CSJ - SL3774-2018

RepúbdleCi oclao mbia Corte Suprema de Justicia SadlCeaa saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:3e stión JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3774-2018 Radicación n. 58722 º Acta 30 Bogotá, D. C., cinco (5 ) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 26 de julio de 2012, en el proceso que instaurara en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy Liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en consideración a la información de folio 23 del cuaderno de la Corte, y según lo dispuesto el art. 60 del CPC hoy 68 del CG P. SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.iº5 ó 8n7 22 l. ANTECEDENTES AuredleiJ oe súVsa llGeójmoe zl,l amaó j uicailo InstidteuS teog urSoosc ia-lheosyC olpenscioonne els , objedteoq ues el eo rdenarreal:i quyi rdeaajru sstua r pensviiótna dleiv ceijaaep za,r dtei1lr4 d ea brdie2l 0 0d9e,

acuercdolnoo e stableenec lia dro2t 0.d eAlc uer0d4o9d e 199a0p robpaoderol a rt1.d elD ecr7e5t8od el am isma anualipdoasrde b,re neficdiearlré igoi mdeetn r ansiyc ión; consecuentaelpm aegdnoet e:elr , e troaqcutepi ovmroa yor valdoerl amse sadpaesn siolneac loersr espdoensddleea mismfae chlao,si ntermeosreast olroisian sc,r ementos pensiodneal7le% ss oblrape e nsmiíónni mpaoc,ra dhai aj o carygm oi entsruabss iessttdaee reclhaio n,d exaycl iaósn costdaepslr oceso. Fundamesnutspó e ticieonqn ueese: n c ondidcei ón beneficdiearlré igoi dmeet nr ansdiecl iapó enn sdieóv ne jez, pohra becru mpl6i0dañ oo sd ee daydc ontuanrt otdael 197s7e mandaesc otizadec ilasó cnu,ale s 1773, fueron pagadala aes n tiddeamda ndeal1d 5ad ,ea brdie2l 0 0e9l evó solicpiatrueadlr , e conocidmeil eamn itsom qau,e l ef ue resudeelm taan enreag ateinRv eas oluncº. 6i 1ó4nd1 e2 011, quiem pugnó. Inforqmuóe p,a rar esollvaei rm pugnacliaó n,

demandeaxdpai ldaRi eós oluncº. Oi 1 ó5n6 0d0e1 l6 d ej unio de2 01e1n,l aq ulee r econloapce inós idóevn e jaep za,r tir de1l4 d ea brdie2l 0 0p9e,r eon,c uandteí$ a4 .534.886.oo, pueasp liucnóat asdae r eempldaez7l4o .3 6% segúlno

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Radicación n. º5 8722 dispupeoslrtaL o e y7 97d e2 003y,n oc oenl 9 0%d eIlB L másf avorasbelgeúe,nl r égimdeent ransiqcuieló en correspqouneed see lp, r eveinse tlAo c uer0d4o9d e1 990; puessbi i esnet, r asallRa édgói mdeeAn h orIrnod ivciodnu al Solidarreigdranedus,eó v ameanlRt éeg imSeonl iddaer io PriMmead cioan P restdaecfiinóeinl2d 8ad ee nedreo2 004, conservealnr déog imdeent ransiccoinófno,ar mleo establpeolcrai ssdeo n teCncCCi - 7a8s9 -2y0C 0CC2 - 10242004. Agreqguóle a c onvocaaljd uai icnicou ernrm ioór dae 27 mesepsa rrae sollvaes ro licdiets uud d erecho demostraaddeom;áq su,et endíoas h ijmoesn orqeuse

depenedcíoannó micdaemé eln.t e Lae nticdoandv ocaaljd uai caildo a,rr e spuael sat a demanda seo pusalo a s (f.º 45 a 50 del cuaderno de instancias), pretensDielo onhsee sc.hs oosla,oc epetlcó u:m plimdiee nto lae daedln, ú medreos emandaecs o tizaaccrieódni ltaa das, solicdiert eucdo nocidmeli aep netnos idóevn e jye lza s resoluceinol naesqs u en egyó conceedlid óe recho reclamado. Propcuosmoeo x cepcdiemo énreilsta dosep rescripción yc ompensaasccíio ómnlo,a q su dee nomiinneóx,i sdtee ncia lao bligaicnieóxni,sd tele aon bcliiag daecp iaóginan rt ereses dem ordae alr tí1c4ud1le lo aL e1y0 d0e 1 99i3m,p osibilidad dec ondeennca o stianse,x isdtele aon bcliiag eancc iuóann to alr econocidmeiilen nctroe mpeenntsoi obnuae!nf,aed el segusrooc yil aagl e nérica.

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Radicancº.i5 ó8n7 22

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 9 de abril de 2012

(CD a 111 del cuaderno de instancias), en el que resolvió:

f.º PRIMERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar al señor AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ, la suma de $4.454.069.oo, por intereses moratorias consagrados en el art. 2141 de la Ley 1 ,de 1993, liquidados 00 desde el 16 de agosto de 2009 hasta el 30 de junio de 2011. SEGUNDO. DECLARAR la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo y de reliquidar la pensión de vejez, propuesta por la apoderada del instituto demandado. TERCERO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones formuladas en su contra por el señor

AURELIO DE JESÚS VALLEJO GÓMEZ.

CUARTO. CONDENAR en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392 modificado por el art. 19 de la Ley 1395 de 2010 y 392 del CPC. Procederá su liquidación por la secretaría del Despacho, (. ..) Como fundamento de su decisión, en lo que resulta importante al recurso extraordinario, el a qucaon sideró que no obstante el traslado del actor al RAIS y posterior regreso a Prima Media, conservó el régimen de transición, sin que le fuera exigible el pago de suma alguna por concepto de rendimientos financieros por equivalencia; sin embargo, al revisar la historia laboral, concluyó que no procedía la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues no era pertinente la sumatoria de tiempos de servicio oficial, sin aportes al ISS,

con las semanas de cotización a esta entidad. Por lo dicho, procedió a liquidar de nuevo la prestación y encontró, que el

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Radicación n. 58722 º monto obtenido por el ISS resultaba mas favorable al demandante, por ello, sólo condenó a los intereses por mora.

111. SENTEINAC DES EGUNDAIN STANIAC La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para resolver la impugnación de ambas partes, emitió fallo el 26 de julio de 2012

(CD a 118 del f.º en el que confirmó la decisión apelada, cuaderno de instancias), sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, previo a presentar los fundamentos del fallo atacado, en razón a la limitación establecida por el principio de consonancia previsto en el art. 66 A del CPTSS, resulta pertinente exponer, de manera breve, los argumentos de los recursos de apelación de las partes, que fueron presentados oralmente en la audiencia de juzgamiento de primer grado, como se hace a continuación: El demandante, no discutió la conclusión del a quo, según la cual, tuvo por probada su condición de beneficiario del régimen de transición, no obstante, expresó no compartir la decisión en cuant o estimó más favorable la liquidación efectuada por el ISS, e insistió en su pretensión de reajuste pensiona!, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual solicitó considerar el IBL determinado por la entidad demandada ($6fi098.556,oo) y a este, aplicarle una

tasa de remplazo del 90%, de conformidad con lo previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1

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Radicación n. º 58722 Decreto 758 del mismo año por contar con mas de 1773 semanas de aportes al ISS, excluyendo el tiempo de servicios al Estado, además insiste, en que por esta razón, tiene derecho a que le sean reconocidos los incrementos por los menores hijos a cargo, desde el momento en que el ISS le reconoció la prestación. Por lo precedente solicitó al Tribunal, «revoqeunee s a 00% partleas enteny cconiceada según lo expuesto, el 1 de las pretensiones de la demanda» concretó su impugnación, La entidad demandada a la condena por intereses moratorias, para exclusivamente, lo cual adujo únicamente, «que no se encontraba acreditada en el expediente, la fecha en la que el demandante elevó la solicitud de pensión». Para comenzar su estudio, el Colegiado se refirió a los fundamentos del juez de primer grado, expresó no compartir el razonamiento del inferior, y acotó que no encontraba acreditado que el demandante hubiera pagado las diferencias de los rendimientos de los aportes en uno u otro régimen, requisito que estimó de obligatorio cumplimiento para casos como el sometido a su escrutinio. Además, señaló, que la Corte Constitucional, en las sentencias CC C-789-2002 y CC SU062-2010 adoctrinó sobre la necesidad de ese requisito, para que el afiliado pudiera disfrutar de los beneficios del

régimen de transición, circunstancia que, además de no habesri ddoe batinod sae ,en cuentra acreditada en el proceso. 6 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 58722 º Luego de lo precedente, refirió que a pesar de que el demandante tenía acreditados al mesd ea bril de1 994, 15 años de servicios cotizados y, de haber trasladado al ISS los aportes realizados en ambos regímenes, no cumplió con el requerimiento de la equivalencia del ahorro, condición que si bien, eventualmente pudiera representar una imposibilidad de cumplimiento, debido a las condiciones y características financieras de cada régimen, lo cierto es que, en el caso del demandante la discusisóen d ebióc entraern ese específiacsou ntloo,q uen oo currmiáós, a ún cuando el mismo instituto informó al actor sobre la existencia de las diferencias generadas por el traslado, lo que le privó de los beneficios del régimen de transición. Agregó, que el hecho de «pretender imprimir fuerza vinculante a lo expresado a la pertenencia del régimen de transición del actor, por la intervención del a qua en la parte motiva de la sentencia recurrida y no en la resolutiva, limitaría el derecho de defensa de la demandada, al no tener oportunidad para debatir tal argumento». Para concluir, de una parte, señaló que, en atención a lo expuesto, pero por razones diferentes, al quedar establecido que el actor no podía beneficiarse del régimen de transición, no podía acceder al reajuste deprecado con base

en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Deo tra parte, enc uanto al recurso dela demandada, expuso que no modificaría la decisión pues, observó que en el hecho primero de la demanda se indicó, que la solicitud de

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Radicación n. º 58722 reconocimiento de la pensión se elevó el 15 de abril de 2009 y, al contestar la demanda el ISS aceptó tal aseveración.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto confirmó el de primera instancia que negó el reajuste pensional solicitado, y los incrementos pensionales por personas a cargo, establecidos en el Acuerdo 049 de 1990.

En sede de instancia, pide se revoque la decisión de primer grado, en cuanto absolvió de tales pretensiones y en su lugar, se acceda a las mismas, sobre costas provea lo que corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violar directamente, por interpretación errónea el art 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los arts. 21 y 288 del mismo

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Radicación n. º 58722 estatuto; los arts. 12, 13, 18, 20, 21 y 22 del Acuerdo 049 de

1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y los arts. 48 y 53 de la CN. En la demostración del cargo, señala que el fallador de segunda instancia confirmó la decisión de primer grado, al considerar que el demandant e no se podía beneficiar del régimen de transición, por no haber cumplido con el requisito de la equivalencia entre el monto del ahorro efectuado en el RAIS y su traslado al ISS junto con el monto de los aportes y los rendimientos que se hubieran generado, de haber permanecido en el régimen de prima media. El censor estima tal razonamiento jurídico equivocado, y dice, que la preservación del régimen de transición para los afiliados que se trasladaran al RAIS y posteriormente regresaran al Régimen de Prima Media, tiene como única condición, que el afiliado fuera beneficiario de tal régimen, por contar al 1 de abril de 1994, con tiempo de servicios o semanas de cotización equivalentes a 15 años y, que hubiera trasladado el monto total de lo ahorrado en el RAIS, por lo que considera que el requisito exigido por el Tribunal, es desproporcionado e inequitativo. Para corroborar su tesis, trascribe apartes de la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465 y precisa, que si bien la Corte Constitucional, ha asumido posiciones diversas en relación con el problema jurídico planteado, en algunas sentencias ha admitido el criterio que sustenta la línea jurisprudencia! trascrita y para

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Radicacni.ºó5 n8 722

ello, se refiere a la sentencia CC T-168-2009, de la que copia alguno apartes. Luego de lo precedente, agrega que en la sentencia CC SU-062-2010 que cita el adq uelma C,or te acogió un criterio diferente al plantear como exigencia para recuperar el régimen de transición, la atinente a la equivalencia entre el ahorro trasladado y el monto de las cotizaciones y los rendimientos que se hubieren generado en el régimen de prima media, pero considera que tal posición no resulta vinculante para la jurisdicción ordinaria, ni refuta los argumentos expuestos por la Sala de Casación Laboral, para acoger una solución diferente. Afirma que el Tribunal se equivocó en su planteamiento jurídico, al exigir como requisito para la recuperación del régimen de transición la equivalencia del ahorro trasladado, cuando el único presupuesto exigible para el efecto, es el que el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones o de servicios a 1 de abril de 1994, junto con el traslado del monto total del saldo que tuviera en su cuenta de ahorro individual del RAIS, al régimen de Prima Media, yerro jurídico que afirma, debe llevar a la casación de la sentencia impugnada.

VII. CONSIDERACIONES Dada la v1a directa escogida para el ataque, no es materia de discusión, que: i)a 1 de abril de 1994 el demandante tenía más de 15 años de servicios cotizados y más de 40 años de edad; ii) se trasladó al régimen de ahorro

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Radicación n. º 58722 individual con solidaridad y posteriormente, regreso al reg1men de pnma media con prestación definida administrado por el I.S.S. -hoy Colpensionesy, la AFP iii) Porvenir S.A. trasladó a Colpensiones los dineros que tenía el actor en su cuenta de ahorro pensiona! individual. De acuerdo con los argumentos planteados por el recurrente, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a definir, si para efectos de recuperar el régimen de transición pensiona!, es indispensable o no que los saldos trasladados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media, sean iguales o superiores al monto total del aporte que hubiere pagado el afiliado en el régimen de prima media, de haber permanecido en este, aspecto que fue definido por esta Corte en el fallo CSJ SL,609-2013, reiterado en las sentencias CSJ SL,31712014, CSJ SL,3232-2014, SL6438-2015, CSJ SL,184292016, CSJ SL,15365-2017 y, recientemente en la CSJ SL, 1342-2018, en la que se dijo: Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que

presenta. Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4 º de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, "caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen". 11

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Radicación n. º 58722 Sine mbargoe,s táp revisstua r ecuperacpwanr,aa quellas personqause d ecidarne tomaarlR égimedne PrimMae dia, siempyr ceu andao l af echdae e ntraednav igendceilas istema o o generdaelp ensionteusv ier1e5n mása ñosd es ervicisous equivaleennc toet izaciones. Ahorbai eenl,t emad el ae quivalednelc oiasap orteensu noy o tro régimecno moc ondicpiaórna l ar ecuperadceilór né gimedne transifucei ócno ntemplpaodrol aC ortCeo nstituceino lnaa l C-789 sentencia de2 002t,u vtor atamineonrtmoa teinve olD ecreto 3800d e2 003y, h as idoob jedteop ronunciamipeonrpt aorstd ee estSaa lac,o mop asaa explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: La CorteC onstituciaoln aanla lizaurn a demandad e

º º inconstitucicoonnatllrioadis an dc is4o ys 5 dela rtíc3u6ld oel a Ley1 00d e 1993e,n sentencCi-a7 89d e 2002l osd eclaró exequibelne esl,e ntendiddeo q ues ólpoo díarne cuperealr régimdeent ransiqcuiióenn ael sae ntraednav igendceislai stema o o generdael p ensionteesn ía1n5 más añosd e servicios cotizaciyo nleuse,g doe su traslaadloR égimedne Ahorro Indivicdounas lo lidardiedcaidd,ra eng reaslaR ré gimedneP rima Medias,i empyrc eu andcou mpladno sr equisaidtiocsi onpaalreas esoesf ectos: -quet rasladaalrR aéng imedneP rimMae ditao deol a horrqou e efectuaeronen lR égimedneA horrIon dividyu,a l, -qued ichaoh orrnoo seai nferailom ro ntod ela portlee gal correspondeince antsqeou, e h ubierpeenr maneceined loR égimen deP rimMae dia. Paral aé pocean q ues ep rofireilfó a ldleoc onstitucioenna lidad es, comentloa,a plicacdieó lna s egundeax igenceisat,o la equivaledneclai hao rrnoop resentianbcao nvenimeanytoerse s, puesqtuoe l ad istribduecalip óonr etreai gueanla mborse gímenes OO. cona rregallao r tíc2u0lo or igidnela alL ey1 Ene fecetloa ,p orte

0% de1 35,% sobreeli ngrebsaos es ed istriebnuu ína 1 paral a pensiódne vejezy, el 3,5 % restanptaer ag astodse administryac liapó rni,m dae ls egurod ep ensidóeni nvaliyd ez sobrevivientes. º 797 7 Posteriorsmeee nxtpei dliaLó e y de2 003q,u ee ne la rtículo introduunjamo o dificaaclai rótní c2u0ld oel aL ey1 00q,u ei mplicó variaceinól na d istribduecilaó pno rteene lR égimedne P rima O, Medipao rquseed estienl1ó 5% deli ngrebsaos ed ec otización parfai nancliaap re nsidóenv ejeyz e,n e ld eA horrIon dividual porquseed esti1n5,ó% alf onddoe g arantdíepa e nsimóínn ima delR égimedne A horrIon dividDuea els.am aneras,ec reuan a difereennctirlaeo dso sr egímeqnueess et raduecneq uee la porte legadle stinaaf dion ancliaap re nsidóenv ejeezn e lr égimdeen

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Radicación n. º 58722 prima media será mayor, lo que en la práctica se traduciría en un obstáculo para la recuperación del régimen de transición. Es por esta razón que la Corte Constitucional en sentencia T-818 de 2007 consideró que ese requisito era inconstitucional, pues no se podían exigir condiciones imposibles de cumplir. «no se puede

condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su eJerc1c10». Luego en la sentencia T-168 de 2009, preciso la Corte Constitucional, que quienes estuvieran en régimen de transición por haber prestado 15 años de servicios o cotizaciones, antes de la vigencia del sistema general de pensiones podían regresar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo, a condición de trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el Régimen de Ahorro Individual, sin importar que dicho ahorro sea inferior al aporte legal correspondiente en caso de que hubieran permanecido en el Régimen de Prima Media, por haberse convertido en una exigencia imposible de cumplir. La anterior decisión fue anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y en sentencia SU-062-1 O de 3 de febrero de 201 O, estimó que al resolver la controversia no había tenido en cuenta el º artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, el cual prescribía que cuando se realice el traslado de recursos del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media debía incluirse lo que el afiliado aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y esa circunstancia hacía posible la satisfacción de la exigencia de equivalencia en el ahorro. Además, precisó que si de todas maneras no se daba tal equivalencia, pero, en razón a la diferencia en la rentabilidad, se le debía dar al afiliado la posibilidad de que en un plazo razonable, aportara el dinero fa ltante.

En palabras textuales de la Corte: «No se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media». Como puede observarse, la línea jurisprudencia[ de la Corte Constitucional no ha sido uniforme en la exigencia del requisito de equivalencia del aporte, presentando oscilaciones, pues unas veces reclama ese requisito para reconocer la recuperación del régimen de transición, y otras veces hace caso omiso de él, como lo evidencian las decisiones a que se ha hecho referencia. 13

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Radicación n. º 58722 Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: "Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden

trasladarse 'en cualquier tiempo' del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable>>. El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797d e 2003, estableció en el artículo 3 que para recuperar el régimen de transición era º menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda º del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al

introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensiona[. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del º artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso:

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Radicación n.º 58722 «DECLÁRASE lan ulidadde l ase xpresio'ncemusp lacno nl os siguiernetuqesisi t:o,'s 'a'),' yb )D ichsoa ldnoo s eai fneriaorl monttoo tdaelal p ortel egpaalar e lr iesdgeov jeezc,o rrpeosndiente enc asqou eh ubeirepne rmaneceined lRo é gimdeenP rimMae dia, incluyelnodsro en dimienqtuoess e h ubieroabnt eneidnéo s te útlim'oafis í deiln cifisnoa qlu ed ipsonqeu e' aPraef ectodse como estaebcleerlm ontdoe alh rordoe q uet raetlal itebr)aa nlt ernioo r set enád ernc uenetlav aldoerlb onpoe nosnia[c'o nteniednea ls artílco3u° deDle cert3o8 0d0e 2 030e xpeddiop ore lP residednet e laR epúbliceal,M inisitoed reH acineday CréditPoúb ilcoy el Minisitoed rel aP rtoecciSóonc iqauler elgamenetlló i teer)da ell

artílco1u 3d el aL ey1 00d e1 993».

SeñaellóC onjsoed eE stado: «. .c. onl ase xgienciaalslp ír evisetales je,c utidveos bdoórl a poetstardeg lamenitada eralr tílco1u 89 numer1al1d el aC arta, enc ondseiarcióan q uel an ormraeg lamentya edlad ecrentoo estárnee fridaolms i smtoe mya e lr elgamenitona ors ec iñeen u n todaol am aetrirae gluadTaa.m poceola rtílcoru eglamentnaild ao jurpirusdenccioan stituqcuieho ancatelr ánsai ctoosj au gzadas e rfeienr ae lae quilveanceinate r els aldyo l orsen dimienetnotesr ambosr egímenepse nsioensa plaar quep uedap roceder lgealmenetlre e rgesoa lR égimedne P rimaM ediac onP restación Definiddae a quelalfiolsi adsoesñ alaednoe sld ecrectoom,so í s e hizeon l oasp arteosbj etdoe l ad emanda».

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: LaC ortSeu premad eJ usticsioabe re sttee mhaa m anetniduon a línjeuar pirsudencuinaoif[r meq,u et ieenlec arácdteer rei terada. Hac onsideernatedor ot arse ns entendcei3 a1sd ee neord e2 00,7

rad2.74 65;1 ded icmibeerd e2 00,9r ad.3 63019; d em azrod e º 201,0r a.dN º3 540;y6 14d en ovieemd ber2 01,2r a.d3 8366q, ue lobsen eficiadreirloé sig medne t ransiqcuiemó ing ranra olr égimen dea hroroi ndivicdounas lol idariyd paods tieorrmendteec iden regersaarld ep rimmae dicao pn restacdiefiónni drae,cp uearnl os benfieciodse l at ransisciiepómrne q uea, l ae ntardae nv igencia deln uevsoi stegmean erdaepl ensnieose,l 1 º d ea brdiel1 994, tuvier1e5n mása ñodse s ervicciootsi ozsa.d o No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado

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Radicación n. º 58722 en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser,

por lo menos, igual 'monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media', pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley. Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador (Resalta la Sala). De acuerdo con el anterior reiterado y uniforme derrotero jurisprudencia!, el requisito que echó de menos el Tribunal en este caso, no tiene consagración legal y por lo mismo, no puede exigirse como condición para recuperar el reg1men de transición, de lo que surge evidente la interpretación errónea que le fue atribuida en la censura. Además de lo anterior, llama la atención de la Sala, que el único sustento jurídico de la decisión Tribunal, referido a la ausencia del cálculo de equivalencia de aportes en los dos regímenes, no fue objeto de cuestionamiento en los recursos de apelación de las partes, por lo que, con tal

pronunciamiento desbordó el ámbito de competencia funcional que le fue atribuido.

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Radicancº.i 5 ó8n7 22 De lo que viene de decirse, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, no la casa en lo demás, esto es, en lo referente a la confirmación de las condenas impuestas por concepto de intereses de mora y costas. Dada la prosperidad de este cargo, queda la Sala relevada del estudio del segundo, que perseguía el mismo propósito. Sin costas en el trámite extraordinario. VIISIE.N TENDCEII NAS TANCIA De conformidad con lo establecido en el art. 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el art. 66A al CPTSS, la competencia funcional de esta Sala se concretará al único asunto que fue objeto de impugnación y sustentación por la apoderada del demandante. En su apelación la parte actora, no discutió la conclusión del a qua, según la cual, tuvo por probada su condición de beneficiario del régimen de transición, no obstante, expresó no compartir la decisión en cuanto estimó más favorable la liquidación efectuada por el ISS, e insistió en su pretensión de reajuste pensiona!, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual solicitó considerar el IBL determinado por la entidad demandada y a este, aplicarle una tasa de remplazo del 90%, de conformidad SCLAJPT1-0V .DO 17 Radicación n. º 58722

con lo previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año por contar con más de 1739 semanas de aportes al ISS, excluyend