CSJ - SL3767-2018

República de Colombia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleCaa saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:4e stitin

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente SL3767-2018 Radicación n. 54780 º Acta 4 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FERNANDO ISAZA DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral seguido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES El señor José Fernando Isaza Delgado demandó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, artículos 12 y 20, por SCLAJPT-10 V.DO Radicacni.ºó 5 n4 7 80 ser beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta para el efecto las últimas cien (100) semanas sobre las cuales cotizó (parágrafo 1 art. 20, D. 758/90); también pretende º, . los intereses moratorias.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó: que mediante Resolución número 046949 del 8 de noviembre de 2006, le fue reconocida la pensión por el ISS; la Ley 797 de 2003, la prestación le fue otorgada a partir del 7 de abril de 2006 en cuantía de $4.423.263,00 y su liquidación se basó en 1.672 semanas, con un IBL de $6.052.631,00 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 73.08%. Que contra la citada resolución se interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, resolviendo el ISS el primero de ellos mediante Resolución número 02617 1 del 25 de junio de 2007, ordenando reliquidar la pensión de vejez con base en 2.015 semanas, otra vez bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, decretándose un IBL de $8.136.112,oo, al que se le aplicó una tasa de reemplazo de 70.53%, arrojando como cuantía de la pensión en la suma de º $5.738.400,00 (f. 18 a 21); que mediante Resolución número 00189 calendada 23 de enero de 2009, fue resuelto el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida. El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo ser cierto el reconocimiento de la pensión, los recursos interpuestos contra la resolución respectiva y las correspondientes decisiones a cada uno de ellos.

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Propuso como excepciones las que llamó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 2 de octubre de 2009, en la que absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso, el Tribunal, se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual transcribió el artículo 36 del citado estatuto y, en lo atinente a la aplicabilidad del régimen de transición de aquellas personas que estando en el régimen de prima media se trasladaran al régimen de ahorro individual, trajo al cuerpo de su proveído la sentencia C-1024 de 2004 de la Corte Constitucional, en armonía con lo señalado por la CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 37327, igualmente hizo alusión a la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional.

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Radicación n.º 54780 Seguidamente y, después de examinar el manoJo probatorio a la luz de la norma citada y los pronunciamientos jurisprudenciales, consideró que el accionante al momento

de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplió con los requisitos del régimen de transición. Todo, para luego señalar: Ahora bien, en cuanto al punto de inconformidad, señalada por la parte recurrente, respecto de la reliquidación de su pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 de 1990, cabe anotar, que la pensión fue reconocida previamente por la accionada en Resolución No. 046946 del 08 Noviembre de 2004, en cuantía de $4.423.263 a partir del día 07 de Abril de 2006, como obra a (folio 14), la cual fue reliquidada por medio de Resolución No. 026171 del 25 de Junio de 2007, en cuantía de $5.7 38.400, (folio 18), así las cosas es preciso indicar que la accionada reconoció la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, con un porcentaje de 70.53%, contabilizando tiempos públicos y privados, equivalentes a más de 1. 072 semanas, densidad de cotizaciones que corresponderían a las exigidas por la Ley 71 de 1 988, reglamentaria de la Pensión por Aportes, contrario sen sum (sic), el recurrente solicita se le reliquide conforme al Acuerdo 049 de 1990, por lo cual la Sala entrar a analizar el caso concreto, procediendo a tomar únicamente las semanas cotizadas a la entidad accionada, teniendo en cuenta el monto e ingreso base de liquidación. Para efectos de determinar si el monto liquidado por la demandada en el caso del actor, es el correcto debemos tomar para calcular el ingreso de liquidación (IBLJ del demandante los aportes

realizados durante toda su vida laboral en la entidad enjuiciada actualizados a 2006, aplicando el 84% para obtener el valor de la primera mesada, de lo que se comprueba que existen periodos con diferente asignación salarial, calculando el promedio mensual para cada año, aplicando el IPC, determinando así lo devengado anualmente, y finalmente realizar la sumatoria de toda su vida laboral; luego promediando con el total de días que laboró, se obtiene el ingreso base de liquidación (IBL}, el cual se aplica el 84% para hallar el monto de la primera mesada, así: [..}. Se infiere de lo dicho, que al efectuar la reliquidación, teniendo en cuenta únicamente, el tiempo laborado en la entidad privada, excluyendo los tiempos públicos, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, y el articulo (sic) 20, y hechas las operaciones aritméticas correspondientes, encuentra la Sala que al efectuar la reliquidación conforme a la petición de la parte recurrente, y

