CSJ - SL3795-2019

RepúbdleCi oclao mbia cone de SupremJau sticia SaldaeC asaLcaibóonr al SaldaeD escongNe:1s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3795-2019 Radicación n. 66935 º Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE

EMPAQUES BATES S.A. y EL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

l. ANTECEDENTES Luis Miguel Moneada Ruiz llamó a juicio a la Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se declare que entre la pasiva y el actor existió un contrato SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 66935 det rabaa jtoé rmiinnod efindiedsode,el 6 dem arzdoe 197a9l3 0d es eptiedme1b 9r8e6 e,sd ecpiorer s padcei7 o año6sm ,e seys1 4d íaysq ,u et ermicnoómc oo nsecuencia detlr asldaemd uon icidpeli aso e ddeel ad emandaQduae; ColombaSt.eAse. s responsdaeb llaes o bligaciones

irrenuncdieal basl eegsu risdoacdiq aules ed erivdaenl contrdaett roa bajo. Conf undameenntl oa sd eclaracpiroenceesd entes, pidisóec ondean Ceo lpensai o«linqueidsar las sumas actualizadas (cálculo actuarial)», tomadeols alaqruioe devengealdb eam andaenntteerl 6e d em arzdoe1 97a9l3 0 des eptiemdbe1r 9e8 6s;e o rdenae l aa ccionaa da transaf Ceorplie rn sioenlve asl aocrt ualdiezvlaa dlopo orr «este liquidada»; lav alidadceli asó unm rae preseennte ald a cálcaucltou apraira!aa,c redietnsa urc luae ndteap ensión, esteos3 89.s2e8m ansaesd ;e clqaureee la ctcourm pcloen lat otaldiedl aordse quisqiutepo rse evléa rtíc3u3dl eol a Ley1 00d e1 99p3a raac cedae lrap ensidóevn e jepzo,r ten1e.r2 22s,e7m1a nyas se bre neficdieal rati roa nsición conteneinde ala rtíc3u6ld oel aL ey1 00d e1 993s;e condenae C olpensiao rneecso nocye rp agalra retroacdtielv aimsde asda dcaasu saddeassd eelm omento enq uen acieóld erecpheon sio1n2ad !ej, u ndieo2 002,

hasteald ídae pla geof ectliavmsoe ,s adaadsi ciodnea les Juniyo d iciemlborsei ,n teremsoersa torsioabsre el retroaacltuidvilodo qo u;er esuullttrae y extra petita, las cosstd aeplr ocyes sool iccoimtpoór etenssuibósni dliaa ria indemnizsaucsitóintd uelt api evnas idóevn e jez.

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2 Radicancº.6i 6ó9n3 5 En respaldo de sus pretensiones, afirmó que entre el actor y Colombates S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986, es decir, 7 años, 6 meses y 14 días; que se desempeñó como auxiliar de auditoría, labor que ejecutó él mismo; que el vínculo contractual feneció por traslado del domicilio de Colombates S.A.; su salario promedio en el último año de servicio ascendió a $31. 543; que nació el 11 de junio de 1942 ; que laboró para varias entidades del sector público un total de 770,57 semanas y en el sector privado 62,85, acumulando en total en el ISS 833,42 semanas cotizadas, es decir, 5.834 días. Indicó que el demandante pidió desde el año 2002 a Colombates S.A., que a satisfacción de Col pensiones, realizara el pago o traslado de aportes por el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, petición que fue negada por la referida

empresa; que el 22 de abril de 2005 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de ve1ez y « jubilación»; que a través de la Resolución O 19121 del 19 de mayo de 2006, se negó la petición pensiona!, como quiera que el actor cumplía con la edad, pero no con el tiempo exigido por el Decreto 7 58 de 1 990, estableciéndose que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se interpusieron los recursos contra el acto administrativo que negó la pensión y cuya apelación se negó por la Resolución O 19121 del 19 de mayo de 2006; que se reconoc10 la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por valor de $147.950.

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Radicación n.º 66935 Alega que los tiempos laborados en Colombates S.A. suman 2725 días, que en semanas corresponde a 389,28; que interpuso acción de amparo contra esa empresa siendo denegada en primera y segunda instancia; que el no pago de los aportes por parte de ella le acarrea al actor graves perjuicios, dado que dicho tiempo no es contabilizado para poder satisfacer los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez y que Colpensiones justificó su proceder en el Decreto 758 de 1990. La Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A. - Colombates S.A. al dar respuesta a la demanda, aceptó que se declare la existencia del contrato de trabajo y sus extremos, se opuso a las demás súplicas impetradas, salvo

la subsidiaria, sobre la que dijo no oponerse, ni tampoco aceptarla y, en cuanto a los hechos, dio por cierto la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el cargo que ostentó el servicio personal prestado, la fecha de nacimiento y la edad, que desde 2002, el actor pidió a citada empresa que realizara el pago de aportes al ISS por el tiempo laborado y la negativa de dicha empresa, la interposición de la acción de tutela, la respuesta dada a la misma por ella y el resultado desfavorable en ambas instancias. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban o no eran ciertos o no eran un hecho. Propuso las excepciones de mérito inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido,

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4 Radicación n.º 66935 prescripción, y la innominada. En su defensa argumentó que Colombates S.A. no está obligada a pagar ningún cálculo actuaria! a Colpensiones, por los tiempos laborados por el actor a esa empresa, por cuanto no existe fuente jurídica que así lo contemple, máxime si el vínculo laboral no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que cumplió con la afiliación y pago en aquellos lugares en donde existía cobertura. Por auto adiado 14 de junio de 2012 (f1.3º1) , el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada por parte del ISS, hoy Colpensiones, la demanda formulada por el actor.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado primero Laboral del Circuito de Palmira, en audiencia celebrada el 4 de julio de 2013, resolvió: PRIMEDREOC:L ARAnoR pr obada la excepción de prescripción.

SEGUNDDEOC: L ARAquRe e ntre el demandante LUIMISG UEL MONCADRAUI Z y la sociedad denominada COMPAÑÍA COLOMBIADNEAE MPAQUBEAST ESS.,A ".C OLOMBATES, S.Ae.xis"tió, re lación de carácter laboral, la cual estuvo vigente entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986.

TERCEARBOS: T ENERdeS dEec larar que la relación laboral a que se refiere el numeral anterior, .finalizó por el traslado de la empresa demandada del Municipio de Apulo (Cundinamarca) al Municipio de Palmira (Valle).

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CUARTO: DECLARAR que la sociedad demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES, S.A. "COLOMBATES, S.A, no está obligada a efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por el lapso comprendido entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986.

QUINTO: DECLARAR que el demandante LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ, no cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas COMPAÑÍA

COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES, S.A. "COLOMBATES,

S.A ', e INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL CUNDINAMARCAhoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda incoada por el señor

LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de alzada interpuesto por el actor, confirmó el fallo de primer grado, con costas a cargo del impugnante en esta instancia.

En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario y luego de delimitar su competencia, el ad quem identificó como problema jurídico: [. ..] establecer COLOMBATES S.A. debe pagar aportes al si los sistema pensiona[ en favor de su trabajador hoy demandante y que corresponden al tiempo laborado entre el 6 de marzo de 1979 Y el 30 de septiembre de 1986, de ser afirmativo, estudiar la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión y las demás condenas dinerarias peticionadas. Refirió la Ley 90 de 1946, que creó el seguro social

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Radicación n. º 66935 obligatorio y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que éste asumiera las coberturas de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, entre otras, que estaban en

cabeza de los empleadores cuya subrogación no «podía hacerisnet empestivdaem ceonnfotrmei»da d con el artículo 76 que citó. Indicó que de conformidad con el folio 91, el llamamiento del ISS para afiliación de los trabajadores en el municipio de Apulo donde laboró el actor, se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1 de abril de 1994, fecha en la cual el vínculo º contractual del actor no estaba vigente y por ende, la empleadora no estaba obligada a afiliarlo al sistema general y menos que tuviera que realizar aportes con posterioridad a la aludida ley, como quiera que debía estar vigente el vínculo laboral que la unía con el actor; refutando el soporte jurisprudencia! de esta Corte y de la Corte Constitucional invocado por el apelante. Con base en lo anterior, concluyó que la exempleadora no estaba obligada a realizar aportes al sistema pensiona!, porque durante la vigencia del contrato de trabajo no había cobertura del ISS en el municipio de Apulo, la que vino a surgir con la Ley 100 de 1993. Sobre la pens1on de veJez deprecada con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se dijo que, aunque el demandante cumplió con el requisito de la edad el día 12 de junio de 2002, no sucedía lo mismo con el número de

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Radicación n. º 66935 semanas de cotización mínimas exigidas, que era de 1.000 para esa data, pues solo tenía 844; aceptándose que era

beneficiario del régimen de transición por haberlo admitido el ISS en todas las resoluciones por medio de las cuales negó el reconocimiento de la pensión, lo que permitía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, sin que tampoco con esa normatividad cumpliera las exigencias allí establecidas. En efecto, adujo el Tribunal, que el actor no contaba con 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral, ni 500 en los últimos 20 años, de conformidad con las resoluciones del ISS y los folios 194 y 195, donde se evidencia que el actor ha estado inactivo desde enero de 1995 hasta junio de 2005 y además que el mismo demandante aceptó haber cotizado como independiente únicamente hasta el año 1978; motivo por el cual confirmó la sentencia apelada. IV.R ECRUSO DEC ASAÓCNI Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. V.A LCANCDEEL AI MPUGNAÓCNI Pretende la parte actora, que la Corte case parcialmente los numerales cuarto, quinto y sexto de la sentencia gravada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar disponga el reconocimiento de las «pretednels daie omnaennsde ag adas».

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8 JUI Radicación n.º 66935 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que fue replicado por la Compañía de Empaques Bates S.A. Colombates S.A. y, que la Corte estudiará y resolverá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa, en la modalidad de « aplicación del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la indebida» º º Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 34,25 y 36 ibídem y, por dejar de aplicar el artículo 72 de la ley 90 de 1946. En su argumento demostrativo precisa que la jurisprudencia contenida en la sentencia CC T - 784 de 201 O favorecía al demandado, a pesar de lo cual el juez de apelaciones la desestimó con el argumento de que la Corte Constitucional a través de la sentencia CC T119 de 2011, se apartó de lo que había expresado en la sentencia CC T784 de 2010, al no tenerse en cuenta lo manifestado en la sentencia CC C506 de 2001 y que en todo caso el presente asunto debió resolverse sin tener en consideración si el contrato de trabajo estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Asevera que se debieron aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 con base en los cuales el empleador 9

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Radicación n. º 66935 estaba obligado a afiliar a sus trabajadores al ISS desde la vinculación laboral con la empresa y a efectuar los respectivos aprovisionamientos de capital necesarios para

cuando el ente de seguridad social asumiera la obligación.

VIIR.É PLICDAE C OLOMBATESS. A.

Desde el punto de vista técnico, se afirma que en la proposición jurídica se causan los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones legales que no fueron utilizadas por el ad quem, lo que conduce a desestimar el embate. Así mismo, si el Tribunal se fundó en una sólida argumentación jurídica y el recurrente expone una exégesis diferente, el motivo de violación debió ser la interpretación errónea y no la aplicación indebida. Sobre el fondo de la acusacion y memorando el argumento con base en el cual el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, concluyó que la segunda instancia se fundamentó en le literal c) del parágrafo 1 del º artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que tuvo en cuenta la sentencia CC C506 de 2001; que sin el cumplimiento de los requisitos exigidos no era posible la acumulación de tiempos antes de la Ley 100 de 1993 y; que si el llamamiento a inscripción por parte del ISS en el municipio de A pulo se hizo a partir del 1 de abril de 1994, solo a º partir de ese momento se hizo obligatoria la afiliación por parte del empleador.

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Radicación n. º 66935 Señala además que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, han indicado que la cobertura fue gradual en la medida en que se ampliaba el cubrimiento delos riesgos y por ello, el grado

de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecutó el contrato de trabajo, recordando algunos párrafos de una sentencia de esta Corporación de la que no indicó su fecha ni número de radicación, e igualmente de la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, que fue reiterada en la SL, 24 feb. 1998 Rad. 10339 y 31 en. 2003, rad. 18999. En el mismo sentido refirió la sentencia CC t784 de 201 O, respecto a que no constituye un precedente jurisprudencia! por los efectos inter partes y no erga omnes como si los tuvo la sentencia CC C506 de 2001, transcribiendo al nas líneas de esa providencia. gu

VI. ICIOSNIDERACIOESN En consideración a la senda de ataque escogida por la censura, no son materia de controversia los si ientes gu supuestos fácticos - probatorios: i)qu e el demandante laboró para la demandada Colombates S.A. entre el 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986; iz) que laboró en el municipio de Apulo en donde no existía cobertura por parte del ISS, la que comenzó con la expedición de la Ley 100 de 1993; iiquie) n ació el 11 de junio de 1942 y cumplió la edad requerida el 11 de junio de 2002; ivq)u e fue beneficdiearlré igoi dmeetn r ansciocnitóenen nie dlo

11 SCLAJPT-10 V.DO Radicanc.i6ºó6 n9 35 artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v) que le fue negada por

la demandada ISS, hoy Colpensiones, la pensión de vejez reclamada, por no reunir el número mínimo de semanas cotizadas con base en el artículo 33 Ibídem, esto es, 1000 semanas, como tampoco con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 1000 semanas en toda su vida laboral o 500 en los últimos 20 años y; viqu)e tiene en el ISS cotizado en total 844 semanas. Como se memoró en el acápite de la sentencia de segundo grado, para confirmar el fallo del a qua el Tribunal concluyó que: ie)l l lamamiento del ISS para afiliación de los trabajadores en el municipio de Apulo donde laboró el actor, se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1 de abril de 1994 y; ú) que para º esa fecha, en la cual el vínculo contractual del actor no estaba vigente, la empleadora no estaba obligada a afiliarlo al sistema general y menos que tuviera que realizar aportes con posterioridad a la aludida ley. Para desatar el cargo, esta Corporación debe definir, si efectivamente el juez de apelaciones 1ncurno en la transgresión normativa denunciada, al confirmar la sentencia de primer grado, por medio del cual se declaró que Colombates S.A. no está obligada a efectuar aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo que va del 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986 y, con base en ello se negó el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada.

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º De entrada debe memorarse que esta Corte, en tratándose del tema de la imposibilidad de afiliación de los trabajadores para lograr la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, fijó una línea jurisprudencia! que en esencia consiste, en que los tiempos trabajados por empleados de empresas del sector privado que prestaron servicios en mun1c1p1os en donde no existió cobertura del seguro social, deben ser reconocidos al sistema pensiona! creado con la Ley 100 de 1993; lo anterior, indistintamente de sí la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no se realizó, bien sea, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde el trabajador prestó los serv1c1os, siendo obligación del empresario pagar mediante cálculo actuaria! los periodos durante los cuales el empleado estuvo a su serv1c10. Al efecto, se memora la reciente sentencia CSJ SL3547 - 2018 rad. 68421, en la que la Corte enseñó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabaiados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad

social es irrenunciable e inalienable. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 1 O 1222017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la

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Radicación n. º 66935 seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona[, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuaria[ para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Esta misma Sala en un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2018, rad. 59289, enseñó sobre ese particular citando un pronunciamiento de esta misma Corte, lo siguiente: En otro pronunciamiento esta corporación señaló: El Tribunal en su sentencia sostuvo que si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripcwn obligatoria a los empleadores de municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, los a partir del 1. de agosto de 1986, dicha afiliación no pudo º se llevar a cabo debido a que para fecha y hasta 1994, en la esa zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el

que las organizaciones sindicales y agremiados opusieron sus se a la afiliación al seguro social obligatorio. Así pues, esa Corporación reconoció que la ausencia de afiliación al ISS se debió a «una fuerza mayor» a «causas no imputables al o empleadori). El recurrente acepta y asume premisa para formular esta su ataque, y sostiene que ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuaria[, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad. Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ei. no cobertura geográfica por decisión administrativa) sobre las cuales el o empleador no puede incidir determinar destino, y que de o su una u otra forma frustran imposibilitan la afiliación al seguro o social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse una desde perspectiva sancionatoria op unitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones un corolario del trabaio; causan por el son se hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabaiador un ingreso económico periódico, tras largos años de

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14 Radicación n. º 66935 servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabaio, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede,

en consecuencia, y así sea por razones aienas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que "la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado,, (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en tomo a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuaria[. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensiona[, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al

sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuaria[ por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es

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Radicación n. º 66935 estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o iuridicos frente al aseguramiento de los trabaiadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones

irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensiona[ con destino al fondo de pensiones. Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabaio humano puede, baio determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. (CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 51461. (Subraya la Sala). Son varias las razones de orden legal y constitucional que respaldan esa posición jurisprudencial, a pesar de que como bien se ha indicado, no se trató de un incumplimiento en la obligación de afiliación o mora en el pago de los aportes para financiar las prestaciones que reconoce el sistema general, que están fincadas en los principios que orientan la seguridad social y en la adecuada protección de las más importantes contingencias que

afectan al trabajador y a su familia, bienes especialmente tutelados en la Carta de 1991. En el mismo sentido, este cuerpo colegiado memora la sentencia CSJ SL 738-2018, por medio de la cual se ordenó el pago del cálculo actuarial, correspondiente al valor de las cotizaciones causadas en los periodos durante los cuales la empresa demandada no realizó aportes anteriores a la Ley 100 de 1 993, al no existir cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, Y como consecuencia de ello condenó al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor, así:

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16 Radicación n.º 66935 Teniendo en cuenta las mismas reflexiones desarrolladas en sede de casación, resulta evidente que el juzgador de primer grado erró al declarar probada la fixcepción de prescripción, pues los aportes pensionales omitidos por el empleador no están sometidos a dicha forma de extinción de las obligaciones. En ese sentido, sin que resulten necesarias más consideraciones, se revocará la decisión emitida en la primera instancia. Ahora bien, en aras de la claridad, se debe recordar que las pretensiones principales del proceso estuvieron encaminadas a obtener que la demandada Bancolombia le pagara al Instituto de Seguros Sociales el « ...c apital constitutivo ... de los aportes 11 correspondientes a varios ciclos en los que fue omitida la afiliación al sistema de pensiones. Así mismo que, como consecuencia de ello, esta última entidad reliquidara la pensión de vejez reconocida al actor a través de la Resolución no. 012824

de 1999, junto con los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En tomo a dichos tópicos, en el proceso quedó suficientemente acreditado que el actor estuvo vinculado a través de contrato de trabaio con la sociedad demandada - Bancolombia -, entre el 12 de diciembre de 1958 y el 4 de febrero de 1991, sin solución de continuidad, pese a lo cual, se omitió la afiliación al sistema de pensiones durante siguientes ciclos: 16 de noviembre de 1978 los al 31 de diciembre de 1 981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1 988. Tales supuestos fueron admitidos por la entidad demandada en la contestación de la demanda (fol. 83 a 90), además de que constan en la historia laboral aportada al proceso por el Instituto de Seguros Sociales (fol. 62 a 68 y 171 a 176). Ante dicha realidad, la entidad demandada arguyó que los municipios en los cuales el demandante prestaba sus servicios durante los referidos no gozaban de cobertura del Instituto ciclos, de Seguros Sociales y, en dicha medida, nunca estuvo obligado a la afiliación, ni al pago de los aportes. Esa justificación no es admisible para la Corte por las siguientes razones: En primer lugar, el demandante venía afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el O 1 de mayo de 1967 (fol. 65), cuando, como lo informó la demandada (fol. 86), prestaba sus servicios en la ciudad de Bogotá. Asimismo, según se puede notar, los

periodos en los cuales se omitió la afiliación se dieron como consecuencia de traslados a los municipios de Líbano, en noviembre de 1978, y Fusagasugá en febrero de 1987. Consta también que, efectivamente, en noviembre de 1978 no se había extendido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales al municipio de Líbano, pero sí se había hecho a Fusagasugá, desde el 31 de mayo de 1976 (ver certificación del ISS fol. 438), de manera que, en tomo a este último municipio, la alegación de la demandada es abiertamente infundada.

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