CSJ - SL3763-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3763-2021 Radicación n.° 86530 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA FELISA GUTIÉRREZ VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Germán Gonzalo Valdés, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad

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Radicación n.° 86530 Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital). Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado José Ángel Mendieta Guerrero, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital).

I. ANTECEDENTES Ana Felisa Gutiérrez Vargas llamó a juicio a la Sociedad

Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A., a

la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la afiliación efectuada el 30 de mayo de 1996 a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena

S. A., hoy Protección S. A. y la realizada el 16 de enero de 2002 con el fondo privado de pensiones y cesantías Colfondos

S. A., por existir engaño y asalto en su buena fe.

En consecuencia, se condene i) a Colpensiones a registrar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático y ii) a las AFP Protección, Colfondos y Colpensiones a que ejecuten el pago de los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación

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Radicación n.° 86530 definida, sobre la no devolución de los aportes a pensión, a partir del 30 de mayo de 1996, hasta la fecha en que se verifique la misma, sumas que deben reconocerse en forma actualizada (f.° 4 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que efectuó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, desde el 24 de agosto de 1988 hasta el 30 de junio de 1996, para un total de 2.617 días. Manifestó, que cuenta con 38 días simultáneos en el

régimen de prima media entre el 26 de abril de 1993 y el 30 de abril de 1994. Señaló, que al descontar los 38 días simultáneos en el régimen de prima media solo se tendrá en cuenta para el conteo final 2.579 días. Relató que, a comienzos del año 1996, los asesores comerciales de la AFP Colmena S. A. hoy Protección S. A. motivaron el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, bajo un acoso sistemático, indicando que el Seguro Social iba a desaparecer y podía obtener una mesada pensional superior a la que recibiría por parte del ISS y en un tiempo menor. Indicó que, por parte de los asesores de la AFP Colmena

S. A., sufrió engaño y asalto en su buena fe por falta de información pertinente, veraz, oportuna y suficiente,

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Radicación n.° 86530 respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo. Informó, que se afilió a Colmena S. A. el 30 de mayo de 1996 y cotizó para esa AFP desde el 1 de julio de 1996 hasta el 31 de enero de 2002, para un total de 1.701 días. Manifestó, que se trasladó a COLFONDOS el 16 de enero de 2002 y cotizó desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2016, para un total de 4.950 días. Anotó, que proyectando las semanas al cumplimiento de la edad desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de mayo

de 2022, arroja un total 1.980 días. Afirmó, que sumadas las semanas cotizadas y proyectadas, arroja un total de 11.210 días, equivalente a 1.601 semanas. Expresó, que nació el 30 de mayo de 1965 y cumplirá los 57 de edad el 30 de mayo de 2022. Arguyo, que COLFONDOS realizó una simulación pensional, proyectando el valor de la mesada pensional para cuando cumpliera 57 de edad, arrojando la suma de $748.547, mientras que en el régimen de prima media obtendría una primera mesada pensional de $2.418.874. Adujo, que el 7 de marzo de 2017 presentó derecho de petición ante Colpensiones solicitando la nulidad de traslado

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Radicación n.° 86530 efectuado a la AFP Colmena hoy Protección y la AFP COLFONDOS, pero a la fecha no ha obtenido respuesta. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: COLFONDOS S. A. admitió que la actora nació el 30 de mayo de 1965, que cumplirá 57 años el 30 de mayo de 2022, que se afilió a Colmena el 30 de mayo de 1996 y que Colfondos elaboró una simulación pensional, proyectando el valor de la mesada pensional para cuando cumpliera 57 de edad, arrojando como valor de la primera mesada pensional $748.547. No propuso excepciones de mérito (f.° 96 a 101 del cuaderno principal).

