CSJ - SL3766-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3766-2021 Radicación n.° 80824 Acta 28 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA MILENA HERRERA MELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. sucedida procesalmente por FIDUAGRARIA S. A. en su condición de administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS – PAR ISS en liquidación.

I. ANTECEDENTES Sonia Milena Herrera Melo llamó a juicio al ISS en liquidación representada por la Fiduciaria La Previsora S. A.,

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Radicación n.° 80824 sucedida procesalmente por la Fiduagraria S. A. como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS – PAR ISS en liquidación, para que se declarara que estuvo vinculada a aquél por un contrato de trabajo entre el 13 de mayo de 2009 y el 30 de noviembre de 2012, cuando le fue terminado unilateralmente, sin justa causa o que se tuviera por cierto que fueron múltiples las ataduras contractuales, según los extremos temporales que se llegaren a demostrar, de las cuales la última finiquitó

injustamente. Pidió que, en consecuencia, se condenara a la accionada, principalmente, a reintegrarla al cargo desempeñado, junto con el pago de i) los salarios, vacaciones, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, más primas de navidad, técnica, servicios y de vacaciones; intereses sobre las cesantías, aportes a seguridad social); ii) la nivelación salarial con el reajuste pertinente, iii) la indexación y, iv) las costas. Reclamó que, en subsidió, se le concediera i) la indemnización por despido injusto y el reconocimiento de los derechos laborales convencionales y legales pretendidos, causados durante el o los vínculos que se declararan; ii) el valor de los aportes a seguridad social que pagó de su patrimonio; iii) el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales entre 2010 y 2012 y, iv) la indemnización moratoria o la indexación de las condenas. Narró que prestó sus servicios personales al ISS desde

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Radicación n.° 80824 el 13 de mayo de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012; que cumplió funciones de profesional universitaria como abogada en el departamento de servidores públicos de la seccional Cundinamarca; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios; que quien le daba órdenes era el jefe de ese departamento; que siempre cumplió horario y prestó sus labores en el lugar y con los elementos asignados por la empleadora. Explicó que en la demandada existía personal

enganchado a través de contrato de trabajo que realizaba idénticas labores a las suyas; que a ellos se les concedían las prestaciones legales de los trabajadores oficiales y las extralegales convenidas con Sintraseguridadsocial, organización sindical de carácter mayoritario y que la CCT 2001 – 2004, que aquélla suscribió con ésta, se ha prorrogado sucesivamente. Puntualizó que para 2009, 2010, 2011 y 2012, devengó $1.750,723; $1.785.737; $1.842.345 y $1.842.345, respectivamente; que los trabajadores de planta recibían remuneraciones superiores; que nunca se le pagaron vacaciones; cesantías o sus intereses; primas de navidad o extralegales de vacaciones y técnica; tampoco los incrementos por servicios establecidos en la convención, ni los aportes a la seguridad social que incumbían al empleador. Añadió que la relación laboral terminó por decisión unilateral del ISS el 30 de noviembre de 2012 y que el 4 de

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Radicación n.° 80824 febrero de 2013 agotó reclamación administrativa (f.° 2 a 20, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que tenía trabajadores de planta; que les reconocía los derechos legales y los extralegales pertinentes; que la CCT 2001 - 2004 suscrita con Sintraseguridadsocial se prorrogó sucesivamente; que este sindicato es mayoritario y que no ha concedido las prerrogativas de los trabajadores oficiales a la actora.

Aclaró lo último, en razón a que, si bien es cierto durante el periodo mencionado, aunque interrumpidamente, la reclamante estuvo vinculada a la entidad, realizando algunas actividades con los elementos asignados, fue a través de contratos de prestación de servicios, que no generaban derechos laborales. Precisó que la demandante «[...] se contrató en [...] apoyo a la gestión de la administración, de conformidad con el estatuto contractual vigente de la época en Devolución de Aportes»; que se comprometió a brindar la atención requerida en las instalaciones del ISS; que aunque le proporcionaba lo necesario, era para el objeto contractual. Formuló como excepciones de mérito las de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y, no

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Radicación n.° 80824 utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (f.° 143 a 164, ibidem). Mediante auto el 5 de mayo de 2015, aclarado en proveído del 11 de ese mes y año, se tuvo como sucesora procesal de la demandada a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario - Fiduagraria S. A. (f.° 199 y 200 a 201, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 11 de noviembre de 2016, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre SONIA MILENA HERRERA MELO [...] y el EXTINTO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo vigente entre el 13 de mayo de 2009 y hasta el 30 de noviembre de 2013 (sic); devengando como último salario la suma de $1.842.345, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. DECLARAR que la demandante [...] en calidad de trabajadora oficial vinculada al EXTINTO INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, es beneficiaria de la Convención Colectiva suscrita para la vigencia 2001-2004 entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A. como

ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S EN LIQUIDACIÓN P.A.R.I.S.S. a favor del señor SONIA MILENA HERRERA MELO los siguientes conceptos debidamente indexados al momento del pago: AUXILIO DE CESANTÍAS $7.067.621.25 reconocida con fundamento en lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. INTERESES A LAS CESANTÍAS $637.432,54 artículo 63 de la Convención Colectiva.

VACACIONES: $1.952.464,50. con fundamento en el art. 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente por ser más beneficioso al trabajador el derecho al contenido.

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PRIMA DE NAVIDAD: $5.079.382,67.

PRIMA DE VACACIONES CONVENCIONAL: $ 2.152.337.41, con fundamento en el art. 49 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente por ser más beneficioso al trabajador el derecho allí contenido.

PRIMA DE SERVICIOS LEGAL: $5.470.427.

PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL: $5.470.427 art. 50 de

la Convención Colectiva.

PRIMA TÉCNICA: $4.869.753,10

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA $5.527.035.

En cuanto a esta sanción no se ordena la indexación.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUAGRARIA S. A., en su calidad de

ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S EN LIQUIDACIÓN, P.A.R.I.S.S, a reconocer y pagar a favor de la señora SONIA MILENA HERRERA MELO y por tanto, a cotizar AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, el porcentaje que corresponda de los aportes, con base en el salario acreditado en juicio, como excedente entre el valor consignado por la trabajadora referida y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario real devengado por la misma, entre el 13 de mayo de 2009 y hasta el 30 de noviembre de 2012, para lo cual Colpensiones o el fondo al cual se encuentra afiliada la demandante, que realice el cálculo actuarial, con el fin que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a las consideraciones en precedencia.

QUINTO: de no ser apelada envíese a la Sala Laboral del Tribunal

Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdicción de consulta.

SEXTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: COSTAS. Correrán a cargo de la parte demandada

(acta f.° 308 a 310, en relación con el CD f.° 307, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de agosto de 2017 al resolver la

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Radicación n.° 80824 apelación de las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandada, revocó la primera decisión y en su lugar absolvió de las pretensiones. Memoró que la actora impugnó la primera decisión, aduciendo: i) que demostró la procedencia de la nivelación salarial, por cuanto ejerció como «profesional abogada», nivel en el que sus compañeros devengaron un sueldo superior al suyo; ii) que debió accederse a la indemnización moratoria, pues la ex empleadora ocultó la relación subordinada; iii) que los intereses a las cesantías, vacaciones, prima técnica y de servicios se concedieron en un monto menor al debido y, iv) que pretendió fue la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en el monto del 75 %, por cuanto lo sufragó en su totalidad. Mientras que la demandada señaló que no debió reconocerse la existencia de un contrato de trabajo, porque la accionante laboró como abogada, consciente de lo que firmó, pues dada su profesión liberal conocía, de un lado, que

la ignorancia de la ley no sirve de excusa y, de otro, que los cargos no perdurarían, dada la liquidación de la entidad; así como también, que los aportes a seguridad social corrían por su cuenta. Advirtió sobre la naturaleza de la relación laboral, que mediante el Decreto 2148 de 1992 el ISS, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional; que la misma fue ratificada en el artículo 235 de la Ley 100 de 1993; que, no obstante, «el régimen de sus

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Radicación n.° 80824 servidores continuó siendo el establecido en el artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977», según el cual, son funcionarios de la seguridad social y, por tanto, empleados públicos de libre nombramiento y remoción «[...] El Director General del Instituto y el Secretario General, los subdirectores y los gerentes seccionales de la entidad» a excepción de quienes cumplieran actividades de «[...] aseo, Jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte». Expuso que, sin embargo, a partir de la sentencia CC C579-1996, los servidores de esa entidad comenzaron a ser catalogados como trabajadores oficiales, salvo las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 5° del Decreto 3135 de 1998, en armonía con el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año. Puntualizó que de los contratos de prestación de

servicios, los testimonios de Johny Alfredo Suárez y Marleny Díaz Barón y el interrogatorio de parte de la accionante, se colegía que ésta ejerció labores de abogada; que en su cargo asistió al ISS en «[...] funciones de revisión y sustanciación de actos administrativos»; que, en efecto, en ese sentido lo habían declarado los terceros, ella misma y lo evidenciaban las ataduras del 13 de mayo de 2009 al 30 de noviembre de 2012, de folios 21 a 30 del expediente, en los que se leía que tuvo como funciones:

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Radicación n.° 80824 [...] asesorar jurídicamente al ISS, gerencia seccional de pensiones, en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/ o beneficiarios de las mismas; proyectar decisiones según el asunto; asesorar en primera instancia y en reposición; colaborar en materia de capacitación; colaborar en investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; dar respuesta a derechos de petición y acciones de tutela, entre otras (f.° 21 a 30, ibidem). Concluyó que «[...] de conformidad con el material probatorio estudiado», como sus oficios giraron en torno a «asesorar [al ISS] por su calidad de abogada», en «la dependencia donde prestó sus servicios», conforme los «numerales 6° y 13» del artículo 10° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de igual anualidad, era incuestionable que «[...] por las funciones prestadas por la

demandante [...]» fue empleada pública. Consideró, que por lo último, debía revocar la primera decisión, pues al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2005, rad. 25302 y CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29660, no pudo existir una relación laboral contractual, sino una legal o reglamentaria (acta f.° 316 y 317, en relación con el CD f.° 315, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la providencia recurrida, para

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Radicación n.° 80824 que, en sede de instancia, [...] confirme la sentencia de primer grado, excepto en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, para que en su lugar la revoque en este punto, condenando a la entidad demandada a su pago en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, esto es, 90 días después de finalizado el contrato de trabajo y hasta cuando se le paguen a la demandante las prestaciones e indemnizaciones reconocidas en la sentencia (f.° 14, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala estudiará conjuntamente los tres primeros, por su afinidad normativa, argumentativa y de propósito. Finalmente, también al unísono, el cuarto y el quinto, en vista de su

similitud temática y de senda de ataque.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 30, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 50 y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Expone que el juicio del sentenciador, puede sintetizarse en las siguientes premisas: i) que según los contratos de prestación de servicios, los testimonios y su propio interrogatorio de parte, asesoró a la gerencia seccional de pensiones del ISS; ii) que como sus funciones implicaban

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Radicación n.° 80824 apoyo y formación profesional, desempeñó cargos de esos niveles; iii) que dichos empleos, al tenor del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, correspondían a empleados públicos. Señala que tales raciocinios «entrañan los siguientes yerros de orden jurídico»: - Determina los cargos que habría desempeñado [...] sin

considerar las funciones que estatutariamente corresponderían a los mismos, ni los requisitos que se exigirían para su desempeño. - De manera intuitiva se tipifican las funciones de la demandante de manera simultánea en dos cargos disímiles (sin consultar los estatutos ni un manual de funciones). - Se colige la condición de servidora de orden profesional (empleada pública) de la demandante, por desempeñar funciones jurídicas en una Gerencia Seccional, sin verificar si cumplió o no sus funciones adscritas al Despacho del Gerente. Argumenta que ciertamente, como lo afirmó el Tribunal, el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de igual anualidad, reguló los cargos que por excepción correspondían a empleados públicos en el ISS; que en efecto, esa norma calificó los cargos de asesores y servidores profesionales de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, como propios de ese tipo de servidores, pero que no describió las funciones inherentes a cada uno de ellos, ni los requisitos que se deberían cumplir para su desempeño. Dice que, por lo último, no podía el sentenciador catalogar su relación como una legal o reglamentaria, ni por virtud de las funciones específicamente desarrolladas,

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Radicación n.° 80824 menos sin consultar la norma o acto que determinara objetivamente, las actividades de dicho nivel y las condiciones para su ejercicio, en razón a que, «[...]El Juez no puede suponer las funciones que atañen al cargo (y eso fue lo que ocurrió en este caso)» (subrayas del original).