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Radicación n.º 54780 aplicaunndaot asdae r eempldaezl8o 4 %l,a m esadpae nsiona[ $5.329.r2e8s8u,l steari nferai loarr e conocpiodrla ad emanda medianRtees olucNioó;0n 2 617d1e l2 5d eJ unidoe 2 007e,n cuantdíe$a 5 7.3 84.0 0r;a zópno rl aq uee nc onsideraaq cuieeó ln demandanest ee lú nicaop elanyt neo,h acemrá s gravossua

situaceinóp nr,o tecdceilpór ni ncdiepl iao" nroe formaitnpe eoj us ", elr ecurismop etrandoo e stál lamadao p rospeyr aern consecuepnrcoicael dace o nfirmadceiflóa nlil mop ugnado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandant e, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrent e: [. ].q .u el aC ortCeA SEl as entenicmipau gnaddeaf ech3a1 d e agosdteo2 011p roferpiodlraa S alLaa bordaeDl e scongedsetli ón TribunSaulp eridoer B ogotpáa,r aq uee ns eded ei nstancia revoqluade e Jlu zga1d8oL abordaelCl i rcudieBt oog odteáf echa 2 deo ctubdree2 009y, e ns ul ugaarc,c edaa l assú plidceal sa demandcao nl ac uasle i niceisótp er ocecsoonc, o staa csa rgdoe lad emandada.

Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente, por orientarse por la misma vía, señalar como violado similar elenco normativo y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO

Lo trazó así:

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Radicación n. 54 780

º La sentencia viola, por la vía indirecta, por aplicación indebida, el artículo 20 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 º. Del Decreto 758 de 1990,33 parágrafo 1 º. y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 º.De l Decreto 758 de 1990, 21 de la Ley 100 de 1993, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76d e la Ley 90 de 1946, 7º .d e la Ley 71 de 1988, 54parágrafo, 60, 61, 87 numeral 2º. y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 175, 177, 252 y 254 del C. de P. C.,de ntro de lo previsto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, a consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió por apreciación errónea de unas pruebas. Como errores ostensibles de hecho, señaló:

1. Dar por demostrado, en contra de la realidad probatoria, que el actor solo cotizó 1172.86 semanas, válidas para el reconocimiento de su pensión de vejez.

2. No dar por demostrado, estándola, que el demandante cotizó

2. O1 5 semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, por la prestación de sus servicios subordinados a entidades públicas y privadas, tal como lo aceptó el mismo Instituto

demandado en las resoluciones que sirvieron de base para el reconocimiento inicial de dicha prestación social.

3. Dar por establecido, en contra de la realidad probatoria, que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del instituto demandado, sólo se toma en cuenta el tiempo laborado en entidades privadas.

4. No dar por establecido, estándola, que para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, se toman en cuentan los tiempos laborados en entidades privadas y públicas.

Como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó: a) Resolución No. 046949 de 8 de noviembre de 2006 del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Sistema General de Pensiones-Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida en cumplimiento de fallo de Tutela (fis. 14 a 1 7 del cuaderno principal. Copia auténtica de este acto administrativo obra a folios 56 a 59 del cuaderno administrativo originario del ISS, anexo al expediente). b) Resolución No. 026171 de 25 de junio de 2007 del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en el Sistema General de Pensiones-Régimen Solidario de Prima Media con Prestación (jls. 18 a 21 del cuaderno principal. Copia auténtica de este acto administrativo obra a folios 22 a 25 del cuaderno administrativo originario del ISS, anexo al expediente).

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Radicación n.º 54780 c)R esoluNcoi.ó0 n0 127d8e 3l0 d em ayod e2 008d eIln stidteu to SegurSoosc ialpeosrm, e didoe l ac uasle r esueulnvr ee curso de apelaceinóe nl S isteGmean erdaelP ensiones-Régimen SolidadrePi roi mMae dicao nP restaDceifóinn (fiisd.a2 2a 26 declu adernpor incipal.). d)R esolucNioó.0n 0 18d9e 2l3 d ee nerdoe2 009d eIln stidteu to SegurSoosc ialpeosrm, e didoe l ac uasle r esueulnvr ee curso dea pelaceinóe nl S isteGmean erdaelP ensiones-Régimen SolidadrePi roi mMae dicao nP restaDceifiónni (fdias 2.7 a 31 delc uadernop rincipCaolp.i aa uténtidcea e stea cto administorbartaaif vool i1o as 5 decl uadernaod ministrativo origindaerIliS oSa ,n exaole xpediente). e)E xpedieAndtmei nistrqauteci ovnot ileanh ei stolraibao rdaell demandanctoent odolso tsi empdoess ervi(fcoilois1o as5 ,2 2 a 25,5 5a 58,1 33a 1391,5 3a 167a 181d ealn ex4o5 6/09, provenideenIltn es tidteuS teog urSoosc iales).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Argumentó que el ad quem para confirmar la sentencia de primera instancia, luego de estimar las Resoluciones que sirvieron de base para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante y su historia laboral, concluyó que únicamente se tenía en cuenta el tiempo laborado en entidades privadas exceptuando el servido en entidades públicas, por lo que solo contabilizó 1.172,86 semanas de cotización, aplicando una tasa del 84% del ingreso base de liquidación, para una mesada pensiona! de $5.329.288,21. Dij o, además, que: El Tribunaalp recieóq uivocadamleanst er esoluciones mencionaednea lsp resecnatreg yoe la nex4o5 60/9 ( f oli1oa s5 , 22a 25,5 5a 58,1 33a 1391,5 3a 167a 181d ed ichaon exo, provenideenIltn es tidteuS teog uroSso cialqeuses) i rviceormoon sopordtese u s entenecnil aa,cs u alseesi ndiqcuaee la cttoern ía tiempodse servicoifoisc iayl persi vadcoosr,r espondientes inicialam 1e7 n0t8de í aqsu ee quivaal 1e6n9 1.s1e5m ana(fso lio 15c uadernpor incirpeaslo,l uNcoi.0ó 4n6 94d9e 8 den oviembre de2 006l)u,e gao 1 410d0í aesq uivalean 2t0e3s666 . s emana(s

JI. 19c uadernpor incirpeaslo,l uNcoi.0ó 2n6 1d7e 2 5d ej unidoe 2007)y, fi nalmen2t.e0 1s5e manadse cotizac(fioólni2 o3

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Radicación n. º 54 780 resolución número 001278 del 30 de mayo de 2008 y folio 28 resolución número 00189 del 23 de enero de 2009, cuaderno principal). En estas últimas dos resoluciones se expresa con idéntico texto: "Que al revisar el Certificado de Semanas y Categorías obrantes en el expediente administrativo emanadas de la Gerencia Nacional de Historia Laboral del I. S. S., observamos que el asegurado JOSE FERNANDO ISAZA DELGADO ha cotizado válidamente al régimen de pensiones administrado por el l .S.S., y del mismo modo se contabilizan las semanas que se trasladaron del Régimen de Ahorro Individual PROTECCIÓN para un total de 2015 semanas para cubrir los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte y(I. V.M.) incluidos los aportes efectuados a la AFP PROTECCIÓN (1997. 02 HASTA 2004. 02). Agregó, que el fallador de alzada únicamente tuvo en cuenta 1.172.86 semanas y no el total de 2.015, lo que demuestra el error protuberante de hecho en que incurrió, aplicando un porcentaje inferior del ingreso base de liquidación (84%), cuando realmente debió tomar el 90%, por tener más de 1.250 semanas de cotización y ser beneficiario

del régimen de transición, por lo que aplicó indebidamente el º º artículo 20 numeral II literal a) parágrafos 1 . y 2 del º Acuerdo No. 049 de 1990, a pro bada por el artículo 1 . Del Decreto 75 8 de 1990, en relación con los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas invocadas en el cargo. Finalmente, dijo, que: De no haber sido por los evidentes errores de hecho en que incurrió el ad-quem, y que han quedado demostrados fehacientemente, no hubiera liquidado la pensión de vejez del actor con un porcentaje del 84%, inferior al que le correspondía legalmente, y hubiera concluido que tenía derecho al reconocimiento de un mayor valor al reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y al liquidado por el Tribunal, lo cual lo hubiera conducido a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar hubiera reconocido la pensión de vejez tomando en cuenta el 90% del salario base de liquidación, correspondiente al promedio de los salarios devengados durante todo el tiempo de servicios y no únicamente los correspondientes a los servicios privados, o en su defecto, durante los últimos diez (1 O ) años anteriores al reconocimiento.

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VII. CARGO SEGUNDO Lo planteó con igual proposición jurídica que en el primer cargo y, enlista los mismos errores que le endilgó al

Tribunal. En cuanto a las pruebas señaladas de erróneamente apreciadas por el ad quem,pu nteó las dos primeras

enlistadas en el primer cargo, y como pruebas no apreciadas, indicó: l. Resolución número0 01278 del 30 de mayod e 2008 (fis. 22 a 26 del cuadernop rincipal), del Institutod e Seguros Sociales.

2. Resolución número0 0189 del 23 de enerod e 2009 (folios 27 a 31 del cuadernop rincipal}, del Institutod e Seguros Sociales

3. Expediente Administrativoq ue contiene la historia laboral del demandante con todos los tiempos de servicios 4. (folios 1 a 5, 22 a 25, 55 a 58, 133 a 139, 153 a 167 a 181 del anexo4 56/ 09, proveniente del Institutod e Seguros Sociales).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló que existe similitud del cargo con el anterior y cuya diferencia estriba en que se indican como pruebas no apreciadas «laRse soluciNoúnmeesr0 o0s1 27d8e 3l0 d em ayo de2 008{fi s.2 2a 26d eclu aderpnroi nciyp 0a0l1}8,d9 e 2l3 dee nerdoe 2 009{f oli2o7sa 31d eclu aderpnroi nciyp eall ) expedieandtmeis ntiratNiúvmoe r4o5 60/9 quec ontilean e histolraibao dreaallc tor». Dijo, que el error en que incurrió el Tribunal, consistió: [. ..] en los errores protuberantes en en la valoración de las pruebas distinguidas en el cargo, «al tener en cuenta solo1 172.86 semanas (!olio2 1 del cuadernop rincipal), y noe l total de 2015 semanas,

computandot iempop rivados y públicos, loc ual lol levó a aplicar

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Radicación n.º 54780 un porcentaje inferior del ingreso base de liquidación (84%), cuando en realidad debió tomar el 90%, por tener más de 1.250 semanas de cotización y estar en régimen de transición, aplicando indebidamente el artículo 20 numeral II literal a) parágrafos 1 Y º. º 2 . del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 Del º. Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 21, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y de las demás normas invocadas en el cargo. Y concluyó, que: Es dee lemenjtuaslt iccoinea la ctoorrd enealrr e conocimdiee nto su pensión de vejez, conforme a las normas invocadas en el cargo, pues no es aceptable desde ningún punto de vista que el Tribunal solo tome en cuenta 1172.86 semanas de cotización para el reconocimiento de la pensión de vejez, en contra de lo aceptado por el Instituto de Seguros Sociales que acepta en las resoluciones de reconocimiento de la pensión unas cotizaciones equivalentes a 2015 semanas. VIITIE.R CECRA RGO Acusó la sentencia de: Violación directa por aplicación indebida del artículo 20 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto º 758 de 1990, lo cual lo llevó a la infracción directa del artículo 36 inciso tercero y 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33 parágrafo 1 y 36 inciso segundo de la Ley 100 de

º 1993, de la Ley 71 de 1988, 21, 193,259 y 260 del del T., º 7 C.S. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990. º DEMOSTRACIDÓENL C ARGO Precisó el censor que no controvierte pruebas y piezas procesales tenidas en cuenta por el juez colegiado, dirigiendo el cargo exclusivamente por la vía directa. Argumentó, que: Partiendo de la aceptación de la aplicación del regzmen de transición al demandante y las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales por más de 1245 semanas, el Tribunal concluye que "al

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10 V_J Radicación n.º 54780 efectuar la rel iquidación conforme a la petición de la parte recurrente, y aplicando una tasa de remplazo del 84%, la mesada pensional $ 5.329.288, resulta ser inferior a la reconocida por la demanda (sic) mediante Resolución No. 026171 del 25 de junio de 2007, en cuantía de $ 5. 738. 400; razón por la que en consideración a que el demandante es el único apelante y no hacer más gravosa su situación, en protección del principio de la "reformateo in pejus "(sic}, el recurso impetrado no está llamado a prosperar y en consecuencia procede la confirmación del fallo impugnado" (fls. 22 y 23 de cuaderno del Tribunal). Presupuestos fácticos con los cuales el recurrente se encuentra

identificado como son que estaba en régimen de transición por tener al 1 De abril de 1994, fecha en que empezó a regir la ley º. 100 de 1993 en materia de pensiones, más de cuarenta (40) años de edad y más de quince (15) años de servicios, y que cotizó más de 1245 semanas para su pensión de vejez, sin que hubiera perdido dicho régimen por su traslado a un fondo privado y retomo nuevamente al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo dedujo la sentencia de segunda instancia. Segudiame,ne tpxerseóc ommoo itvdoe i ncoornmfidd a colnas enteantcaaidcala o s iguie:n te que el Tribunal aplicó indebidamente el parágrafo 2 Del literal a) º. numeral II del artículo 20 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 Del Decreto 758 de 1990 que establece que º. integración de la pensión de vejez o de invalidez se sujeta a la tabla allí contenida que indica que para afiliados al régimen que tengan un número de semanas de cotización de 1.250 más, como o es el caso del demandante, tendrán derecho a un porcentaje del salario base de liquidación del 90%. Djioa,d eáms: De conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ". .. la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más

años de edad si son mujeres cuarenta más años de edad si o o son hombres, quince (15) más años de servicios cotizados, será o o la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados", norma que ha sido entendida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que a quienes se encuentren en el régimen de transición, se les mantiene la edad, el tiempo de servicios número de cotizaciones y el monto o de la pensión - equivalente al porcentaje de la pensión - pero el f salario base de la misma se regula por la señalado en el inciso 3 º.

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Radicación n.º 54780 Del mismo artículo, o en su defecto, aplicando la regla contenida en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es,". .e .l promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (1 O) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia. Agregó, que no obstante, el Tribunal «decaipldiecu anra rgelnao a plibclaceo meosl ac onteennie dlaa tr ílco2u 0d el AcuedroN o.0 49d e1 990r epsectdoe sla liaobr asdee lqiuida,lc oci uaónll leavl óai nrafccidóinr edcetalar tlío2c 1u del aLe 1y 00d e1 993, p»or lo que al desconocer su contenido y no liquidar la pensión de vejez del demandante con dicho

promedio, el que resulta más favorable que el tenido en cuenta por el fallador de alzada en la sentencia atacada que únicamente «smuól acso tizahceicohpnaeosesr ld emanndtae alIsn ittudteSo e guSroosc ipaollreo sss ev ricpireosst aad os entidpardievsa deaxcsl uyelnodssoe vriciao esnt idades púlbic, coonslle»vó de igual manera a: [. ..} aplicar indebidamente los artículos 33 parágrafo 1 º de la Ley 100 de 1993, que obliga a sumar los tiempos públicos y privados para efectos de contabilizar el número total de servicios y cotizaciones al régimen de pensiones, y 36 inciso 3º. de la misma norma en cuanto establece "Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (O1) a ños para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello - que no ese l caso del demandante -, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor , según certificación que expida el DANE', liquidación que tal como ha quedado demostrado, debe hacerse con el promedio de los salarios devengados en los últimos (O1) a ños, por ser más favorable que la tenida en cuenta por el Tribunal, en aplicación del artículo 21 de la citada ley.

IX. CUARTO CARGO

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Radicación n.º 54780

Lo esbozó, así: Violación directa por interpretación errónea del artículo 20 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los arts. 21, 33 parágrafo 1 ºy 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto No. 758 del mismo año, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 7º de la Ley 71 de 1988, 53 de la Constitución Política, 87 numeral 2 ºd el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dentro de lo previsto por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. DEMOSTRACIDÓENL C ARGO Expresó, que al igual que en el cargo anterior, no se controvierten las pruebas y piezas procesales tenidas en cuenta por el Tribunal, por lo que el cargo se orienta por la vía directa.

Adujo: Partiendo de la aceptación de la aplicación del regzmen de transición al demandante y las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales por más de 1245 semanas, el Tribunal concluye que " Para efectos de determinar si el monto liquidado por la demandada en el caso del actor es el correcto debemos tomar para calcular el ingreso de liquidación (IBL) del demandante los aportes realizados durante toda su vida laboral en la entidad enjuiciada actualizados a 2006, aplicando el 84% para obtener el valor de la primera mesada, de lo que se comprueba que existen periodos con

diferente asignación salarial, calculando el promedio mensual para cada año, aplicando el IPC, determinando así lo devengado anualmente y .finalmente realizar la sumatoria de toda su vida laboral; luego promediando con el total de días que laboró, se obtiene el ingreso base de liquidación (IBL), el cual se aplica el 84% para hallar el monto de la primera mesada, así: [. ..] "Se infiere de lo dicho que al efectuar la rel iquidación, teniendo en cuenta únicamente, el tiempo laborado en la entidad privada, excluyendo los tiempos públicos, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, y el artículo 20, y hechas las operaciones aritméticas correspondientes, encuentra la Sala que al efectuar la reliquidación conforme a la petición de la parte recurrente, y aplicando una tasa de remplazo del 84%, la mesada pensiona) $5.329.288, resulta ser inferior a la reconocida por la demanda

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13 Radicanc.i5ºó4 n7 80 (sic) mediante Resolución No. 026171 del 25 de junio de 2007, en cuantía de $5. 738.400; razón por la que en consideración a que el demandante es el único apelante y no hacer más gravosa su situación, en protección del principio de la "refo rmateo in pejus"(sic), el recurso impetrado no está llamado a prosperar y en consecuencia procede la confirmación del fallo impugnado" {fis. 21 a 23 de cuaderno del Tribunal). Expresó, además: Si se lee detenidamente el contenido del artículo 20 del referido

Acuerdo, que sirvió de soporte para que el Tribunal apoyara su sentencia, no se observa por parte alguna del texto de la norma que se disponga la exclusión del tiempo de servicios a entidades públicas y que sólo se tenga en cuenta el tiempo laborado en la entidad privada para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez y concretamente para la liquidación de la misma, es decir, que el fa llador de segundo grado puso a decir a la norma algo que no contiene, lo cual lleva la conclusión de que interpretó erróneamente el texto mencionado, lo cual incidió directamente en el reconocimiento de la pensión de vejez del actor al excluir tiempos de servicios públicos lo que conduciría necesariamente a un reconocimiento de un porcentaje mayor de la pensión, que para este caso particular sería del 90% del ingreso base de liquidación por tener más de 1.250 semanas de cotización y estar en transición, interpretación equivocada que produjo, de igual manera, la infracción directa del parágrafo lo. (sidcel )ar tículo 33 de la Ley 100 de 1993 que dispone sumar el tiempo de servicios públicos para efectos del cómputo de la pensión de vejez, norma contra la cual se rebeló el juzgador de segundo grado. De no ser por la violación de las normas mencionadas en los conceptos indicados, el fallo del Tribunal hubiera revocado el de primera instancia y hubiera condenado a la demandada por concepto de la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, conforme lo establecen los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 que disponen la liquidación de dicha prestación social con el promedio

de los salarios devengados durante el tiempo que hace falta para adquirir el derecho, cuando es inferior a 1 O años el promedio de o lo devengado durante todo el tiempo de servicios, si es superior, o en su defecto, el promedio de los salarios devengados durante los diez (1 O) años anteriores al reconocimiento, con la respectiva actualización, lo que resulte más favorable, en aplicación de los artículos 21 del C. S. del T. y 53 de la Carta Política.

Finalmente manifestó: En efecto, como al actor a la fecha en que entró a regir la Ley 1 00 de 1993 en materia de pensiones, es decir, el 1 º de abril de 1994, tenía 4 7 años, 11 meses y 24 días, pues nació el 7 de abril de 1946 (113 primer cuaderno), le faltaban más de doce (12 ) años para cumplir el requisito de la edad de sesenta (60) años, --el

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14 Radicación n.º 54780 número de cotizaciones ya estaba superado--, por lo cual su pensión se liquida con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicios, o con el promedio de cotización de los últimos diez (1 O) años, debidamente actualizado conforme lo establecen el inciso 3º. Del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 21 de la misma disposición. Tomando como referencia la liquidación que hace el Tribunal a folio 21 de su sentencia, con una simple operación aritmética se determina que el promedio de los últimos diez (1 O) años de cotizaciones es superior al promedio de las cotizaciones hechas al

J. S. S. como trabajador particular. En efecto, el Tribunal afirma que este promedio da como resultado la suma de $5.329.288.00 mensuales y al hacer la operación del promedio de los 1 O años, con base en la misma tabla de salario base de liquidación actualizada arroja la cifra de $7. 682.158.8 0 mete. mensuales.

(cifra que resulta de sumar los salarios actualizados de nueve meses de 1996 (abril a diciembre), los años de 1997 a 2005 y tres meses del año 2006 (enero a marzo) para un total de $1.024.287., dividida por 120 meses da como resultado un promedio mensual de $8.535.7 32 que multiplicado por un porcentaje de 90% arroja los $7. 682.158.8 0 que corresponde a la pensión del actor, a partir del 7 de abril de 2006, con sus reajustes legales.

X. RÉPLICA El Instituto de Seguros So