CSJ - SL3806-2018

RepúbdleiC coal ombia CorStuep rdeeJm uas ticia SaldaeC asacLiabóonr al SaldaeD escongNe:1s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3806-2018 Radicación n. 55245 º Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 1 7 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ORFILIA URREGO AGUDELO contra la entidad recurrente. En atención al memorial obrante a folio 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 55245 CPTSS. l. ANTECEDENTES María Orfilia Urrego Agudelo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene al pago de la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición, a partir de 13 de abril de 2005, junto con las

mesadas adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorias, la indexación, los demás derechos ultra y extra petyi lats aco,sta s procesales. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 13 de abril de 1950, por lo que en el 2005 cumplió cincuenta años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición y realizó aportes al ISS desde el 1 º de febrero de 1971 hasta el 8 de marzo de 2005, para un total de 814,84 semanas, de las cuales 571,27 fueron cotizadas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que el 29 de agosto de 2005 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, petición que le fue resuelta de manera desfavorable, mediante Resolución O 15544 de 2007, aduciendo que no reunía los requisitos y, además, que no era beneficiaria del régimen de transición porque registraba un traslado al fondo de pensiones Santander, entidad de carácter privado. Expuso que nunca se retiró del ISS ni se trasladó a otro fondo; que siempre realizó aportes, incluso en los tiempos en los que se indicó «lsau pueasftial iaalcfiapónrndi ov aqude o»; el propio Instituto, en el acto administrativo por medio del

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Radicación n. º 55245 cual le negó el reconocimiento de la prestación, indicó que nunca había realizado aportes al fondo privado; que, mediante comunicación del 13 de febrero de 2008, el fondo de pensiones Santander señaló que no recibió cotizaciones

de su parte; que, no obstante, de haberse trasladado, éste no se podía tener como válido por falta de pagos; que mediante escrito del 11 de marzo de 2008 pidió al ISS reconsiderara su posición, sin recibir respuesta. Al contestar la demanda, la entidad accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos los relacionados con la edad de la actora, la solicitud de reconocimiento de la prestación y la respuesta desfavorable dada por ella. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorias, improcedencia de acumular indexación e intereses moratorias y prescripción.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 9 de abril de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las súplicas incoadas en su contra, condenó en costas a la parte actora y ordenó que la decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada.

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111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de agosto de 2011, al desatar el recurso de apelación impetrado por la actora, resolvió revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenar al ISS a pagar a favor de María Orfilia Urrego

Agudelo, lo siguiente:

1. La pensión de vejez, a partir del 1 º de mayo de 2005, en cuantía

inicial de TRESCIENTOOCSH ENTAM ILQ UINIENTOPSE SOS

MIL( $380.500,00).

2. CUARENTAMI LLONES QUINIENTOSO NCE MIL DOSCIENTPOESS OSM IL( $40'511.20qu0e. c0or0re)sp,on de al retroactivo de las insolutas de la pensión de vejez, mesadas calculado entre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de julio de 2011. éste º A partir del 1 de de 2011, la entidad deberá reconocer una º agosto mesada pensional por un valor no inferior a QUINIENTOS

TREINTAY CINCO MIL SEISCIENTOPSE SOS MIL ($53650.0. 00). 3. intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Los a partir del 25 de diciembre 2005 y hasta que verifique el pago se de la prestación económica, como quedó dicho en la parte motiva de la presente decisión. 3. de la primera instancia a cargo de la parte (sic) Costas demandada. 4. (sic) Sin en instancia. costas esta En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado sostuvo que, de acuerdo con lo manifestado por el a quaést,e infirió que el traslado efectuado por la accionante 1ifue y, por tanto, había perdido su calidad de plenamente válido» beneficiaria del régimen de transición. Que, contrario sensu, la apelante consideraba que la finalidad de la vinculación al sistema general de pensiones, en cualquiera de sus dos

