CSJ - SL3802-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3802-2022 Radicación n.° 90719 Acta 37 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar al Dr. Juan Francisco Hernández Roa para que obre en nombre y

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Radicación n.° 90719 representación de Porvenir S. A. En igual forma, se acepta la sustitución al mandato conferido a la Dra. Maira Alejandra Ríos Henao, con la finalidad de que actúe como mandataria judicial de Colpensiones.

I. ANTECEDENTES Teresa de Jesús Jiménez Cendales llamó a juicio a Colpensiones y a la AFP Porvenir S. A., para que se declarara la «nulidad o ineficacia» de su traslado del RPMPD al RAIS; se considerara que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliada al primero y, en consecuencia, se

ordenara a la AFP convocada que trasladara al RPMPD todos los aportes realizados en el RAIS; se condenara a las accionadas al pago de las costas y lo probado. Narró que nació 3 de octubre de 1959; que cotizó 942 semanas al RPMPD entre el 9 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 2004; que el 27 de julio de 2004 se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., donde ha permanecido hasta la fecha de presentación de la demanda. Contó que para el momento de la migración de régimen contaba con 45 años y 942 ciclos cotizados; que aportó a través del RAIS 602 periodos, para 1544 en total. Aseveró que su decisión de cambiarse al RAIS no fue informada, autónoma ni consciente, porque no le brindaron una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias de aquella, ni el impacto que acarrearía en su

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Radicación n.° 90719 mesada pensional. Manifestó que el 20 de octubre de 2017 radicó derecho de petición ante la AFP Porvenir S. A. solicitando copia del formulario de afiliación, de las variables que se tienen en cuenta para determinar el valor de la mesada pensional y una proyección del valor que por ese concepto le correspondería en ambos regímenes; que obtuvo respuesta el día 30 del mismo mes y año en la que se le informó que la pensión en el RPMPD a los 58 años, sería de $1.462.700, mientras que en el RAIS, a los 60 años, correspondería a $989.400.

Añadió que el mismo 20 de octubre de 2017 presentó otra solicitud en la que rogó la nulidad o ineficacia de su afiliación, el traslado al RPMPD de todos sus aportes y la entrega de los documentos en los que constara la información brindada al momento de cambio de régimen; que en respuesta a su requerimiento, la AFP le indicó que la asesoría fue verbal y que ella firmó los formularios de manera libre, espontánea y sin presiones, por lo que despachó desfavorablemente su solicitud de nulidad de la vinculación. Sostuvo que el 21 de febrero de 2018 pidió a Colpensiones que declarara la nulidad de su traslado, frente a lo cual, a través de Comunicación n.° BZ2018_20545160537152 de la misma fecha, la entidad «da traslado a nuestra solicitud» (f.° 3 a 8, cuaderno principal). Porvenir S. A. confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación a esa entidad,

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Radicación n.° 90719 el número de semanas cotizadas, las reclamaciones realizadas ante ella y su contestación. Aclaró que la solicitud de traslado se realizó el 27 de julio de 2004 y fue efectiva el 1° de septiembre de esa anualidad. Aseveró que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de

obligaciones [laborales] de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.º 84 a 91, ibidem). Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió la presentación de la reclamación administrativa y su agotamiento. Dijo que no era cierto el número de semanas cotizadas al RPMPD, ya que este correspondía a 775.57 y, respecto de los demás, que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público», saneamiento de la nulidad alegada, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios», «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación

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Radicación n.° 90719 o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», «inexistencia del derecho al pago de la pensión pretendida» e innominada o genérica (f.° 116 a 125 y 137, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir del 01 de septiembre de

2004, a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR, es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto, se debe entender que jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR, a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los valores correspondientes a rendimientos, comisiones por administración, y sin que le sea dable deducir algún dinero por seguro de invalidez y de sobrevivientes, con destino al Régimen de Prima Media con

Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir los dineros de que trata el numeral anterior, y a reactivar la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S.

A., dentro de los [sic] se deberá incluir la cuantía de $1.690.000, como agencias en derecho.

SEXTO: CONSÚLTESE […] (acta de f.° 153 a 156, en relación con el CD de f.° 152, ib).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de las accionadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 29 de octubre de 2019, revocó la

decisión de la juez unipersonal e impuso costas de primera instancia a cargo de la promotora del litigio Dijo que debía determinar si era procedente la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la reclamante al RAIS y, en caso de que la respuesta fuere positiva, asignarle las consecuencias legales respectivas. Afirmó que la Corte, solo en casos especialísimos, ha ordenado el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, invirtiendo la carga de la prueba por considerar que a las AFP les corresponde demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, al momento de la afiliación; inversión probatoria que solo ha operado cuando los demandantes cumplen los requisitos para obtener la pensión bajo el amparo del régimen de transición o se encuentran muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen. Añadió que esa línea jurisprudencial está dada por las sentencias CSJ SL1236-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ Sl037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, de cuyas consideraciones

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Radicación n.° 90719 emergía que el supuesto fáctico común se correspondía con afiliados que perdieron los beneficios transicionales con el traslado, «sin que se [conociera] a la fecha sentencia de casación alguna que [hubiese] aplicado la iusteoría de la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no son

titulares de dicha prerrogativa legal». Consideró que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, no era una regla general, que por sí misma obligara a aplicarla a todos los asuntos que tuvieran la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debía advertirse su procedencia, por lo que, si la actora no era beneficiaria de la transición y deprecaba la ineficacia, debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento. Refirió que los hechos alegados en la demanda no eran suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto y negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, dado que este no procedía por un eventual error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, ya que el RAIS no dejaba de ser una opción lícita y no podía entenderse que el RPMPD era la mejor opción para todos los afiliados. Explicó que dicho razonamiento se corroboraba con la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL49642018, al concluirse en la última de ellas que,

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Radicación n.° 90719 […] existirá insuficiencia de la información cuando genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho y en ambos casos estudiados por la Corte, la lesión surgió por no poder los afiliados acceder a la pensión con las normas de transición normativa de la que eran

titulares, mientras que en este asunto nació el 3 de octubre de 1959 (f.° 130 CD) lo que quiere decir que tenía 34 años y no tenía 15 años de servicios, solo 282.32 semanas cotizadas (f.° 28 y en el CD de f.° 130), por lo que no era beneficiaria del régimen de transición al momento de su traslado al RAIS a través de la AFP Porvenir, el 27 de julio de 2004 (f.° 55 a 56 y 93 a 94) y no tenía expectativa pensional bajo las normas de la transición. Reiteró que al momento del traslado no existía en el haber de la demandante un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que tuviera que ponérsele de presente dada su situación personal, laboral y de edad, además la información suministrada no podía ser diferente a la de los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Señaló que la afiliada tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, pasados tres (3) años de su primer traslado y en forma posterior dentro del primero de vigencia de la Ley 797 de 2003 y hasta antes de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional, pero no lo hizo. Arguyó que, […] se alega con frecuencia en este tipo de asuntos y sin ningún beneficio de inventario que: 1) la disparidad de criterios entre las diferentes salas de decisión laboral del Tribunal vulnera el derecho a la igualdad de trato de los usuarios de la administración de justicia, por lo que se hace necesario aceptar,

sin formula de juicio que, 2) en todos los casos en que se pretenda la ineficacia del traslado se acepte la inversión de la carga de la prueba a cargo de las AFP por 3) existir un precedente uniforme de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

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Radicación n.° 90719 en ese sentido, 4) sin importar el análisis de la prueba que le sirve de soporte al interesado y 5) sin importar la información que recibió del fondo privado al momento del traslado. Precisó que la disparidad de criterio en un órgano jurisdiccional es propio de un Estado Social y Democrático de Derecho y está garantizado por el principio constitucional de la autonomía judicial, según el artículo 228 Superior y que no hubo trato discriminatorio, al tenor de la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia CSJ STL128072016, que cita a su vez la providencia «con radicación 26918 de 2011», en la medida que cada caso ha sido fallado según la valoración probatoria particular y la independencia judicial. Delimitó, frente al segundo aspecto, que la Corte estableció una regla que parte del deber de información de las AFP, pero fijó otra subregla de aplicación a los casos en los que el traslado de régimen implique la pérdida del régimen de transición, causándole una lesión al afiliado que tiene una expectativa legítima, sin que tal subregla hubiese sido modificada. Agregó que la Sala de Casación Penal, en sentencia de tutela CSJ STP4431-2019, declaró la improcedencia de las

acciones constitucionales en contra de las decisiones de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, ya que estas se atuvieron a los diversos pronunciamientos de la Corporación y de la Corte Constitucional, concluyendo que no podía inmiscuirse en los fallos controvertidos, solo porque el demandante no los compartía, pues, en todo caso, la falta

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Radicación n.° 90719 de información al momento del traslado solo era relevante si el afiliado no tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho. Coligió que la carga de la prueba estaba en cabeza de la promotora de la acción según el artículo 167 del CGP, siendo su deber demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error de hecho generador de una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, sin que de los documentos allegados se evidenciara presión o constreñimiento alguno que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento debidamente informado. Apuntó que Porvenir S. A. demostró que, […] la demandante, con el formulario de afiliación dejó constancia que ella se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento que no fue desconocido es que hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional que escogió, lo que permite colegir que Porvenir cumplió con el deber de información del Decreto 692 de 1994, pues en el interrogatorio de parte admitió que sí recibió la asesoría y que incluso conocía de las características del régimen aunado a que la actora leyó el

formulario y lo firmó de manera libre y voluntaria y su principal motivación para retornar a Colpensiones solo lo constituye el poder tener un mejor monto de pensión en dicha entidad (CD de f.° 186 en relación con el acta de f.° 187, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia y que, en sede de instancia proceda a, 1) Declarar la nulidad o ineficacia del traslado de régimen

realizado por GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2) Como consecuencia de la anterior, se declare para todos los efectos legales que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES siempre ha permanecido afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de COLPENSIONES. 3) Que se ordene el traslado de los aportes realizados por la demandante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, frutos y bono pensional si a ello hubiere lugar. 4) Que se condene a COLPENSIONES y a la AFP PORVENIR a cancelar las costas procesales, incluidas las agencias en derecho (negrita del texto - f.° 4, archivo 04, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues si bien se encausaron por sub motivos diferentes, lo cierto es que persiguen idéntico fin y denuncian similares preceptos jurídicos.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción legal por la vía indirecta, «en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del [CGP] y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para

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Radicación n.° 90719 apartarse del mismo». Indica que el quebrantamiento normativo ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no acreditó haber suministrado a GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PORVENIR.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES tuvo la oportunidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida dentro de los términos establecidos en la Ley.

5. No dar por demostrado estándolo que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES no tuvo la oportunidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida dentro de los términos establecidos en la Ley (negrita del texto).

Plantea que ello fue consecuencia de la no apreciación de los siguientes medios de convicción:

1. Demanda a través de la cual se solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 3 –

8).

2. Copia cédula de ciudadanía en donde se acredita que la demandante nació el día tres (3) de octubre de 1959.

3. Derecho de Petición enviado a la AFP PORVENIR el día 20 de octubre de 2017, en el cual se solicitó copia del formulario de

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Radicación n.° 90719 afiliación de GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen

pensional (folio 10).

4. Comunicación emitida por la AFP PORVENIR el día 30 de octubre de 2017 (folios 11 y 12).

5. Copia historia laboral válida para Bono Pensional (folios 13 a

18).

6. Copia historia laboral expedida por la AFP PORVENIR en la que se registran 942 semanas cotizadas en forma previa al traslado de régimen pensional (folios 33 a 41).

7. Copia formulario de afiliación a la AFP PORVENIR suscrito el día 27 de julio de 2004 (folios 55 a 93) (negrita del texto).

Alega que el formulario de afiliación, que contiene la leyenda en la que se indica que la suscripción del mismo se hace de manera libre, espontánea y sin presiones al RAIS, no acredita que se cumplió con el deber de asesoría conforme al precedente vertical señalado por la Corte. Dice que la historia laboral válida para bono pensional y el reporte de historia laboral expedido por la AFP PORVENIR, de folios 13 a 18 y 33 a 41 del expediente, respectivamente, muestran que se desempeñó como funcionaria pública entre el 8 de abril de 1982 y el 7 de abril de 1983 y desde el 9 de julio de 1983 hasta 21 de julio de 1986, con el Departamento de Cundinamarca, tiempo que sumado al cotizado al ISS, hoy Colpensiones, arroja 942 semanas para el 31 de julio de 2004. Asevera que si el juez de la apelación hubiera apreciado la documental enlistada, habría concluido que la AFP vinculada no cumplió con el deber de información y que con

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Radicación n.° 90719 ello violó el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Añade que la sentencia confutada trasgredió el artículo 167 del CGP, en tanto le correspondía a Porvenir S. A. demostrar la asesoría que brindó, así como la calidad y capacitación del agente comercial. Critica que por no haber valorado lo señalado en la demanda, en cuanto a las circunstancias en que se realizó el traslado de régimen pensional, así como las peticiones enviadas a Porvenir S. A. y las respuestas, hicieron que el Tribunal incurriera en los errores protuberantes de hecho enrostrados. Sostiene que la afirmación de la AFP, contenida en la comunicación de folios 11 a 12 ibidem, referente a que con la suscripción del formulario de afiliación se dejó expresa constancia de que la decisión de vincularse se tomó de manera libre, voluntaria y sin presiones, no logró acreditar que brindó la información debida al momento de la suscripción del mismo, pues la firma de dicho documento acredita, a lo sumo, un consentimiento, pero no informado. Argumenta que el fallador de segunda instancia se apartó del precedente de la Sala de Casación Laboral sin justificación razonable, ya que le impuso la carga probatoria desproporcionada y «absurda» de demostrar que Porvenir S.

A. la hizo incurrir en un error de hecho que le causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación

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pensional, así como que no le dieron la información suficiente, cuando lo ordenado por la jurisprudencia es que el dueño de la información suministre la prueba. Refiere que la indebida valoración de su fecha de nacimiento y de la historia laboral produjo el desvío del Tribunal de considerar que sí tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD, lo que no fue así ya que para la fecha del traslado -27 de julio de 2004contaba con 44 años, por lo que, sumado el tiempo mínimo de permanencia en los fondos – 5 añosy la restricción para las mujeres de retornar cuando les faltare 10 o menos años para arribar a la edad pensional, se advierte que la decisión era irreversible, porque además en el año de gracia previsto por la Ley 797 de 2003 rigió hasta el 29 de enero de 2004, calenda anterior al traslado. Agrega que el juez de la apelación valoró con error el interrogatorio de parte absuelto por ella, pues de su dicho no podía inferir que sí tenía conocimiento del régimen pensional al cual se estaba trasladando, en tanto señaló que, […] le informaron que habría algunos beneficios con Porvenir para la pensión, sin precisar cuales, pero de ninguna manera confesó o mencionó que la AFP le hubiera mencionado o asesorado en las desventajas que puede tener el RAIS, las diferencias entre los distintos regímenes pensionales, el capital necesario para acceder a la pensión en el RAIS o en qué circunstancias podía acceder a una pensión en forma anticipada, las modalidades de pensiones existentes en el RAIS y las condiciones que debía acreditar para que en caso de fallecimiento

el dinero lo recibiera su familia, la forma en que se liquida la Pensión por Vejez en cada uno de los regímenes pensionales o en que parámetros se sustentaba la liquidación. Aduce que de la referida probanza no aflora confesión

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Radicación n.° 90719 en torno a que le hubieran suministrado una asesoría completa y suficiente, sino que se colige que no le señalaron ninguna de las desventajas del traslado y que fue inducida a error ante la incertidumbre respecto de la situación del ISS, sin que el haber leído el formulario demostrara que recibió la ilustración en la forma debida (f.° 4 a 10, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Confronta el fallo confutado, por la vía directa, en el sub motivo de infracción directa, del «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994».

Argumenta que el juez colegiado aplicó en forma equivocada los artículos 1509 y siguientes del CC, en la medida que el asunto se rige por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la afiliación debe darse libre y voluntariamente, precedida de información exacta, precisa y fundada en la ética, por tanto, al no reunirse estas

condiciones, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Dice que el Tribunal debió verificar si la AFP Porvenir S.

A. cumplió con su deber de información, pero no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y en su lugar se ocupó de indagar si la reclamante era o no beneficiaria del

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Radicación n.° 90719 régimen de transición, sin que por el hecho de no tener tal calidad y haber suscrito el formulario de afiliación, se pudiera establecer que aquella la asesoró en debida forma de manera previa al traslado. Manifiesta que, de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen es potestad de los afiliados al sistema general de pensiones, el cual debe estar precedido de una información veraz, clara, completa y transparente. Acude a la literalidad del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, a los 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 y al 4° del Decreto 656 de 1994. Explica que los cánones 14 y 15 de la última preceptiva establecen las obligaciones de las AFP, como son el envió de los extractos en que se registren las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos, el monto de las comisiones cobradas y de las primas pagadas; así como un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento que debe ser entregado a cada afiliado al momento de su vinculación.

Resalta que el consentimiento informado es el que permite otorgar validez a la relación entre afiliado y fondo privado, puesto que aquel debe estar precedido por una información que permita la total comprensión de lo que la AFP le indica respecto a su expectativa pensional, en el marco del respeto al principio de la libertad de información.

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Radicación n.° 90719 Memora apartes de las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019, la última en lo relativo al deber de información que le asistía a las AFP desde su creación y, las primeras, en lo que respecta a que la manifestación de afiliación no puede considerarse como libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia que puede tener el traslado frente a los derechos pensionales. Atribuye al juez plural el desconocimiento de lo dispuesto por los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como lo orientado en la sentencia CSJ SL16882019 en la que se asentó que la trasgresión al deber de información, en el marco de los cambios de régimen, debe abordarse desde la órbita de la ineficacia y no de las nulidades sustanciales, de manera que es equivocado exigirle al afiliado que demuestre la existencia de vicios en el consentimiento – error, fuerza o doloya que el legislador previó que la consecuencia del ausencia del consentimiento informado, es la ineficacia del acto jurídico (f.° 10 a 16, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa el fallo de segunda instancia, por trasgredir la ley

sustancial directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1604 del CC, el 167 del CGP y por desconocer el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia.

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Radicación n.° 90719 Reprocha que el fallador de segunda instancia estableciera que el precedente jurisprudencial, en torno a la carga de la prueba, solamente aplica en casos en los que el solicitante, al momento del traslado, ya cumplía los requisitos para pensionarse bajo la égida del régimen de transición o se encontraba cerca de acreditarlos, ya que tal aseveración desconoce la regla jurisprudencial trazada por la Corte relativa al deber de información de las AFP y a lo dicho en la decisión CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852, según la cual, para solicitar la ineficacia del traslado no es necesario estar cerca de causar el derecho o tener un derecho consolidado. Destaca que la inversión de la carga de la prueba opera en favor del afiliado con independencia de si tiene o no un derecho consolidado, si es o no beneficiario del régimen de transición o si está próximo a pensionarse, puesto que el artículo 1604 del CC dispone que la prueba de la diligencia o cuidado, en la celebración de los contratos, incumbe a quien ha debido emplearlo, lo que es congruente con el artículo 167 del CGP y con la línea de la Corte, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL1452-2019. Resalta que, si bien para el 1° de abril de 1994, no contaba con cuarenta (40) o más años, ni con 750 semanas

cotizadas, ello no exoneraba a la AFP Porvenir S. A. de acreditar en debida forma que la asesoró al momento del traslado de régimen pensional (f.° 16 a 19, ib).

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IX. RÉPLICA Porvenir S. A. argumenta que según la sentencia CC C1024-2004, que estudió la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 es improcedente casar la sentencia confutada, pues de hacerlo, se quebrantaría lo previsto en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Asevera que la información suministrada a la reclamante en el año 2004 fue la que en ese entonces se podía brindar, por lo que entrar a valorar el contexto del traslado en términos actuales, teniendo de por medio un cambio significativo en lo que respecta a las tablas de mortalidad, es excesivo y ajeno a la equidad, máxime cuando «la única prueba que aportó la impugnante