiones le concedió una pensión de vejez y, por tanto, que su inconformidad se dirige frente al IBL que tuvo en cuenta el Tribunal para liquidar la pensión de jubilación. Al respecto, adujo, en síntesis, que el ad quem incurrió en error de derecho al aplicar en el asunto los articulos 21 y

36 de la Ley1 00 de 1993, pues asegura que la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado en reiteradas oportunidades que «en casos como el de autos donde la actora no cotizó ni devengó suma alguna con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para calcular el IBL de su pensión de jubilación se deberá tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios». Agregó que la conclusión del Tribunal resultó desfavorable a sus intereses, habida cuenta que cálculo del IBL con el promedio de lo devengado en el último año de servicios arroja un monto superior al que lefu e reconocido por el ISS, razón por la cual quedó un mayor valor que debe ser sufragado por banco convocado. 9 Radicación n. º 72562

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la directa y en la modalidad de interpretación errónea de las mismas normativas que enunció en el cargo anterior, y en el desarrollo de su embate, se vale de iguales argumentos.

IX. RÉPLICA Al oponerse a los cargos, la parte demandada manifestó que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho y de derecho que se le endilgan, toda vez que la circunstancia de que la accionante hubiere efectuado o no cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993 resulta irrelevante en el asunto, en la medida que es beneficiaria del régimen de transición, y por tal razón, el lBL debe ser liquidado con el promedio de los aportes realizados en los últimos diez años conforme lo prevé el artículo 21 ibidem.

Lo anterior, debido a que si bien la actora es acreedora

de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó los requisitos de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, razón por la cual las demás condiciones, entre las que se encuentra el IBL, se rige por esta última normativa. Finalmente, adujo que dado el caso de que se case la sentencia recurrida, en sede de instancia no podría accederse a los intereses moratorias pretendidos, toda vez 10 ?' Radicnac.7iº2ó 5n6 2 que la prestación de jubilación reclamada es diferente a las previstas en el Sistema General de Pensiones.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no son motivo de controversia entre las partes que: (iG)ra ciela Ramos cumplió 55 años de edad el 21 de marzo de 2005; (íip)re stó sus servicios en el Banco Popular S.A. por más de 20 años en calidad de trabajadora oficial; (ieis ib)en eficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad, y (ilev a)si ste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.

Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el adq uesme e quivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante debía calcularse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1 993 por haber realizado aportes al Sistema General

de Pensiones o, si por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en la Ley 33 de 1985. En primer lugar, advierte la Sala que, en efecto, el Tribunal erró al sostener que la actora "sigcuoitói zeann do vigednecl iaLa e y10 0 de1 993». Lo anterior porque una vez revisada la Resolución no. O 10439 de 2005 se evidencia que el Jefe de (f.2º9 8), Departamento de Atención al Pensionado del ISS -seccional Buenaventurale concedió a Graciela Ramos de González 11 Radicación n.' 72562 una pensión de veJez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, efecto para el cual tuvo en cuenta como último empleador al Banco Popular S.A., entidad con la que mantuvo la relación laboral hasta el 31 de diciembre de 1992, según da cuenta el reporte de semanas de cotización o periodos de afiliación expedido por dicho fondo de pensiones 341 31)5,ra zón por la cual no es dable (f.ºy afirmar que la convocante realizó cotizaciones en vigencia del Sistema General de Pensiones, pues carece el expediente de medio de convicción alguno que lo acredite. No obstante el anterior yerro fáctico, la Corte no casará la sentencia impugnada, habida cuenta que dicha circunstancia resulta irrelevante en el presente asunto debido al cambió de postura frente a tal aspecto. En efecto, si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni

devengara suma alguna en vigencia del Sistema General de Pensiones, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición deben ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SLl7 5492017, adoctrinó: 12 Radicación n. º 72562 (. ).C .ier tamente, parae sta clase de asuntos, que comportan una caracteristica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada. Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad.

13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad,

rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley (sic) 100/ 1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes. Como ess abido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual sed ebe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al "monto" porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el <porcentaje> del IBL que antes sep reveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en

los Arts. 36 inc. 3ºy 21 de la L. 100/ 1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos beneficiarios del régimen los 13 Radicación n.º 72562 de tarnsicións,on las conteniads en los artcuílos 21y 36i nciso 3º de la L.1 00d e 1993. 3.-E n consecuencia,a hora estmia la Sala que no es necesaroi remitsie ral prmoedoi de lo devengado en el últmio año de serviosc ia efectos de establecer el IBL,p ues como antes se explicód ebe sujetarse en unt odo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1 993( .. . ) En ese contexto, estima la Sala que el adq uenmo e rró al definir que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones de la Ley 33 de 1985, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Por lo expuesto, los cargos son infundados. Sin costas porque el cargo es fundado aunque no prospere.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia

en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que GRACIELA RAMOS DE GONZÁLEZ adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas. 14 Radicación n.º 72562 Notifiquese publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 916fiAST O CADENA fi º ti :Í.e la Sala

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15 RepbúlidceCa o lombia ConSeu prdeeJm uas ticia SaldaeC asalc6Lna fioral CLARAC ECLIIDAU EÑQAUSE VEDO Magistrada ponente ACLACRAIÓDNE V OTO Radicación n º72562

REFERCEINAG:RA CIELRAMAO S DEG ONZÁLEZ

Vs.B ANCPOO PULSA.RA .

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del

sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.º 72562 Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «ladse más condicyi roqenueiss iaptloisc aab leesstp aesr sopnaraas accedae lra p ensidóen v 1eezs,e reigrápno rl as para, dipsosicicoonnetse niedna lsa p resenlteey », inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto

de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la ° aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 Radicación n. º 72562

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, oe l cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta pnmera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regula todas las

situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el 3 Radicación n. 0 72562 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 2 1 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante o todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la

entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para 4 Radicación n. º 72562 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, as1: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. - Para los que le faltan menos de 1 O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pens1on es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC.

Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el 5 Radicación n. º 72562 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «séis tfuee er spueiropru»es se está refiriendo al tiempo rq<uel ehsi ciere faltpaa ar ellcoon »re ferencia a rl<oqsu el efsal tmee nodse dieazñ opsa raad qiureildr e erch. o>) Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a

las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. 6 Radicación n. º 72562 Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -