CSJ - SL3772-2018

RepúbdleCi oclao mbia CortSau p1'8111llea J usticia Salad eC aacLlatb■ora l RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3772-2018 Radicación n. 46498 º Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de GAAR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 8 de abril de 201 O, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la

SOCIEDAD CIVIL EL NUEVO COLEGIO S.A.

I. ANTECEDENTES GAAR presentó demanda ordinaria en contra de la Sociedad Civil El Nuevo Colegio S.A., con el fin de que, una vez fuera declarada la ineficacia de su despido, se ordenara su reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento de la terminación de su contrato de trabajo, así como a pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir y la indemnización prevista en el Radicación n. º 46498 artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Subsidiariamente, solicitó la cancelación de la indemnización por despido sin justa causa, debidamente indexada y la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que prestó sus servicios personales para la accionada como profesor, entre el 13 de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2007; que el último salario que devengó

ascendió a $1.610.000; que en razón de una enfermedad de origen común, fue calificado por el fondo de pensiones con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 54.25% desde el 11 de enero de 2007; que fue despedido el 28 de febrero de 2007 cuando el empleador ya conocía del estado de discapacidad; que en la carta de terminación del contrato no le informaron causal alguna para la desvinculación pero sí le dijeron que era por motivo de su enfermedad; que el despido resultaba ineficaz a la luz de las normas constitucionales y legales sobre protección reforzada a las personas con disminución física y era ilegal al no especificarse causa alguna para su desvinculación. Al dar respuesta a la demanda, la institución accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió como ciertos, la vinculación laboral, con la aclaración de que se suscribieron contratos a término fijo, el cargo desempeñado, el último salario devengado y el porcentaje de pérdida de la capacidad. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de mérito de pago, inexistencia de 2 Radicacni.ºó4 n6 498 la obligación, buena fe patronal, prescripción y carencia de

• . acc10n.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de junio de 2009, dispuso: "PRIMERO. DECLARAR que la terminación del contrato de

trabajo que alguna vez vinculó al señor GAAR con la sociedad CWIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, op or quien haga sus veces, fue terminado unilateralmente y sin justa causa por la empleadora, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia a la SOCIEDAD CWIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor GAAR, la suma de TRECE MILLONES CUARENTA Y UN MIL PESOS MIL ($13.041.000.00) por concepto de indemnización por despido unilateral e injusto. TERCERO. DECLARAR que al señor GAAR le asiste el derecho a que la SOCIEDAD CWIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, le reconozca y pague la indemnización consagrada en el Art. 26 de la Ley 361 de 1997, atendiendo las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. CONDENAR en consecuencia a la SOCIEDAD CWIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor GAAR la suma de $9. 660. 000. 00 por concepto de indemnización equivalente a 180 días de salario, al haber sido despedido en estado de

discapacidad y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. QUINTO. CONDENAR a la SOCIEDAD CWIL EL NUEVO COLEGIO S.A., persona jurídica representada legalmente por la señora ROSALBA MAYA HINCAPIÉ, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor GAAR la suma de TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MIL ($3.14 7. 750.0 0) por concepto de indexación. Igualmente se le condena a reliquidar dicho rubro, esto es, la 3 Radicación n. º 46498 indexación, por el lapso que transcurra entre la fecha de la presente sentencia y aquella en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta los parámetros explicados en la parte final del numeral 7.3 de la presente decisión.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia proferida el 8 de abril de 2010, confirmó la "en cuanto ABSOLVIÓ de decisión de primera instancia, ordenar el reintegro y en cuanto condenó a pagar indemnización de 180 días por aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, REVOCARLA en cuanto declaró que el despido había sido injusto para, en sulu gar, declararlo justo y MODIFICARLA en cuanto a que la indexación tiene un valor de $1.339.468".

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, en contraste con lo aducido por la

institución demandada de que no había existido despido, la carta de folio 13 y la liquidación de prestaciones sociales de folio 15 acreditaban justamente lo contrario, esto es, que se había presentado un despido con base en la causal del numeral 15, del literal a), del artículo 62 del C.S.T., por la existencia de una incapacidad superior a 180 días por "esta deducción surge no enfermedad común. Precisó que tanto de la carta de despido que es un poco ambigua sino de la inscripción de la causa de terminación del contrato de trabajo que aparece a folio 15 en el contenido de la liquidación final de prestaciones sociales ys alarios". 4 Radicación n. º 46498 Estimó que, aunque el a quo había acertado al afirmar que esta causal requería de un preaviso de 15 días, lo cierto era que no resultaba procedente imponer la indemnización por despido sin justa causa del artículo 64 del C.S.T., por cuanto la jurisprudencia sostenía que "lo único que podría deducirse como sanción para el empleador por no haber avisado con los 15 días de anticipación, tomando el despido en ilegal, seria condenarlo a pagar esos 15 días como y que, en consecuencia, indemnización" "como ese punto no fue objeto de apelación, se revocará la decisión porque el despido fue con base en una justa causa". Aclaró que no se podía estudiar siquiera la posibilidad de que el despido se hubiera dado por el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor, por cuanto no solo no se le había manifestado este motivo al trabajador al momento del despido, sino que, además, aunque contara con los

requisitos objetivos, no existía el acto de otorgamiento del derecho prestacional, pues solo fue después de la terminación del contrato le había concedido la que se mencionada prestación. De otra parte, subrayó que, a la terminación de frente la relación de trabajo a causa de la enfermedad del actor, la estabilidad reforzada no resultaba aplicable automáticamente a todos los casos, generando con ello la ineficacia del despido. En este sentido, indicó que "si no fuera así, no existiría en la norma aquella parte que habla de una indemnización de 180 días de salario para cuando no se 5 Radicación n. º 46498 pide la autorización al ministerio respectivo, en este caso, al de la protección social". Adujo que el sistema general de seguridad social contemplaba la posibilidad de la pensión de invalidez para las personas que perdían más del 50% de la capacidad laboral, tal como sucedía en el presente asunto, en el que el demandante tenía un 54.25% de invalidez, por lo que "existiendo esa posibilidad deja de existir la de que se tenga por ineficaz ese despido todo lo contrario, se debe la protección de las personas con mermas en sus capacidades, pues, inhumano, por ejemplo, seria ponerlas a trabajar". En esta dirección, destacó que el demandante había cumplido a cabalidad con los requisitos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, indicó que: "Respecto entonces de la indemnización por haber despedido al trabajador estando en esas condiciones de inferioridad al haber perdido su capacidad laboral en un 54.25%, aunque el despido fue debido a la incapacidad superior a 180

días, deviene en forma indirecta en que el despido debió sér autorizado por el Ministerio de la Protección Social y, por ende, habrá de confirmarse la sanción en la suma indicada en la sentencia recurrida, es decir, $9. 660. 000".

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

6 Radicación n.º 46498

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado y ordene el reintegro de la parte actora, confirme el pago de la indemnización de 180 días y revoque la sanción por despido sin justa causa.

De manera subsidiaria, solicita que la Corte case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto confirmó la absolución por reintegro, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado, en relación con la condena por indemnizaciones por despido sin justa causa y por 180 días de salario. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que denominó "cargo único en cuanto a la pretensión principal" y "cargo único en cuanto a la pretensión subsidiaria", los cuales fueron objeto de réplica y, enseguida, se estudian.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo "29 de la Ley 361 de 1997", en relación con los artículos 51 y 62

literal a), numeral 15 del C.S.T. y 13, 25, 47, 53, 54 y 68 de la C.P. 7 Radicación n. º 46498 En la fundamentación del ataque, aduce la censura que el ad quem estimó que la estabilidad laboral reforzada no era aplicable automáticamente para todos los casos y generara, como consecuencia, la ineficacia del despido, lo que, en su concepto, resulta contrario al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque, sin duda alguna, esta norma establece la prohibición de despedir a un trabajador en estado de discapacidad. Resaltó que, tal como lo estableció el Tribunal, para el momento del despido, el accionante ya contaba con la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y la empresa conocía de tal circunstancia. Afirma que, en este sentido, el sentenciador le brindó a la norma un sentido que no tiene, al tenor de la cosa juzgada constitucional, establecida en la sentencia C531 de 2000 de la Corte Constitucional. Señala que la consideración de que la estabilidad reforzada no es aplicable a todos los casos no tiene ningún soporte constitucional, jurisprudencial o legal, pues, como, dice, lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, "lotsr abajadqourese ese ncuentreann o condicioensepse cidaeli enfse riorildoaq du,ee sl om ismo, quet ienelni mitacisoenveesr ays p rofundacso,m oe l accionaenstteái,nn merseonls a p rotececsipóenc qiuaetl r ae

lal e3y6 1d e1 997".

VII. RÉPLICA Afirma que el ad quem también se apoyó en otros argumentos que no son objeto de cuestionamiento por la

8 Radicación n. º 46498 censura, tales como que el accionante cumple con los requisitos para pensión de invalidez de la cual disfruta efectivamente en la actualidad.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se aviene a la vía directa o de puro derecho, no se encuentran en controversia los supuestos fácticos relativos a que la institución educativa dio por iJ terminado el contrato de trabajo del actor con base en la justa causa contemplada en el numeral 15, literal a) del artículo 62 del C.S.T., esto es, por incapacidad del trabajador mayor a 180 días; iiqu)e el demandante había sido calificado por el fondo de pensiones con una pérdida de la capacidad laboral del 54.25%, lo cual le abría la posibilidad a la pensión de invalidez; que, aunque con iii) justa causa, el despido debió contar con la autorización del Ministerio del Trabajo, por lo que procedía la indemnización de 180 días.

Frente a los reproches traídos en el cargo, el Tribunal no incurrió en ningún desvío interpretativo respecto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al estimar que la estabilidad laboral reforzada allí prevista no operaba automáticamente en todos los casos, puesto que esta consideración se aviene a la jurisprudencia emitida por esta Corporación, en cuanto a que la ineficacia del despido prevista en la norma requiere la presencia de varios

presupuestos, tales como i) que el trabajador padezca de un estado de discapacidad en grado moderado, severo o 9 Radicación n. º 46498 profundo, independientemente de su origen; ii) que el empleador tenga conocimiento de dicho estado de discapacidad; iii) que el patrono despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) que el patrono no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo. En efecto, en la sentencia SLl 14112017, sobre esta temática, la Corte resaltó: Al margen de lo anterior, para despejar las inquietudes planteadas por la censura, en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL 10538-2016 y CSJ SL5l63-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado Nº 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en

concordancia con artículos 1 ºy 5° de la citada ley, dedujo que los gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%). Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 74.1 %. ... ( ) El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: (. ..) En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le 10 Radicación n.º 46498 idnteifiqued ee sam aneraen un carné, comeol q uere guleal artí5c udlelo a L ey36 1d e1 99, 7puelso i mponrtetes a que padezuncaas ituna dcedi ióscapaenc uind graadd sogin ificat, ivo debidnatmece noocipdoaer l e mple, apdaorqrau ese actni lvaes garnatíaqusre e gusarnd saue stabiEln ildasa endtn.ec iCaSJ SL, 18s ep20.1 2, ra. d418,4 s5edij oa lr espqeuce, to (. .. ) Finalmnte, elaC orttaem ébn ihas eñalqaudeeon virtdued lop reveins etlao r tí2c6ud lelo aL e3y6 1d e1 979, ele mpleador debceno tacrno laa utorni zdaelc aiasóu toriddeat dreasjob, a

parefae ctudaers piundiolsa teyrs ani jluessct aau sdaep ernsaos en cnodicneisod ed iscapa, csnii dquaedl es eae xgiiblael trbajaadloarp urebad el ar anz róeadlel ad ecin sdiedó esp, ido porre sudletsapproro rcnaido. oEn las entneciCaSJ SL608-25016 se adocnóta rlri esp: ecto Ahorbain ,e aún si se admitqiueerl aas entnecigar avasdea cimnteós oburnaeb asfáec ticcoam loaq u ep recliacs neas ur, ean todcoa s, poarlaaC or, ptoeerls olhoe cdheoh abecrosmep robado lae xinsctideae u n despido unilateral y sin justa causa, que not uvdoi scnu esn ieólp orcesnioe n elc urpeoa grumnetatdievlo recudresc oa san,c eilTóri bunalno p udhoa biencurr irdoen aglún errhoermre néutiaclao p lieclaa rírctu l2o6 d el aL e3y6 1 de1 979 al acsno dicneispo articudleaalrc etso r. En efec, tloac nesurpaa redifceern ceiaenrt rlea csa usjuasst ya s larsa nzeosq upeu end aecompaañu naard eiscin óded espiPdoor. esmoi s,m ao pesaderq uer encoocqeu een estcea snoo m edio unaj ustcaa u, sdaicquee l ara znó dedle spfuiedl oae scin dsei ó laen tidyan do l ac nodicn idóed iscapaciddetalrd a jabdaoCron.

fundamnetoen el, leno últi, maagrusyqeu een ele vnetoen quese porpicuine d espuindiol atyes rni ajlu sctaau , sena todcoa s, eol trbajaaddoerb dee mosqturela ard ecin ssiedó ipoo rra nz dóes u discapaycn iopd aoodrt osrm oti, vpoasrqau eo pelraee special garnatídaee stabilidad. Una intrepretan cdieeó sacsa ractenroíp suteidsceeaa rsv alada polraC or, ptoelra rsaz noesq upea sn aae xpneor:s e Lai ntrperetan cqiuóep ronpeo lac nesurtamo a totantlem e nugatolraiga ar natídaee stabiyll ierd easdtt oade foe ctútoila l a dispons, piuceipsóon e en manosd eelm plealdafa o critu add e despeadlit rr ajbaadodri scapa, cliitbarndteo, emceno las ola cnodicn idóen o motisvuad re cin seni fuóncin ódel ae special cnodicn dieód iscapacidad. EstSaa ldael aC orhtaes osnitdeeon repetoipdoanristd uadqeuse garnatíacso mloa q uea qusíe a naizlan cnostitn uuny elímite especai laall i bedretd aeds piundiol atcenor qaulec u entna los emplea. dPoorerel , slsoindeou n límaid tiec lhiab e, rnotp audede 11 Radicación n. º 46498 entendceórm, seoent odcaoso , ele mpaldeopru ea ddespires ind

juas ctausa alt arbajadodris acpacitado, sinr esicticórnad icional alp agod ela indemzanciiópnri esavt ene lar tíc64u dleoCló digo Susantitvod eTlra baj. oEn ese caso, basatraí queel e mpaldeor desidipear als eirdvordis acpacitados in jusat causa, comloo puedhaec e, renc onicidonenso ralme, scontod os lodse áms tarbajador, ecsonla soa lconiciódn delpa go de una indeimzanción, sin darr azonedse s u deiscióno expraensdo cualesieqar uotasr, para quela apilcaciónd ela nora mquearda plaemnendteesa rcatda. Tampoceosfu niconala los finecso nitsuitocnalepse rgusideopso r la nora.mE lleosa s i porqlau inet eiónndc ellgei saldo, rentortaesr cosas, Ju.el a deq uuen a autoidard indepieenn,dt deiferendteel empaldeo, rjuzgara dem anea robjivae t la disacpacidadd el si tarbajadorre ulsatba calramen«t ..ein. c oamtibpleei n supabelreen elcar goq usee va a deseñmarp.. e ». ye s priesacmenetnee lma rco del odse sidpousni latealreyss i nj uas catusa qusee p ueedjee rcer eas atriióbneu cnt oa dsum agnitud. Si noJu. ear dee as manea,r se reitp, eale mpaldeolre ba satraí

acuirda la figuar dedle sidpou nilatealry sin juas ctausa, sin revarel als razonedse s u deisción expraensdoc aulesieqar u o otras, para quela norma quearda toaltmenantueadl a ens us efcteo, dsem anea rquneu na scel goraría cumirpc lolna fi nalidad conitsuitocnald ep romouvnet arrt oe spiaelpc ara las perasso n pueasse tnc oniciodnedsed i sacpacidad. Ene ssee indto, la posat duelra cenas tuamrbiéne s conartia ra lo resupeollart C oo rCtoen isttuiocnale nla sentiae Cn 53c1 de2 00, 0 enla qu, eale xaminarl a conitsuitocnalidadd ealr tulío2c6 dela Ley3 61 de1 997, sñealóqu ee ld esidpou nilatealre i njusdteol tarbajadodris acpacitado, sina utzoacrióind ela sa utridoadedse tarbajoyc oenls im plpaego d eu na indeizmanció,n noat iendlaes finalidadecso nitsuitocnaledse la dispoiciós,n del goraru nt arto espiaelc para aqueasl plerasso pnueass tenc oniciodnedse deilbidadm anifiesa, tporc oniciódn senisalo mrenal.t su física, o (. .. ) Esteos, quee lta rbajadoern c oniciodnedse d isacpacidad no puedreeib cire lm ismota rtoqu el odse áms, dem anea rquee l

empaldeorn op uedea cuird direacmtentae losd esidpos unilatealreyss in juas ctausa, qu, eprieova el, ltieonqeu e sion cumirpc lolno psr esupueesasbttlidoeosces n e lar tí2c6u dleloa Ley36 1 de19 97. La intrpereactiónq ufeav orela cveerifi caciónd ela sa utidoardedse tarbajo, prieov ald esidpou nilatealre injustdoe lta rbajador disacpacitado, nor esa udletsopporriocnada para ele mpaldeoyr noq ueabnart suli beardt dec onattacirón. En efec, teonp rimer lguar, la apilcaciónd ealr tí2c6u dleloa L ey3 61 de1 997 tans olo 12 Radicación n.º 46498 implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afinnativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente. Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes. En función de lo anterior, en lo que al ámbito jurídico concierne, el Tribunal no incurrió en error alguno, al inferir que la

garantía de estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 cubre a trabajadores con limitaciones moderadas, severas o profundas, debidamente conocidas por el empleador. Tampoco erró dicha corporación al concebir que ese beneficio opera en casos de despidos unilaterales y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, como el que detenninó la demandada respecto del contrato de trabajo del actor. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la justa causa contemplada en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del C.S.T., esto es, la incapacidad del trabajador mayor a 180 días, la Corte ha estimado de manera específica que el empleador puede acudir de manera legítima a la misma para dar por terminado el contrato de trabajo, solo que, al estar vinculada con el estado de salud del empleado, quien en tales condiciones se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad, es necesario que acuda primero ante la oficina del trabajo a fin de obtener la autorización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se pueda determinar si tiene o no posibilidades de ser reincorporado al trabajo. No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo, el empleador acredita en juicio que la razón real del despido no fue la discapacidad y fue por la justa causa alegada, el despido se tornará en eficaz. 13 Radicación n. º 46498 En la sentencia SL12998-2017, la Corte dijo: En el presente confonne lo estableció el ad quem y no caso, fue controvertido por el recurrente, el empleador demostró los hechos constitutivos de la justa causa de despido consistente en la

incapacidad superior a 180 tipificada en el numeral 15 de la días, parte a) del artículo 62 del CST. El Tribunal constató que la actora estuvo incapacitada por 960 que, a pesar de la incapacidad días; superior a los 180 la empresa continuó con la vigencia del días, contrato de trabajo desconocer salarios ni prestaciones sin los el reconocimiento de la prestación económica por el sociales, sin de la seguridad social por haber superado los 180 días sistema reglamentarios y sin que la trabajadora pudiera prestar su servicio personal en un cargo i al o similar, por no tener posibilidades de gu fi. reubicación según la certificación de la EPS de 122. De tal suerte que no fue el de que el empleador diera por tenninado caso el contrato de trabajo por la sola discapacidad relevante del 26. 75% que le fue dictaminada a la trabajadora, supuesto objeto de la protección prevista en el artículo 26 en cuestión, sino por la incapacidad superior a 180 dias, con la particularidad de que no era posible reubicar a la trabajadora dentro de la empresa, lo cual corrobora que la accionante, en definitiva, no podía prestar el servicio. En consecuencia, concluye la Sala que el despido de la accionante no fue discriminatorio por motivos de discapacidad, que obedeció a la justa causa de despido por incapacidad sino superior a 180 dias. Ahora bien, la censura no controvierte la ocurrencia de la justa causa de despido del numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST, si no que edifica el yerro jurídico achacado al ad quem en que debió declarar la ineficacia del despido de la actora

este por encontrarse en condición de discapacidad del 26. 75% y no haberse solicitado la autorización previa a Minprotección para despedirla. Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que debe distinguir la condición de discapacidad laboral que se significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio le califique la o se estructuración de una invalidez. Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador pennanece retirado de sus labores por enfennedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Esta puede ser por 14 Radicación n. º 46498 enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que [. .. ] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación fisica, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los

porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. (CSJ SL. 10538 de 2016). Por tanto, si el trabajador solo se encuentra en incapacidad, claramente no tiene la protección de la estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pero, si además sucede que en él concurren la discapacidad igual o superior al 15% y la condición de incapacidad superior a 180 días por enfermedad general que activa la justa causa de despido, como es el caso de la accionante, la aplicación del numeral 15 del citado artículo 64 y del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se deberá hacer armónicamente para que se garantice la protección del servidor en estado de discapacidad, sin perjuicio de la esencia misma del contrato de trabajo cual es la prestación personal del servicio por el trabajador. Por lo que el empleador, en este caso particular, para invocar la justa causa de despido en cuestión deberá acudir al Ministerio de trabajo para obtener la autorización de que trata el artículo 26 con fundamento en la incapacidad por enfermedad general superior a 180 días. Evento en el cual, para conceder la autorización, la oficina del trabajo deberá constatar que se le han respetado los derechos y prestaciones de ley al trabajador en estado de incapacidad, tanto por el empleador como por los entes del sistema de la seguridad social a los que se encuentre afiliados. Además, verificará si el trabajador tiene o no posibilidades de ser reincorporado. Esta postura ya fue asumida por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 13 de marzo de 2013, No. 41380, de la cual, por su pertinencia con el presente asunto, merece recordar:

Ese cimiento de la salvaguarda de los destinatarios de la Ley 361 de 1997, por ser sujetos de especial protección constitucional, es el que precede al tratamiento diferencial, que se patentiza cuando el empleador estima que existe justa causa para fenecer la relación, y que lo obliga a acudir a la Oficina del Trabajo para solicitar el permiso pertinente. De manera que la teleología del artículo 26 ibídem, que se edifica en lo querido por el legislador y el juicio de exequibilidad al que fue sometido, permiten predicar, a ciencia cierta que para la 15 Radicación n. º 46498 desvinculación de un empleado que tenga discapacidad de carácter severo comprobada, y de la que tenga pleno conocimiento el empleador, como acontece en el sub lite, se requiere agotar el recurso atrás descrito. En consecuencia, la Sala considera que, en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el numeral 15 del artículo 64 del CST, si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, se presume que el despido tiene como única motivación el estado de discapacidad superior al 15%. No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo para despedir, el empleador acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra probando plenamente la justa causa que alegó oportunamente, el despido resultará eficaz y con justa causa. Pues, como lo anotó el juez de la alzada, desaparece el tercer

requisito extraído por la jurisprudencia (CSJ SL del 27 de enero de 2010, No. 37514, entre otras) del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es que el despido obedezca a la discapacidad relevante de la trabajadora. Se ha de precisar por la Sala que la autorización administrativa previa como requisito para despedir en estos casos, no es un fin en sí mismo, sino es un mecanismo de protección contra la discriminación por motivo de discapacidad laboral. En ese orden, la falta de autorización de la oficina laboral para despedir a la persona con estabilidad reforzada por motivos