Asegura que «el Tribunal incurrió en el error de juicio que se plantea, al clasificar[la] en dos de los cargos enlistados en el Acuerdo 145 de 1997 (Asesora y Servidora Profesional) [...]», sin conocer las labores propias de esos empleos; que inclusive, la equivocación salta a la vista, al asegurar que pudo efectuar ambos simultáneamente. Refiere que el colegiado dejó de razonar que, [...] el cumplimiento de algunas funciones de asesoría no es presupuesto suficiente para que se pueda considerar que se desempeñó el cargo de Asesor. Así mismo, tener la condición de abogado y cumplir funciones jurídicas y administrativas, no es suficiente para que se califique [...] como Servidor Profesional de los despachos del presidente, secretario general o Seccional, vicepresidente, Gerente y director. Connota que no todos los servidores profesionales del ISS están catalogados como empleados públicos; que solo tienen dicha condición, los que laboran en los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que, por ende, erró la segunda instancia al deducir aquella condición por el simple hecho de que su labor hubiere sido para la gerencia seccional de pensiones, sin haber averiguado si estaba adscrita a alguna de las dependencias enlistadas (f.° 15 a 20, ibidem)

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VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia impugnada por la senda de puro derecho por aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968; 3°, 4°, 5° del Decreto 1848 de 1969;

275 de la Ley 100 de 1993; 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 10° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 8° y 50 del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST y 38 del Decreto 2351 de 1965. Estima que el sentenciador de segundo grado se equivocó al concluir que dadas las funciones que cumplió, estuvo atada mediante una relación laboral de orden legal y reglamentario, pues al tenor de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968 y 5° del Decreto 1848 de 1969, corresponden a ese tipo de vinculación quienes ejerzan cargos de «[...] dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos». Puntualiza que al tenor de lo explicado jurisprudencial y doctrinariamente un servidor público se clasifica como trabajador oficial o empleado público, según dos criterios, el orgánico y el funcional, que atienden a la naturaleza jurídica de la entidad y a las funciones inherentes del cargo,

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respectivamente; que, además, el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, precisa que las última deben hallarse en los estatutos, por lo cual, esa exigencia no puede ser pasada por alto o presumida por el juzgador. Exalta que «[...] la garantía para el tratamiento laboral acertado del servidor como empleado público, radica en que las funciones del cargo estén descritas estatutariamente y que las mismas tengan la naturaleza de funciones de dirección y confianza»; que así lo ha aceptado esta Corporación al explicar que es necesario que en los estatutos se refieran tanto los cargos como las actividades que les corresponden, con la precisión que el juzgador no puede «[...] determinar, complementar o suplir las falencias [...]», que halle en ese instrumento, al tenor de lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Concluye que el Tribunal incurrió en la infracción normativa adjudicada, al considerar que, por haber ejercido funciones de abogada y asesora, «desempeñó los cargos de excepción establecidos en los # 6° y 13 del artículo 10° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo a[ñ]o, pese a que en esta normatividad no se establecen las funciones propias de dichos cargos». Denota que en ese ejercicio el Juez colectivo supuso las funciones que desempeñaba, en perspectiva de los contratos y de las testimoniales, «[...] sin contar con norma o acto alguno que estableciera las funciones concretas de los mismos, y sin

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Radicación n.° 80824 que las mismas puedan ser establecidas a través de una conjetura». Insiste que por el hecho de asesorar en asuntos pensionales o ejercer como abogada, no podía afirmarse que fuera asesora o servidora profesional, sin conocer las funciones asignadas estatutariamente a esos empleos, en especial, porque aunque el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, enlista dichos cargos como propios de trabajadores vinculados mediante una relación laboral legal y reglamentaria, no refiere las funciones inherentes a estos. Destaca que, por lo último, «la conclusión que se impone para el Juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (regla general en este tipo de entidades públicas)» (f.° 20 a 27, ib).

VIII. CARGO TERCERO Señala que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en el sub motivo de interpretación errónea de las mismas normas que componen la proposición jurídica del cargo anterior.

Reitera los argumentos esbozados en el segundo ataque, con la precisión que la violación normativa ocurrió por la inadecuada intelección de las normas citadas, en perspectiva de la línea jurisprudencial expuesta, entre otras,

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Radicación n.° 80824 en las sentencias CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Agrega que, [...] La recta interpretación de las normas acusadas le imponía al

Tribunal analizar si en los estatutos de la entidad demandada se describieron las funciones de los cargos de excepción, sin que pudiera deducir [su] cargo [...] sin tener como referente las funciones estatutariamente atribuidas al mismo. De allí que si los estatutos de la entidad (empresa industrial y comercial del Estado) no describen las funciones específicas a desempeñar por un empleado público, la conclusión que se impone para el Juez es que el servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial (f.° 27 a 33, ibidem).

IX. RÉPLICA Solicita frente a los tres primeros cargos, que se niegue su estimación, por cuanto en ellos la censura i) plantea la aplicación indebida o interpretación errónea de unas normas por la vía directa, pero no argumenta, claramente, la forma en que estas se infringieron y, ii) busca que la Sala solucione un debate que no es de su competencia, relativo con la legalidad y aplicación del Acuerdo 145 de 1997, aduciendo, en últimas, que es ilegal por no referirse a las funciones específicas de cada cargo.

