CSJ - SL3776-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3776-2021 Radicación n.° 70433 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO ORÓSTEGUI GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de julio de 2014 en el proceso que instauró el hoy recurrente contra el INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES, HOY, ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Hernando Oróstegui Gómez instauró demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, con el fin de que le reconozca y/o restablezca el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1973, la Ley 10 de 1972 y los decretos 433

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Radicación n.° 70433 y 435 de 1971, causada desde el 12 de agosto de 1994, fecha en la que por Resolución No. 012184 la Seccional Cundinamarca ordenó, unilateralmente, la revocatoria de la pensión que le fue otorgada mediante la Resolución No 1549 del 26 de febrero de 1974, así como el retiro de nómina; en consecuencia, que se le condene al pago del retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios causados por la suspensión «unilateral e ilegal» de la

prestación, la indexación de las mesadas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante Resolución N.° 1549 de 26 de febrero de 1974, el ISS, seccional Cundinamarca, le reconoció la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite de la causante Nohora Ospina de Orostegui, prestación disfrutada por más de veinte años, hasta que, por Resolución N.° 012184 de 12 de agosto de 1994, el Instituto ordenó unilateralmente su revocatoria o suspensión y su retiro de nómina, sin su autorización, con el argumento de que dicha prestación se había concedido sin respaldo legal, pues para la fecha de fallecimiento de la asegurada, esto es el 2 de noviembre de 1973 (sic), no existía disposición que consagrara el beneficio pensional a favor del cónyuge sobreviviente o viudo, pues los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946, que establecían el derecho a favor del viudo inválido fueron derogados por el artículo 67 del Decreto ley 433 de 1971. Dentro del mismo acto administrativo, la demandada le

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Radicación n.° 70433 reconoció la pensión de vejez al haber reunido los requisitos de edad y tiempo, aun cuando ambas prestaciones eran compatibles. El día 9 de abril de 2010 elevó petición al Instituto para que le fuese restablecido su derecho pensional, la cual le fue negada por Resolución N.° 006973 de 24 de febrero de 2011,

dejando con esto agotada la «vía gubernativa o reclamación administrativa». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, su revocatoria y los argumentos de la misma; la petición presentada para el restablecimiento del derecho pensional y su respuesta negativa; respecto a los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

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Radicación n.° 70433

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de marzo de 2014 (fls. 172), condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante, la pensión de sobrevivientes a partir del nueve (09) de abril del año 2007, en catorce mensualidades al año, mesada que para el año 2014 asciende a $614.000; el retroactivo pensional hasta el 28 de febrero del año 2014 en la suma de

$50.199.846.67, actualizada al momento de su pago, y a las costas. Declaró no probadas las excepciones propuestas, salvo la de no causación de intereses moratorios y dejó constancia de no contravenirse el literal C del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, pues el demandante puede percibir la pensión de sobrevivientes restablecida y la pensión de vejez.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de julio de 2014, revocó la decisión del a quo y absolvió a la pasiva de las pretensiones incoadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se centraba en establecer si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que le fue otorgada y luego revocada por el ISS, para lo cual debía determinar la norma

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Radicación n.° 70433 aplicable al asunto; en tal sentido, indicó que no eran hechos objeto de debate que el ISS mediante Resolución Nº.1549 de 1974 reconoció la pensión de sobrevivientes al accionante con fundamento en la Ley 90 de 1946, con ocasión de la muerte de su cónyuge el día 22 de noviembre de 1973 (fl110); que la entidad citada, mediante resolución 012184 del 12 de agosto de 1994, retiró de nómina la pensión de sobrevivientes y le reconoció la prestación económica de vejez que él había solicitado (fls 11-12), con fundamento en que el beneficio

pensional de sobrevivientes le fue otorgado sin respaldo legal, pues, para la fecha del fallecimiento de la asegurada, no existía disposición que consagrara la prestación a favor del cónyuge varón, ya que los artículos 52 y 59 de la Ley 90 de 1946 fueron expresamente derogados por el artículo 67 del Decreto ley 433 de 1971. Adujo el juzgador que la Ley 90 de 1946 en su artículo 54 disponía «[…]en caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre, y el viudo solo cuando esté inválido y los hijos menores de 14 años o inválidos a cargo del asegurado tendrán derecho a una pensión fijada así […]» y en el artículo 59: «[…] la viuda, sea o no inválida, o el viudo inválido, gozará de una pensión vitalicia mensual proporcional a las de invalidez y vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o la que le hubiere correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción excepto en los siguientes casos […]», normas que fueron derogadas por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971, sin embargo, la Ley 10 de 1972 que modificó los decretos 433 y 435 de 1971, sobre pensiones del sector

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Radicación n.° 70433 privado, previó en su artículo 10: «[…] fallecido un trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren

económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos según las reglas del artículo 275 del código sustantivo del trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon, las respectivas pensiones durante los 5 años subsiguientes[…]» y el parágrafo agregaba que el cónyuge, los hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se encuentren en la actualidad disfrutando o tengan derecho a disfrutar de los dos (2) años de sustitución de la pensión, les quedaba prorrogado tal derecho hasta completar los 5 años señalados en este artículo. Así concluyó que, en atención a los hechos probados en el proceso y a este último marco jurídico, el cual regía en el momento en que falleció la asegurada, quien tenía la calidad de trabajadora del sector particular, el beneficiario de la pensión de sobrevivientes era el demandante, quien tenía derecho a percibir la prestación, pero solo por un lapso de 5 años, no con carácter vitalicio, y dicho término culminó el 22 de noviembre de 1978, razón por la cual revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a COLPENSIONES de las pretensiones. Por último, precisó que las Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988, no se encontraban vigentes al momento en que falleció la asegurada, razón por la cual no regulaban, ni resultaban aplicables al asunto.

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Radicación n.° 70433 Se abstuvo de imponer costas en la instancia por tratarse del grado jurisdiccional de consulta; revocó la

condena de las de primera instancia para imponerlas a la parte actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente dada la comunidad de argumentos y marco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 28 de la Constitución Política y los artículos 64, 66 y 73 del Código Contencioso Administrativo--Decreto 01 de 1984--.

Considera que el sentenciador pasó por alto que para

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Radicación n.° 70433 revocar unilateralmente el acto administrativo que reconoció la pensión de sobrevivientes, la cual constituía un derecho particular y concreto, la entidad accionada debió iniciar la debida acción, dirigida a revocar su propio acto y no aprovechar el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución 012184 de 1994, para arrebatarle la prestación de sobrevivientes «por la vía de la arbitrariedad y la confusión», sin su consentimiento, por lo cual desconoció el derecho constitucional al debido proceso y el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el cual establece que un acto que ha creado una situación jurídica particular y

concreta, o reconocido un derecho de igual carácter, no puede ser revocado sin consentimiento expreso del titular; así como el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su obligatoriedad, siempre que no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, según los artículos 64 y 66 del estatuto ya mencionado.

VII. RÉPLICA COLPENSIONES afirma que la acusación «adolece de múltiples equivocaciones de orden técnico» que deben conducir a su fracaso, pues la proposición jurídica es inadecuada al acusar normas de rango constitucional y no las de carácter sustancial; no haber atacado con exactitud los pilares de la sentencia y tener el cargo similitud con un alegato de instancia.

Sobre el fondo del ataque, señala que no hubo dislate jurídico de la segunda instancia, dado que la ley vigente al

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Radicación n.° 70433 momento de la muerte de la causante no le daba el carácter vitalicio a la prestación de sobrevivientes y, por tanto, el derecho expiraba 5 años después del fallecimiento, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 10 de 1992, por lo que, además, fue acertado el proceder de la entidad de seguridad social al no continuar reconociendo el derecho al recurrente.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de la Ley 33 de 1973, el artículo 10 de la Ley 10 de 1972 y los artículos 3 y 11 de la Ley 71 de 1988.

Afirma el censor que el juzgador de segunda instancia aplicó erróneamente la Ley 10 de 1972, al concluir que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, pero sólo por el termino de cinco años, «Apartándose totalmente de la ley 71 del 1988 y la ley 33 de 1973, norma que estaba vigente y rigiendo para el momento en que el ISS mediante resolución 012184 de 1994 […] revocó ilegal y unilateralmente la pensión de sobrevivientes que disfrutaba desde hace 20 años». Aduce que el marco normativo había cambiado para la fecha en que el ISS revocó la pensión, toda vez debía aplicar la Ley 71 de 1988, artículos 3 y 11, normas que convertían en vitalicia la pensión de sobrevivientes, la extendían a los viudos sobrevivientes y debían regular situaciones anteriores en lo favorable. Que erró el Tribunal al considerar la fecha de fallecimiento de la afiliada y no el hecho de que para 1994,

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Radicación n.° 70433 cuando se revocó ilegalmente la pensión, ya estaba en plena vigencia la Ley 71 de 1988, que constituía el mínimo de garantías en materia de sustitución pensional. Sostiene que el fallo, además de vulnerar dicha normatividad, desconoció los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa.

IX. RÉPLICA COLPENSIONES atribuye al cargo defectos técnicos, en cuanto no especificó el artículo de la Ley 33 de 1973 que fue vulnerado, formulando una proposición jurídica general, y acusa al libelo de hacer alusión a aspectos probatorios no

compatibles con la vía de ataque escogida. Consideró equivocado pretender la aplicación de la Ley 71 de 1988, que para la fecha del fallecimiento de la causante no había entrado en vigencia, y reiteró que la Ley 10 de 1972, era la que regía para la fecha del óbito.

X. CONSIDERACIONES Cierto es que los dos cargos de la demanda de casación no resultan ser un modelo a seguir respecto a la configuración de la proposición jurídica, pues en el primero se señala una norma de orden constitucional referida al derecho a la libertad de las personas (art. 28) y otras del Decreto 01 de 1984 alusivas a la firmeza de los actos

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Radicación n.° 70433 administrativos; y que para el segundo no se específica el precepto de la Ley 33 de 1973 que se considera aplicado indebidamente. No obstante, dichos dislates pueden superarse si, por una parte, se observa que la proposición jurídica resulta suficiente al incorporar el artículo 10 de la Ley 10 de 1972, y los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988, siendo dable conjuntar los argumentos de los dos cargos para su análisis y decisión. Así las cosas, precisa la Corte establecer si el juez colegiado dejó de incorporar en su análisis el derecho al debido proceso, así como las normas de orden nacional que exigen el consentimiento expreso del titular de un derecho particular y concreto a efectos de su revocatoria por parte de la entidad demandada, o la procedencia de una acción judicial específica para dejar sin efectos su propio acto, de

una parte; y de otra, verificar si aplicó un compendio normativo que no resultaba imputable a la situación concreta del recurrente, o si al aplicarlo le hizo generar unos efectos contrarios a los previstos por la ley, específicamente en lo relativo a las previsiones del artículo 10 de la Ley 10 de 1972, y el presunto desconocimiento que le endilga la censura, de la Ley 33 de 1973, y de los artículos 3 y 11 de la Ley 71 de 1988. Este problema jurídico será abordado en primer lugar por la Sala, a efectos de verificar su incidencia en el contenido y alcance de la prestación pensional para el caso concreto y, posteriormente, se examinará el tópico relativo al procedimiento administrativo que debía aplicarse por parte

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Radicación n.° 70433 de la entidad de seguridad social. Se recuerda que el entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, a través de Resolución 1549 del 26 de febrero de 1974 (fl 133-134), le reconoció al recurrente la pensión de viudez, en consideración del fallecimiento de su cónyuge, Nohora Ospina de Oróstegui, el día 22 de noviembre de 1973, cuyo último empleador fue el almacén «Los Tres Elefantes», pues «las solicitudes presentadas reúnen los requisitos que para pensión de sobrevivientes contemplan la Ley 90 de 1946, el reglamento general del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte y el Acuerdo No. 161 de 1964» Si bien el acto administrativo no citó las normas

específicas aplicables de la Ley 90 de 1946, lo anotado en el fallo de segunda instancia y la revisión directa de la ley, lleva a la mención de los artículos 54, 58 y 59: «Artículo 54. En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre y el viudo solo cuando esté inválido y los hijos menores de catorce (14) años o inválidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión fijada así: viuda no invalida, 25% del salario de base, viudo o viuda inválidos, 30% del salario de base, huérfanos de padre o madre, 15% del salario de base huérfanos de padre y madre, 25% del salario de base. Artículo 58. Cuando la muerte del asegurado no origine las prestaciones de que trata el Artículo 54, dará derecho, en todo caso, a un auxilio funerario que se pagará a quien haya costeado los gastos de entierro, sin exceder del valor del último salario de base del difunto en un mes; además, si el asegurado hubiere completado el número mínimo de cotizaciones previsto por los reglamentos generales del instituto, o muriere en el goce de una pensión no reducida de invalidez o vejez, su fallecimiento dará también derecho a las pensiones de viudedad u orfandad de que habla seguida, cualesquiera que sean las circunstancias en que ocurra»

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Radicación n.° 70433 «Artículo 59. La viuda, sea o no sea inválida, o el viudo inválido,

gozará de una pensión vitalicia mensual, proporcional a las de invalidez y vejez de que estuviera disfrutando el asegurado a la que le hubiere correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción, excepto en los casos siguientes: cuando la muerte del asegurado acaeciere dentro del primer año de su matrimonio, salvo que haya habido hijos comunes o que la mujer hubiere quedado en cinta; b) cuando el asegurado hubiere contraído matrimonio después de cumplir sesenta (60) años de edad o mientras perciba una pensión de invalidez o vejez, a menos que a la fecha de la muerte hubieran transcurrido tres años de matrimonio o que haya habido hijos comunes, o que la mujer quedara en cinta». (Negrilla fuera de texto). El Tribunal centró su análisis en los artículos 54 y 59, y no hizo mención del artículo 58, que de conformidad con el texto de la citada Resolución sería la norma aplicada por el ISS en ese momento, pues, en el primer considerando del acto administrativo se indicó que el fallecimiento de la asegurada se debió a causas NO profesionales (fl 133), por lo tanto, no le resultaría aplicable el artículo 54 sino el 58, disposición que contemplaba el supuesto de que «la muerte del asegurado no origine las prestaciones de que trata el Artículo 54», unido ello a que la primera norma mencionada se encontraba en el capítulo de Accidentes y enfermedades profesionales, mientras que el canon 58 hacía parte del acápite del riesgo de Muerte. Ahora bien, el juez de la alzada indicó que los artículos

54 y 59 de la Ley 90 de 1946 fueron derogados por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, lo cual es cierto, pero no observó que dicha derogatoria no cubrió al artículo 58, por lo que el argumento de que la norma base de la prestación había sido derogada por el Decreto Ley mencionado para el momento de la muerte de la afiliada no resulta valedero.

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Radicación n.° 70433 Así mismo, la Resolución 1549 de 1974, múltiples veces citada, señaló como fundamento de la prestación otorgada, el Reglamento del Instituto de Seguros Sociales, el cual estaba previsto en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que en el capítulo sobre las prestaciones por muerte, artículo 20, estableció las condiciones para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes y en el artículo 21 estableció el derecho a favor del cónyuge supérstite, espectro normativo que no consideró el ad quem: «Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5o para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento». «Artículo 21. La pensión a favor del cónyuge sobreviviente será

igual a un cincuenta por ciento (50%) y la de cada huérfano con derecho igual a un veinte por ciento (20%) de la pensión de invalidez o de vejez, que tenía asignada el causante, o de lo que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento excluidos los aumentos dispuestos en el artículo 16 del presente reglamento […]» (negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 10 de la Ley 10 de 1972 estableció: «A partir de la vigencia de la presente Ley, el artículo 15 del Decreto-ley 435 de 1971, quedará así: Fallecido un trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él,

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Radicación n.° 70433 tendrán derecho a recibir, entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y disposiciones que lo modificaron y aclararon, las respectivas pensiones durante cinco (5) años subsiguientes. Parágrafo. Al cónyuge, a los hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que se encuentren en la actualidad disfrutando o tienen derecho a disfrutar de los dos (2) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado tal derecho hasta completar los cinco (5) años señalados en este artículo» (Negrilla fuera de texto). Finalmente, la Ley 33 de 1973, en su artículo 1

estableció: «Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia […] Parágrafo 2º.- A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley […]» (Negrilla fuera de texto). De conformidad con este marco normativo, la Sala encuentra que el recurrente tenía derecho a la pensión de sobrevivientes de forma vitalicia, dado que, en primer lugar, el Reglamento del Instituto de Seguros Sociales, previsto y aplicado como fuente de la prestación en la Resolución 1549 de 1974 --cuyos artículos pertinentes ya fueron transcritos-- estableció la pensión de sobrevivientes, no precisamente la transmisión de una pensión de jubilación o de la prestación de la que sería titular quien estaba en ciernes de jubilarse y que es la situación prevista en el artículo 10 de la Ley 10 de

1972. Además, el Reglamento del ISS estableció dicha pensión de sobrevivientes para el cónyuge supérstite, sin hacer diferenciación alguna por sexo.

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Radicación n.° 70433 En segundo lugar, los artículos 54, 58 y 59 de la Ley 90 de 1946, disposición legal también mencionada en el acto

administrativo de reconocimiento, no podían requerir exigencias más gravosas o distintas a los cónyuges supérstites hombres, como se explicará adelante, a más de ello, la prestación tuvo en su origen el carácter de vitalicia. Por último, en la perspectiva de que la norma vigente al momento del óbito, al menos en lo relativo al período de disfrute de la pensión, era la Ley 10 de 1972, artículo 10, que lo fijaba en cinco años, a diferencia de lo concluido por el juez plural, debe indicarse que el artículo 1 de la Ley 33 de 1973 resultaba aplicable al pensionado, en cuanto su parágrafo 2 estableció que «A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley», y dicho término no era otro que el vitalicio incorporado en el artículo primero, tornando así, de forma directa y sin lugar a dubitaciones, las pensiones reconocidas por un término temporal de cinco años, en vitalicias; o, desde otra vista, unificando el atributo de ser vitalicias para las pensiones de sobrevivientes, en general. Evidentemente, no sólo razones de orden legal amparan este corolario sino, principalmente, motivos de orden constitucional referentes al derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, el que soporta la integración normativa dirigida a reconocer el beneficio pensional,

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Radicación n.° 70433 independientemente de si se es hombre o mujer, respecto a

normas pretéritas que integraban, en su literalidad, a sólo uno de estos dos sexos --principal motivación del entonces ISS para la revocatoria de la pensión asignada desde 1974, en el caso de marras--; como desde la perspectiva del principio constitucional de la favorabilidad. En este sentido, baste con memorar la reciente sentencia CSJ SL672-2021, que abordó estos dos paradigmas que, por ser determinante, es citada in extenso: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido principalmente al derecho de la «compañera permanente» para adquirir el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación en iguales condiciones a la «viuda», así como al derecho que podría asistirle al «viudo» o cónyuge supérstite (hombre) de la pensionada fallecida, en el marco de la Ley 12 de 1975, por manera que, bajo la nueva óptica que ahora se propone no encuentra la Sala razón válida alguna para negar ese mismo derecho al «compañero permanente» (hombre) de la afiliada fallecida […] […] bajo la misma línea de principio que ha venido manteniendo esta Corporación a lo largo de su jurisprudencia, debe concluirse, necesariamente, que respecto del compañero permanente (hombre) existe un vacío normativo por situaciones de orden cultural de la época, que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que el hoy recurrente tendría derecho a la sustitución de la pensión de jubilación de su compañera permanente fallecida,

en vigencia de la referida Ley 12 de 1975. En efecto, no desconoce la Sala que, en una primera fase histórica, tratándose de derechos que se configuraron hace más de cuarenta años a la luz de las normas vigentes para ese entonces, en especial el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, la inteligencia que guió los designios del legislador fue precisamente la realidad social en la que ellas fueron expedidas, bajo el abrigo de las costumbres, creencias y estado del derecho de una sociedad patriarcal del ayer, en la cual, indubitablemente, primaba un pensamiento patriarcal preponderante, que defendía estereotipos y prejuicios, los que traídos a estos tiempos constituyen una clara afrenta a derechos fundamentales tales como la igualdad, pues amenazan e interfieren arbitrariamente

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Radicación n.° 70433 en el ejercicio de los derechos del ser humano. En ese sentido, no puede pasarse por alto el carácter dinámico y evolutivo de los mandatos normativos, que por regla se han de leer adecuándolos a un contexto transformado respecto al que tuvo en cuenta en su momento el legislador. Ciertamente, es corriente encontrar asuntos inaceptables hoy, que eran admisibles en épocas pasadas, como en lo que aquí concierne al trato que se le dispensaba a la compañera permanente (mujer) por encima del eventual derecho que podía corresponderle al compañero permanente (hombre) de la pensionada fallecida o de la trabajadora que fenece estando en camino de adquirir la pensión de jubilación, bajo la égida de la disposición atacada.

Por fortuna, lo cierto es que, se ha avanzado vertiginosamente tanto en el ámbito legislativo como judicial, en el camino hacia la uniformidad de la sociedad o, dicho de otro modo, en la búsqueda de una verdadera paridad de derechos, con el fin de contribuir en la formación de una comunidad global e incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales […]. […] Y es que no puede ser un elemento descalificante, como en este caso se alega, el simple hecho de ser hombre, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicios de quien fallece y, obviamente, los lazos de familiaridad con el causante por parte de quien pretende acceder a la prestación, pues no de otra manera se entiende la necesidad de mantener en sus mínimas condiciones la situación económica de quienes se veían beneficiados por el trabajo del afiliado causante de la pensión o del ya pensionado, y que ahora se ha dado en reconocer como componentes interdependientes del núcleo familiar del trabajador afiliado o pensionado. En ese orden de ideas y sin espacio para la duda, una interpretación omnicomprensiva de hombres y mujeres garantiza que no se establezcan diferenciaciones arbitrarias e injustificadas en la adjudicación de derechos de estirpe laboral, lo que proscribe tajantemente la Constitución Política de 1991, en su artículo 13, así como los Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, que ya habían sido ratificados por Colombia para la época de la expedición de la Ley 12 de 1975. Por ello, en casos como el presente, en los que se trata de la

asignación de derechos por el legislador, lo más adecuado para la materialización de una igualdad real y efectiva es que ese tipo de expresiones sean entendidas en su sentido semántico común, que incluye a las personas de distinto género por igual. De esta forma, cuando nos referimos a una persona con vocación pensional no es dable hacer distinciones de género,

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Radicación n.° 70433 pues, claramente, a nadie puede privársele del goce efectivo de sus derechos desde una óptica restrictiva o excluyente, en función del sexo, sino simplemente desde la que corresponde a los miembros de la raza humana, es decir, desde la paridad frente a tales derechos. En consonancia con lo anterior, cabe mencionar que la equidad, en tanto principio general del derecho, y criterio auxiliar en la resolución de los conflictos, debe ser aplicada en materia