Protección S. A. admitió que la actora se afilió a Colmena el 30 de mayo de 1996. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la nulidad alegada por no haber un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción (f.° 113 a 118 y 143 del cuaderno principal). Colpensiones admitió que la actora efectuó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, desde el 24 de agosto de 1988 hasta el 30 de junio de 1996, para un

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Radicación n.° 86530 total de 2.617 días, que cuenta con 38 días simultáneos en el régimen de prima media entre el 26 de abril de 1993 y el 30 de abril de 1994, que al descontar dicho tiempo en el régimen de prima media solo se tendrá en cuenta para el conteo final 2.579 días, que nació el 30 de mayo de 1965 y cumplirá los 57 años de edad el 30 de mayo de 2022, que el 7 de marzo de 2017 presentó derecho de petición ante Colpensiones, solicitando la nulidad de traslado efectuado a la AFP Colmena hoy Protección y la AFP Colfondos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad (f.° 124 a 133 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de enero de 2019, decidió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES, a COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora ANA

FELISA GUTIÉRREZ VARGAS.

Impuso costas a la demandante. (f.° 163 CD a 164 del cuaderno principal).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de abril de 2019, (f.° 171 a 174 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la demandante para el 1 de abril de 1994 contaba con 28 de edad y 278 semanas cotizadas, por lo que nunca fue beneficiaria del régimen de transición. Advirtió, que la demandante solicitó el traslado a la AFP Colmena hoy Protección el 30 de mayo de 1996, el cual se hizo efectivo el 1° de julio de 1996, época para la cual acreditaba 355.14 semanas cotizadas en el régimen de prima media. Sostuvo que, de acuerdo a lo señalado por la

demandante en el interrogatorio de parte, confesó que se enteró de las diferencias entre los dos regímenes pensionales hace aproximadamente tres años, cuando recibió una charla por parte de Colpensiones en su lugar de trabajo, que antes de esta charla no se acercó a ninguna de las demandadas para obtener información sobre su futuro pensional y que solo después de esta solicitó la proyección pensional a Colfondos.

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Radicación n.° 86530 Indicó que, se concluía que la actora solo se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 50 de edad, es decir, encontrándose a menos de 10 años para acceder a la pensión en el régimen de prima media y ya no era posible su traslado conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. Resaltó, que la solicitud de nulidad se funda únicamente en la diferencia en el monto de la pensión; anotando que el monto de esta en el régimen de ahorro individual era variable y obedecía a múltiples factores tales como, el capital que se logre acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorros individual, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada y la edad y calidad de los beneficiarios, por tanto, para la época en la que la demandante se trasladó era imposible determinar cuál era el monto de su mesada pensional. Concluyó, que como la demandante para la época en que solicitó su traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media, ni acreditaba

15 años cotizados para poder regresar en cualquier tiempo como lo ha dicho la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-062-2010 y 130 de 2013, no era posible afirmar que fuera víctima de un engaño o falta de información que le ocasionó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Continuó aludiendo a que, en este caso al tratarse entonces de un error de derecho, este versaba sobre las

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Radicación n.° 86530 consecuencias de las normas aplicables al régimen pensional de la demandante y no podía declararse nulidad alguna, por tanto, debía asumir sus implicaciones y en todo caso la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados, tan solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014. Precisó, que el ISS se mantuvo en el tiempo y no desapareció, como lo señaló la actora en su interrogatorio de parte, al indicar que ésta había sido una de las razones por las que decidió trasladarse al fondo privado. Finalmente, expuso que quien alega un vicio en el consentimiento debe probar los hechos soporte del mismo, porque no pueden presumirse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda, para que, en sede de instancia, se acceda a las

súplicas de la demanda declarando la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional del ISS al fondo privado de pensiones y cesantías Protección S. A. y Colfondos S. A. y

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Radicación n.° 86530 todas sus consecuencias, ordenando a Colpensiones recibir a la demandante como si nunca se hubiera trasladado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar inicialmente el segundo y el tercero y, si es del caso, el primero (expediente digital).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9° y 1509 del Código Civil.

Para la demostración del cargo, señala que al considerar el Tribunal que el error de hecho no vicia el consentimiento, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que la demandante debía probar que la asesoría no se le dio en debida forma, se le dio una aplicación indebida al artículo 1509 del Código Civil, toda vez que para definir la nulidad o la ineficacia del traslado, existe norma especial que regula la materia, en este caso la Ley 100 de 1993 en sus artículos 13 y 271, estableciendo que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y en caso de no cumplir con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia o nulidad de la afiliación efectuada bajo

premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

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Radicación n.° 86530 Expone, que las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que esta debe estar exenta de error, fuerza y dolo, lo que debe ir precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión, precedente este fijado por la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos. Arguye, que el Tribunal incurrió en múltiples errores de tipo jurídico al inaplicar al caso el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la CSJ SL4964-2018 y la CSJ SL68838-2019, con el argumento de que la actora no demostró el engaño sufrido por parte de la administradora de pensiones, conclusión a la que arriba con fundamento en el principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 177 del CPC. Puntualiza que, de acuerdo a la jurisprudencia mencionada, es claro que el fondo privado es quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado y que no es suficiente la simple suscripción del formulario de afiliación para demostrar que esta información se brindó en debida forma.

VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. manifiesta que la acusación que formula la

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parte recurrente tiene algunas imprecisiones técnicas que afectan la viabilidad de su estudio de fondo así: Señala, que el cargo únicamente acusa de mal aplicados los artículos 9 y 1509 del Código Civil, pero no cuestiona las disposiciones utilizadas por el Tribunal que constituyeron el eje de la decisión acusada. Expresa, que el derecho a escoger régimen en el marco del sistema general de pensiones se encuentra en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, norma que, al no ser cuestionada en su uso por el Tribunal, debe entenderse como aceptado su correcta utilización en el fallo acusado y ello descarta la viabilidad de la acusación. De otro lado, indica que no existe relación entre el planteamiento del ataque y su desarrollo, porque en el primero se acusa la aplicación indebida de los artículos 9° y 1509 del Código Civil, mientras que en el segundo se cuestiona la interpretación errónea del Ad quem de otras normas, por lo que lo denunciado no resulta explicado. En lo que atañe al fondo del asunto, anota que lo que sostuvo el fallo con base en el artículo 1509 del Código Civil, es que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, lo que muestra una diferencia entre el contenido de la sentencia acusada y el punto de partida de la acusación, pues el cargo lo constituye acudiendo a la vía directa, lo cual supone que se aceptan todos los

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Radicación n.° 86530 presupuestos fácticos que el Ad quem tuvo por establecidos

y como el Tribunal tuvo por demostrado que la demandante no fue víctima de engaño como tampoco lo fue de haber recibido falsa información, y esos supuestos fácticos no son atacados la acusación no logra efecto alguno. Afirma, que se debe tener en cuenta que la demandante no solo aceptó las condiciones de su afiliación al régimen de ahorro individual, sino que además continuó su aceptación al efectuar traslado a Colfondos S. A. ratificando su voluntad de mantenerse en el régimen de ahorro individual. (f.° expediente digital). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones se opuso a los cargos planteados, argumentando para ello que la demandante efectuó traslado al régimen de ahorro individual de forma libre y voluntaria, no siendo engañada de la gestión que estaba realizando y los efectos del traslado del régimen pensional, ya que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, pues no está probado lo contrario. Anota, que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición por lo que no contaba con una expectativa legítima frente a su derecho pensional, lo que hace que su traslado éste ajustado a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993. Resalta, que la recurrente durante el desarrollo del juicio no logró demostrar que se vicio el consentimiento por

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Radicación n.° 86530 error, fuerza o dolo; por el contrario, aceptar tal argumento sin ninguna prueba implica desconocer el valor de la manifestación de la voluntad libre e informada, que da como consecuencia la imposición de la rúbrica en el formulario de

traslado, lo que fue ratificado al efectuar traslado a la AFP Colfondos, por tanto, su intención fue permanecer en el régimen de ahorro individual y no regresar al régimen de prima media, máxime si se tiene en cuenta que no se trata de una persona iletrada, por el contrario es una profesional del derecho que permaneció en el régimen de ahorro individual más de 16 años, pudiendo haber cambiado de régimen hasta el 30 de mayo de 2012 y no lo hizo, por tanto su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida. Expone, que desconocer la recurrente ahora su manifestación de voluntad, al no ver colmadas plenamente sus expectativas y trasladarle la responsabilidad por ese hecho a la AFP, no tiene asidero, como tampoco lo tiene realizar una proyección pensional, cuando la misma es incierta al depender de tantas variables, además la norma no lo exige. Sustenta, que no resulta razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima.

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Radicación n.° 86530 Concluye, que los argumentos de la censura no están llamados a prosperar, porque no se trata de responsabilidad objetiva, porque el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, por lo que no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo y no es viable invertir la carga de la prueba. (f.° expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de violación de medio de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y artículo 167 del Código General del Proceso, que condujo a la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Al sustentar el cargo, refiere que el Tribunal consideró que la demandante no cumplió con la carga de la prueba para demostrar que la demandada «Porvenir» faltó en el deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1996. Alude que, sin embargo, contrario a lo dicho anteriormente, la sentencia del Tribunal trasgredió normas procesales como el artículo 167 del CGP aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en el traspaso no hubo engaño, por cuanto este no se probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones al cumplimiento

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Radicación n.° 86530 de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la carga de la prueba de la accionante al fondo de pensiones accionado. Añade, que como quiera que afirma que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado, era Protección S.A. a quien le correspondía acreditarlo, toda vez que se trata de una negación indefinida. Resalta, que desde el literal b del artículo 13 y el 271 de

la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario, no basta con la firma en el formulario de afiliación, porque ello no suple la obligación de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado y que de manera más rigurosa fue estatuido por el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993. Exalta, que para efectos de declarar ineficaz el traslado, no es necesario demostrar un perjuicio, basta con que se vislumbre que no se cumplió con la obligación de entregar la información completa y clara antes de que se produzca la migración de un régimen a otro.

IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifiesta que el cargo segundo tampoco tiene vocación de prosperidad por razones de orden técnico,

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Radicación n.° 86530 pues considera que al orientarse el cargo por la vía directa en la cual resulta obligado señalar el concepto de violación respecto de las distintas normas que se consideran violadas, y que por tanto, conforman la proposición jurídica del ataque, pero la recurrente no cumplió con tal deber, lo cual convierte en imposible el análisis de la violación normativa que se le atribuye al juzgador de segundo grado. Arguye, que si bien la acusación central se encuentra en la supuesta violación de medio de disposiciones procesales, en todo caso debía demostrar la violación en la

que se considera incurrió el fallador y tampoco señaló la violación de los preceptos sustantivos. Aduce, que el cargo se construyó sobre el supuesto según el cual la demandada Porvenir faltó en el deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1996, pero en ese año la demandante no se afilió a Porvenir. En cuanto al fondo del litigio indica, que la regla señala que quien pretende un derecho debe probar los supuestos de hecho previstos en la norma que consagra el derecho, lo cual demuestra que el Tribunal estuvo bien encaminado en la búsqueda de los hechos que inciden en la estructuración o no del derecho invocado. Expone, que si bien en el cargo se alega que en virtud de la negación indefinida se presentaba un traslado de la carga de la prueba en cabeza del fondo de pensiones, ello no aplica en el marco del proceso, porque el Tribunal concluyó

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Radicación n.° 86530 que la demandante no fue víctima de engaño ni de falta de información y por el contrario demostró desidia respecto de la averiguación de lo que podía resultarle más conveniente para obtener su pensión de vejez. (expediente digital).

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 3° y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal

del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994. Al sustentar el cargo, refiere que la violación indirecta se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., faltó en el deber de información a la señora Ana Felisa Gutiérrez sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida.

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4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado.

5. Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

Los errores fácticos imputados a la sentencia tuvieron origen en las siguientes pruebas calificadas erróneamente

apreciadas:

1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducida la demandante.

2. Declaración extra juicio rendida por la señora Ana Felisa Gutiérrez, donde se declaró que no se le informó respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida.

3. Estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondería a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida, correspondería a la suma de $11.465.137 teniendo en cuenta los últimos 10 años.

