CSJ - SL3801-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3801-2022 Radicación n.° 90301 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA ALONSO OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. al que se vinculó como «litis consorte» necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería judicial a los Doctores Juan Francisco Hernández Roa; Jeisson Ariel Sánchez Pava y Lucía Arbeláez de Tobón,

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Radicación n.° 90301 para que actúen en favor de los intereses de Porvenir S. A., Colpensiones y Colfondos S. A., respectivamente.

I. ANTECEDENTES Martha Cecilia Alonso Osorio llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A., para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula y, ii) que se encontraba

válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD). Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a devolver «los dineros y rendimientos causados en su cuenta de ahorro individual [...] sin descontar valor alguno por gastos de administración o cualquier otro». Pidió, adicionalmente, que las accionadas respondieran por lo que resultare demostrado y las costas. Narró que nació el 28 de diciembre de 1956; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años; que estuvo afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Barranquilla, entidad que administraba el régimen de prima media; que a partir del 1° de enero de 1996, se afilió al de ahorro individual administrado por Colfondos

S. A.

Contó que, para ese momento, no se le ilustró sobre los beneficios de permanecer en el régimen de transición, ni se

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Radicación n.° 90301 le otorgó una información o asesoría suficiente, por lo que esa decisión no fue libre, voluntaria o espontánea; que, inclusive, tampoco se le entregó proyección pensional alguna. Precisó que solo le indicaron que podía adquirir su derecho a cualquier edad con una mejor mesada; que, sin embargo, en el RAIS obtendría una de $665.978,10; mientras que en el RPMPD sería de $1.714.639; que, en consecuencia, existe un detrimento patrimonial que afecta su mínimo vital, por lo cual, el 16 de mayo de 2016, pidió a Colpensiones que

aceptara su vinculación, pero no recibió respuesta (f.° 66 a 79, cuaderno del juzgado). Ésta dijo que no se oponía a las pretensiones, pero que tampoco se allanaba, porque no obstante era cierto que la reclamante al 1° de abril de 1994, era beneficiaria de la transición, también lo era que no cumplía ninguno de los requisitos de la sentencia CC SU130-2013, para trasladarse del RAIS al RPMPD sin consideración al tiempo de permanencia. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y la obligación reclamada; falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (f.° 99 a 113, ibidem). Colfondos S. A. se resistió a las súplicas de la demanda, en razón a que, no le constaban ninguno de los hechos aducidos o no eran ciertos, por cuanto la primera migración de la demandante al RAIS la surtió mediante vinculación a

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Radicación n.° 90301 Porvenir el 14 de julio de 1995 y su afiliación al régimen que administra ocurrió el 30 de agosto de 1997. Aclaró que, en ese orden, cuando recibió a la actora no se trató de un cambio de aquél, motivo por el cual no tenía incidencia la condición de beneficiaria de la transición que en otrora había ostentado; que, en todo caso, capacita a sus asesores para que entreguen toda la información requerida para sus potenciales clientes, sobre las características, ventajas y comparaciones entre el RAIS y el RPMPD.

Propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación por pasiva, validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción (f.° 138 a 147, ib). En proveídos del 1° de febrero de 2018 y 11 de ese mes, pero de 2019, se vinculó a Porvenir S. A. y se tuvo por no contestada esa intervención, respectivamente (f.° 167 y 199, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá el 3 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación que efectuó MARTHA CECILIA ALONSO [...] al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, representado en ese momento por SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. por consiguiente, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca efectuó vinculación Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre

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Radicación n.° 90301 permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a [...] COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de MARTHA CECILIA ALONSO OSORIO identificada con C.C. […], esto es los aportes que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de

la demandante, con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: ORDENAR a [...] COLPENSIONES a afiliar a la demandante MARTHA CECILIA ALONSO OSORIO [...] actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba los dineros que le

traslade COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS EN LA INSTANCIA.

QUINTO: REMITIR el expediente para [...] que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de Colpensiones (Acta f.° 225 a 226, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2020, al decidir la apelación de Porvenir S. A.; así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera y absolvió.

Dijo que debía determinar si era posible condenar a la administradora del régimen de prima media a «reactivar la afiliación de la demandante, ante la presunta ineficacia del traslado al de ahorro individual con solidaridad, a través de su vinculación a Porvenir S. A.». Precisó que no se encontraba en discusión: i) que la demandante nació el 28 de diciembre de 1956 (f.° 33); ii) que estuvo afiliada a la extinta Caja de Previsión del Municipio de Barranquilla (f.° 36 a 40); iii) que se trasladó al RAIS

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Radicación n.° 90301 administrado por Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1995 (f.° 186);

1. que el 30 de agosto de 1997 se trasladó a la Colfondos S. A. donde se encuentra actualmente afiliada (f.° 149 y 153); v) que el 16 de mayo de 2016, radicó ante Colpensiones solicitud de afiliación al RPMPD y dicha solicitud no fue resuelta (f.° 54).

Apuntó que, en perspectiva de esos supuestos, era evidente que Colpensiones no tenía legitimación en la causa por pasiva para admitir el regreso de la accionante, porque ésta nunca estuvo afiliada a esa entidad; que, efectivamente, su vinculación al RAIS no fue un traslado de régimen, sino una selección del mismo, de conformidad con los artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 1068 de 1995. Recordó que, según esa normativa, los servidores públicos del nivel territorial, como la demandante, a partir del 1° de julio de 1995, debían elegir uno de los dos regímenes pensionales que empezaban a regir el sistema de seguridad social integral y, que la reclamante definió su pertenencia al RAIS. Coligió que, [...] en el evento de que se accediera a declarar la ineficacia del traslado, como lo hizo el juez de primera instancia, el efecto es que las cosas se retrotraen al estado anterior, lo que implica adoptar la ficción de que la actora nunca se retiró de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL MUNICIPAL DE BARRANQUILLA, entidad que fue liquidada y sobre la cual las normas no establecen una sustitución en el pago de pensiones a cargo de COLPENSIONES o de administración de aportes efectuados por los afiliados a

dicha Caja. Así las cosas, no existe fundamento sustantivo alguno que permita inferir de forma razonable que es COLPENSIONES la eventual llamada a responder por los derechos y obligaciones derivadas de la eventual declaratoria de traslado de régimen pensional de la actora, falencia sustantiva que conlleva a que en sede judicial no exista la posibilidad de acceder a las

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Radicación n.° 90301 pretensiones, configurándose el fenómeno de la falta de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que su decisión tenía sustento en el artículo 228 de la CP; 11 y 12 del CGP aplicables por la remisión del artículo 145 del CPTSS y en lo adoctrinado en las sentencias CSJ SC2642-2015 y CE, 26 sep. 2012, rad. 05001-23-31-00195-00575-01, según las cuales, la legitimación en la causa es un requisito para obtener decisión de fondo, motivo por el cual, quienes no hacen parte de la relación jurídica sustantiva han de obtener sentencia desestimatoria (f.° 237 a 240 ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas y que pasa a estudiarse.

VI. CARGO ÚNICO

Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de infracción directa del literal b)

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Radicación n.° 90301 del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 52, 53, 128, 130 y 271 de ese mismo compendio normativo en relación con el 6° y 34 del Decreto 692 de 1994, en armonía con lo dispuesto en el 2° numeral 10° y 20 del Decreto 1888 de 1994, inciso 1° del 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 3°, 4°, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 3° del Decreto 2071 de 2015. Argumenta que el colegiado ignoró que según los artículos 52 de la Ley 100 de 1993; 6° y 34 del Decreto 692 de 1994, los cuales integran la normativa de seguridad social, conforme lo preceptuado en los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 1888 de 1994, la Caja de Previsión Social Municipal de Barranquilla hace parte del régimen de prima media. Sostiene que, en consecuencia, no había duda de que, dada la naturaleza de la caja referenciada, la vinculación que realizó a la AFP privada se trató, efectivamente, de un traslado de régimen en el que se debió verificar, en cualquier caso, la información, ilustración o asesoría suficiente, clara y precisa para predicar una afiliación libre y voluntaria.

Recuerda que, aunque ese compromiso ha evolucionado con el paso del tiempo, según quedó planteado en la sentencia CSJ SL1688-2019, lo cierto es que, siempre ha existido; razón suficiente para advertir, que desde el litigio que planteó, el Tribunal debió verificar su cumplimiento (demanda de casación, expediente digital).

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VII. RÉPLICA Porvenir S. A. asegura que según el artículo 83 de la CP, debía presumirse que la ilustración que otorgó a la recurrente fue de buena fe y completa; que, por tanto, en cabeza de ésta existía la carga de demostrar lo contrario, máxime si se tenía en consideración, que suscribió el formulario de vinculación con la anotación de haberlo hecho en forma libre, voluntaria y sin presiones.

Refiere que la accionante es psiquiatra, lo que implica que, aunque no fuera una especialista en la materia, cuenta con formación académica, que daba lugar a suponer que estaba en condiciones de entender y asumir los efectos de su decisión, lo cual negó en la demanda de «forma embustera». Plantea que el consentimiento que reclama la jurisprudencia, relacionado con la asesoría necesaria que permitiera a la afiliada «tomar decisiones informadas», surgió con la Ley 795 de 2003, la cual, no se encontraba vigente para la época de la migración que se enjuició, regulada por el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; que insistir en aquel condicionamiento, sería tanto como otorgarle efectos retroactivos a la norma, lo que contraría el artículo 16 del

CST. Señala que, en todo caso, para agosto de 1995 las AFP llevaban poco tiempo funcionando y la normativa rectora sobre la materia, apenas estaba desarrollándose, por lo cual, «no era posible dar una asesoría más prolija o exhaustiva a la

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Radicación n.° 90301 que se le dio», relacionada con las diferencias esenciales entre el RPMPD y RAIS «en la forma de cuantificar la mesada y la fuente de pago de ésta, y, por el otro, en el cumplimento de los requisitos exigidos para pensionarse». Estima que es imprescindible, para solventar el asunto, tener en consideración: i) que según la sentencia CC C1024-2004, son constitucionales los períodos de carencia, pues buscan garantizar el principio de sostenibilidad financiera del sistema que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005 y, ii) que lo que distanció la cuantificación de las mesadas de ambos regímenes, se trata de elementos imprevisibles, como el cambio de las tablas de moralidad, porque estas llevaron a que tuvieran que calcular sobrevivencias mucho más largas y, por tanto, reducir en forma proporcional el monto de la pensión de vejez. Añade que se probó que hubo una amplia campaña de difusión sobre los esquemas pensionales dirigida a quienes quisieran regresar al RPMPD (f.° 163 a 165, cuaderno del juzgado); que, sin embargo, la actora dejó pasar, motivo por el cual, no es posible premiar su negligencia o desidia. Asevera que, inclusive, no es razonable evaluar en

términos actuales si la decisión del pasado fue buena o no, menos para favorecer un derecho individual a costa del bienestar general, a tal punto, que una proyección que se le

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Radicación n.° 90301 hubiere realizado en esa época, en la que contaba con 200 semanas de aportes, no concordaría con la realidad presente. Expone que una simple negación indefinida no puede convertirse en el único cimento de una sentencia condenatoria, menos sin un mínimo de actividad probatoria de la demandada; que ella estaba compelida a probar «qué fue lo que no se le dijo», para controvertir lo asegurado respecto de la asesoría suficiente. Repara que, al tenor de los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 (compilados en los artículos 2.2.1.1.4 y 2.2.2.1.8, respectivamente, del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), no era posible inadmitir la vinculación de la recurrente al RAIS, porque el formulario cumplió con todos los requisitos. Agrega que, de todas maneras, es incontrovertible que con los actos de relacionamiento que efectuó la impugnante, debió darse por probado, que conocía las características del RAIS en comparación con las del RPMPD y, que era su intención permanecer en el primero (oposición Porvenir S. A., expediente digital). Colpensiones asevera que la acusación propone tres disensos principales relacionados con i) la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información; ii) la inversión

de la carga de la prueba y, iii) los medios probatorios que pueden ser estudiados en el recurso extraordinario; que, sobre lo primero, debe acudirse al salvamento de voto de la

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Radicación n.° 90301 sentencia CSJ SL1452-2019 y a la decisión CSJ SL16882019; en punto de lo segundo, a la providencia CC C0862016 y, en perspectiva de lo último, a los artículos 7 ° de la Ley 16 de 1969 y 61 del CPTSS (oposición Colpensiones, expediente digital). Colfondos S. A. asegura que el cargo carece de estimación, porque no se ocupa de argumentar la infracción de todas las normas que relaciona en la proposición jurídica y tampoco cuestiona las aplicadas por el Tribunal, esto es, el artículo 2° del Decreto 1068 de 1992 y el 1521 de la Ley 100 de 1993; que, en todo caso, de salvarse esas falencias, se encontraría que el Tribunal no incurrió en equívoco alguno. Justifica lo último, en que, es cierto que la recurrente no estuvo afiliada nunca a Colpensiones y que lo que realizó fue la selección del RAIS, en la oportunidad normativa pertinente, es decir, que no se trasladó, por lo que no sería jurídicamente posible, acceder a un regreso o retorno al RPMPD (oposición Colfondos, expediente digital).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las réplicas en los reparos técnicos que realizan a la acusación, porque la recurrente plantea un

conflicto de legalidad bien definido, que atañe con la premisa central de la sentencia atacada, puesto que lo que denuncia es que el Tribunal se equivocó al no tener en consideración que la Caja de Previsión a la que perteneció antes de elegir el régimen de ahorro individual, hacía parte del de prima media

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Radicación n.° 90301 y que, por tanto, ante la ineficacia de esa selección era válido retornar a éste. Ahora, dada la vía seleccionada, no se encuentra en discusión: i) que aquélla estuvo afiliada a la extinta Caja de Previsión del Municipio de Barranquilla (f.° 36 a 40, cuaderno del juzgado); ii) que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S. A. el 26 de agosto de 1995 (f.° 186, ibidem); iii) que el 30 de agosto de 1997 se trasladó a Colfondos S. A. donde se encuentra actualmente afiliada (f.° 149 y 153, ib). Así con fundamento en esos hechos y en el debate de legalidad planteado, cumple precisar que, de acuerdo con los artículos 11, 12, 15 y 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de seguridad social, que integró el conjunto de instituciones, normas y procedimientos que hacen efectivo el derecho constitucional de seguridad social, ínsito en el artículo 48 de la CP, es de aplicación obligatoria a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en

esta ley», entró a regir «para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, […] a más tardar el 30 de junio de 1995». Por esa razón, a partir de la citada fecha, o en una anterior, según la determinación de «[…] la respectiva autoridad gubernamental», tales servidores estaban obligados a afiliarse a cualquiera de los dos regímenes pensionales previstos en el artículo 12 de la citada ley, en armonía con el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, es decir, el régimen

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Radicación n.° 90301 solidario de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, administrado por los fondos privados. En relación con lo anterior, el artículo 6° ibidem, estableció que estaría conformado por «el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación»; sin embargo, el artículo 34 ib., fijó una limitante para la afiliación de trabajadores, precisando, en relación con los servidores de niveles territoriales del sector público, que no podía exceder al 30 de junio de 1995. Por tanto, desde esa calenda debía entenderse que el régimen previsional quedó incorporado al régimen de prima media con prestación definida, sin perjuicio del respeto de «los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de [la Ley 100 de 1993] hayan cumplido los requisitos para

acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general», según el artículo 11 de la citada Ley. En relación con la elección del régimen de prima media con prestación definida por parte de los servidores públicos, el artículo 4° del citado Decreto 692 de 1994, estableció:

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Radicación n.° 90301 […] Los servidores públicos que se acojan al régimen solidario de prima media con prestación definida, y que al 31 de marzo de 1994 se encontraban vinculados a una caja, entidad de previsión o fondo del sector público, podrán continuar vinculados a dichas entidades mientras no se ordene su liquidación. Los servidores públicos que al 1° de abril de 1994 no estén vinculados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, así como aquellos que se hallen vinculados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, si seleccionan el régimen de prima media con prestación definida quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales. Los servidores públicos que se trasladen de una entidad a otra en el sector público, que hubiesen seleccionado el régimen de prima media con prestación definida, serán vinculados al Instituto de Seguros Sociales. Quienes ingresen como servidores públicos a partir del 1° de abril de 1994 y escojan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deberán vincularse exclusivamente al ISS.

[…] De ahí que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes eligieran el régimen de prima media con prestación definida, bien fuera por liquidación o por la cesación de la obligación previsional de la caja o entidad pública que la tuviese a cargo, o porque se ingresara a laborar al servicio del Estado, quedarían «vinculados al Instituto de Seguros Sociales», como administradora principal de dicho régimen. Realiza la Corte la anterior remembranza normativa, porque de ella se colige que ante la ineficacia de la afiliación al RAIS, debe entenderse que el trabajador siempre estuvo sujeto al RPMPD, pues, como se indicó en precedencia, todo el régimen previsional quedó derogado y/o incorporado al último, contexto en el cual, ante la cesación de la obligación

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Radicación n.° 90301 pensional de la ex empleadora pública, en los términos del inciso 4° del artículo 4° del Decreto 692 de 1994, «quedarán vinculados al Instituto de Seguros Sociales». Luego entonces, asiste razón a la acusación al advertir que el Tribunal desarrolló el conflicto de la ineficacia planteado, inclusive, con argumentos contrarios al ordenamiento jurídico, porque, bajo cualquier contexto antes de su vinculación al RAIS, debió comprender que estuvo en el RPMPD hoy a cargo de Colpensiones. Así, lo explicó la Sala, en la sentencia CSJ SL22082021, al referir: Finalmente, y a modo de ilustración, a fin de darle respuesta a la opositora Colpensiones frente al reparo relativo a que la

eventual llamada a responder por la aceptación o no de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es la UGPP, se advierte que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue unificar los regímenes pensionales existentes en el sector privado y en el público. Como se sabe, el manejo de este último estaba a cargo del sistema de previsión social en el que existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo ejerce el RPMPD a través de Colpensiones. En efecto, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones, conformado por dos regímenes solidarios y excluyentes, a saber: i) el de prima media con prestación definida y, ii) el de ahorro individual con solidaridad. El artículo 52 ibidem asignó al ISS, la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, para continuar administrando dicho régimen: «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades

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Radicación n.° 90301 subsistan», sin perjuicio de que sus afiliados se acogieran a alguno de los regímenes regulados en la misma ley. De modo que, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE,

quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones. Por las razones expuestas, dada la prosperidad del cargo, se casará la segunda decisión. Sin costas en el recurso no ordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado con referencia en la jurisprudencia de la Sala, consideró que no se probó la información clara, comprensible y suficiente que debió suministrársele a la demandante por parte de Porvenir S. A. específicamente, en razón a que, el cumplimiento de ese deber no se sigue del diligenciamiento del formato de afiliación.

Aclaró que, consecuencia de lo anterior, se imponía declarar la ineficacia de su vinculación y ordenar el regreso a Colpensiones, pues, a pesar de que la actora no se había inscrito antes al ISS hoy Colpensiones, sí hizo parte del RPMPD (min. 51:08 a 01:17:00, audiencia de juzgamiento). Porvenir S. A. impugnó la decisión, afirmando que no

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Radicación n.° 90301 hubo vulneración alguna, que la voluntad de la accionante de permanecer en el RAIS quedaba reflejada con las semanas

cotizadas y el traslado a una AFP del mismo régimen (01:18:18 a 01:19:20, ibidem) Ahora, para resolver la alzada y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, importa recordar lo siguiente:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en

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Radicación n.° 90301 general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador

a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

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Radicación n.° 90301 En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo:

[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condicio