Infiere que el artículo 1° de dicho precepto fue objeto de control por parte del Consejo de Estado, quien en sentencia del 28 de octubre de 1999, dentro del expediente 15954, en perspectiva del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, declaró su validez y aplicabilidad, por lo cual, en acatamiento del principio de legalidad, no podría llegar a desconocerse

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Radicación n.° 80824 aquella disposición, conforme lo persigue la recurrente.

Señala que en mencionada oportunidad la jurisdicción administrativa razonó: [...] los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de este niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues observaren que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, y cerita de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos Refiere que, por lo último, encontrándose claro que la recurrente era profesional universitaria en derecho y que realizaba labores de asesoría para la gerencia de pensiones, no puede pretender que no le hubiera sido aplicable la norma que se tuvo en cuenta para otorgarle su condición de empleada pública, en especial, porque habiendo sido sometida a escrutinio de legalidad por la jurisdicción administrativa, la encontró ajustada a las normas superiores (f.° 79 a 82, ib).

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que a pesar de que le asiste razón a la réplica en el cuestionamiento técnico de la proposición jurídica, porque la impugnación denunció en los tres cargos normas sustantivas del orden nacional respecto

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Radicación n.° 80824 de las cuales no demostró su trasgresión, dicha falencia es superable, por cuanto, en síntesis, de forma específica, lo que cuestionó en los primeros dos, fue la aplicación indebida de los artículos 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997 y 5° del Decreto 3135 de 1968, con la precisión, en el segundo, que ello ocurrió en relación con los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969 y, en el tercero, que el sub motivo en el que incurrió el sentenciador fue en el de interpretación errónea. En efecto, la censura aseguró, en perspectiva de esos preceptos, que el Tribunal se equivocó al clasificarla como empleada pública, tras considerar que era asesora del ISS y, a su vez, profesional adscrita a la gerencia seccional, en razón a que, a su juicio, no podía arribar a esa conclusión, sin verificar los estatutos de la entidad que establecieran las funciones inherentes a esos cargos, que le permitieran clasificarla como una servidora de dirección y confianza. En ese escenario, lo primero que debe resaltar la Corporación, es que atendida la senda elegida, no son objeto de controversia las conclusiones fáctico – probatorias del Tribunal, en punto de: i) La vinculación de la recurrente a la demandada, a través de contratos de prestación de servicios y, ii) el desarrollo de las funciones descritas en el objeto contractual, entre las cuales se encontraban, [...] asesorar jurídicamente al ISS, gerencia seccional de

pensiones, en la toma de decisiones sobre prestaciones económicas a reconocer a los asegurados y/ o beneficiarios de las mismas; proyectar decisiones según el asunto; asesorar en primera instancia y en reposición; colaborar en materia de

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Radicación n.° 80824 capacitación; colaborar en investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas; dar respuesta a derechos de petición y acciones de tutela, entre otras (f.° 21 a 30, ibidem). En ese contexto, desde lo jurídico, no incurrió el Tribunal en los errores de que se le acusa, toda vez que, al examinar casuísticas similares a la presente, en los que la demandada ha sido el ISS, la Sala ha precisado que, conforme el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos, cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Así como también, ha explicado que para considerar que un servidor de esa entidad sea un empleado público, debe verificarse: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 de la misma anualidad; ii) que presten sus servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) «[…] que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto

Ley 3135 de 1968». Ahora, ese último presupuesto, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL5545-2019; CSJ SL3629-2019; CSJ SL5010-2019 y CSJ SL285-2020, entre otras, se ha analizado desde diferentes medios de prueba, como testimonios y documentos, entre los cuales, en todo caso, no

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Radicación n.° 80824 aparecen los que contienen los estatutos que echa de menos la impugnante, regla que se observa iterada en los fallos CSJ

SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019.

Por tanto, por lo menos, por la vía de puro derecho, deviene en acertada la aplicación que el segundo juzgador hizo del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, así como la intelección que efectuó de su contenido, en relación con la jurisprudencia, en razón a que condicionó la calificación jurídica de empleado público del ISS, a: i) los cargos descritos en el Decreto 416 de 1997, entre ellos, para el caso, el de «asesor» o el de «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director»; ii) la relación de subordinación directa con los «Despachos de presidencia, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director», encontrando,