4. El interrogatorio de parte del representante legal de la AFP

Protección. Para la demostración del cargo, sustenta que el Tribunal señaló que el error de hecho no vicia el consentimiento y que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que ella debía probar que la asesoría no se le dio en debida forma, para que se pueda anular la afiliación. Señala, que en concordancia con lo anterior, el Tribunal sostuvo la tesis de que no fueron aportadas pruebas que demostraran el vicio del consentimiento, pero contrario a lo

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Radicación n.° 86530 indicado en la sentencia, la realidad procesal y probatoria evidencia todo lo contrario al encontrarse sendas probanzas que dan cuenta que sí fue inducida a trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual al asegurarle que si se afiliaba al fondo podía pensionarse antes de lo previsto sin

afectar el valor de la mesada pensional, por el contrario esta sería mejor que la proporcionada por el régimen de prima media con prestación definida, régimen que en todo caso desaparecería, lo que desvirtúa la apreciación del Tribunal. Considera, que el Colegiado no se detuvo a razonar que cambió de régimen pensional al administrado por [Porvenir] en el año 1996, data en la cual los fondos privados tenían por objetivo recaudar el mayor número de afiliados bajo expectativas y promesas que no se ajustaron con la realidad. Alude que, todo el conocimiento errado que recibió por parte de los asesores comerciales y con el que se generaron expectativas con el novedoso modelo pensional, le forjó una ilusión que le llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, bajo un criterio errado lo que generó que los actos de afiliación a un nuevo fondo pensional «Horizonte hoy Porvenir» estén viciados de nulidad. Añade, que no puede ser de recibo la omisión del Tribunal sobre el hecho de que la carga de la prueba recae en cabeza suya, pues es la administradora de fondos de pensiones la que tiene la obligación probatoria de demostrar que brindó una asesoría clara y real para que fuera válido su traslado, máxime si se tiene en cuenta que la afiliada era la

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Radicación n.° 86530 parte débil de la relación y así lo ha establecido la jurisprudencia. Resalta, que son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad y/o ineficacia del traslado por el engaño que generaron a sus

afiliados para vincularlos, y su caso no fue la excepción, por existir mala fe en la asesoría y por ello se debe subsanar esa situación gravosa. Exalta, que era al fondo a quien le correspondía demostrar en juicio que si cumplió con la obligación de suministrar la información correcta y veraz para tomar la decisión y por el contrario, no existe un solo indicio que lleve a eso.

XI. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. recalcó que el último cargo invocado por la recurrente al igual que los anteriores no tiene vocación de prosperidad, como quiera que de las pruebas que el ataque afirma que fueron erróneamente apreciadas, ninguna es susceptible de estudio en casación.

Precisa, que el libelo introductorio no constituye prueba y menos en casación, al igual que la declaración extra juicio de la propia demandante, pues a nadie se le admite construir con su dicho la prueba de lo que la beneficia.

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Radicación n.° 86530 Refiere, que el estudio que se incluye en el listado de pruebas mal apreciadas, tiene la condición de dictamen pericial, lo que la excluye de ser apta en casación, y el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, que tampoco lo es sino un mecanismo por cuyo conducto puede configurarse la confesión, por lo que dicha declaración no es hábil por sí sola. En cuanto a los supuestos desatinos cometidos por el ad quem, sostiene que uno de los argumentos el identificado con el n.° 4 es de contenido jurídico y, por tanto, no es

susceptible de estudio en una acusación orientada por la vía indirecta. Asegura, que en el conjunto de los hechos denunciados como errados no se incluye ninguno de los que tuvo por cierto el Tribunal, es decir que los hechos en los cuales el éste sostuvo su decisión, no se encuentran atacados y en tales condiciones el fallo continúa soportado por los mismos, que al no ser cuestionados, son aceptados como ciertos por la parte actora. Precisa, que lo consignado en el numeral 5° de la relación de dislates, no concuerda con lo que fue manifestado por el Tribunal. En cuanto al fondo de la Litis, explica que, la sustentación del cargo esta errada porque en lo que