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Radicación n. º 55245 regímenes, «tienceo mo objetipvriom ordiaelf ectuar cotizacipoanreaes l c ubrimiednet loa sc ontingendcei as InvaliVdeejze,o z M uert(eJV .. M.y) q,u ee ne ls ube xamine, dadoe ln op agdoe l oasp ortdeels a a cto«r. a.n .op uedeex istir verdadafeirlai ación"». Manifestó que al analizar los medios de conv1cc1on le asistía razón a la parte actora apelante, ya que no cabía duda de que el traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por la otra AFP Colmena Al G, ((qsuee deón m eraisn tenciyo pnoeres n,d en o alcanaz sóu rtliores f ecjtuorsí dipceorst inentes». Arribó a esa conclusión en razón a que: [ ... ] como es bien sabido, para que se configure la múltiple vinculación al sistema general de pensiones, debe mediar de forma indefectible a más de la verdadera y efectiva intención de traslado, el doble pago de los aportes a cada una de las entidades que administran ambos regímenes pensionales, cuya situación no aconteció en el presente caso, puesto que como corroboran, lo incluso ambas AFP, la señora Urrego Agudelo siempre fue afiliada y cotizante al !.S.S., no así a la otrora Colmena AIG, entidad a la

que_ no alcanzó a cotizar ni un solo periodo de aportes (véase fis. 18a 27). Aunado a lo expuesto, no debe perderse de vista, que tal y como tiene adoctrinado la jurisprudencia laboral, la sola intención del lo empleador que únicamente diligencia el formulario para afiliar a su trabajador sin el pago de los correspondientes aportes, no genera obligaciones correlativas. (Al efecto citó apartes de la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 33137). Consideró que, al no existir una múltiple afiliación, quien debía asumir el derecho a la prestación económica reclamada era el ISS, por ser la entidad que percibió antes y 5

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Radicación n. º 55245 después del «traslado» las cotizaciones para el nesgo de pens1on. Agregó que, ante la verificación de la calidad de beneficiaria del régimen de transición, el cual remitía a las disposiciones normativas del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, sin ser necesario entrar en disquisiciones adicionales sobre el número de semanas cotizadas, pues como lo reconocía el mismo Instituto en la Resolución 15544 de 2007, la actora «completó un número de 565, en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad (véase fl. 16)lo ,q ue per se le otorga con solvencia el derecho a la pensión de vejez que persigue)). Finalmente, concluyó: Prestación económica que deberá reconocerse, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año

2005, en la suma $381.500.oo y a partir del 1 de mayo esto es, º de anualidad, puesto que de conformidad con la esa misma documental allegada, fue en el de abril de calenda, en el mes esa que último empleador efectuó retiro del general de su su sistema pensiones (fl. 32); monto resultante de aplicar en todo una caso, de reemplazo del 45% sobre el IBL de las cotizaciones tasa efectuadas en los últimos 1 O años anteriores a la reunión de los requisitos para acceder a la referida prestación (véase inciso 1 º, artículo 21 Ley 100 de 1993), puesto que tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, es el articulo 21 ibídem, la normativa que gobierna la f arma de liquidación de las pensiones de vejez de todos aquellos pretensos pensionados beneficiarios del régimen de transición que reunieron requisitos para hacerse acreedores a dicha pensión, después de transcurridos 1 O años a partir de la entrada en vigencia de esa disposición legal; lo que a la postre determina un retroactivo adeudado por la entidad de $40'511.200.oo, calculado éste -como se dijoentre el 1 de mayo de 2005 y el 31 de julio de 2011, ya º que en el de autos no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de ninguna de las mesadas adeudadas, situación que se corrobora en el hecho de que la accionante elevó la solicitud de pensión al I.S.S. el 29 de de 2005 (fi. 15), interpuso la

agosto e presente acción el 1 de abril de 2008 (fi. 7), sin que entre dicho 7 lapso hubieran transcurrido los años que trae consigo el artículo 3 151 del de P. L. y de la S.S. C.

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Radicación n. º 55245 Finalmeyn utnea,v ezd eterminealdd eor ecpheon sioqnuael[ e asisat lea a ctorsaed, e berpár ofecroinrd edneai gufaolr mean contdreal aa ccionpaodrca o ncepdteio n teremsoersa tordieals artíc1u4l1do e l aL ey1 0 0d e1 993e,s os in od ef a rmac onjunta conl ai ndexacdieló anms e sadacso mol op retenedlae p oderado censopro,rc uanft.o.]. . Pore llyo e, stableqcuiedl oad emandanetlee vsóo liciat luad entideald2 9d ea gostdoe2 005(fl .1 5)l,o sc itadionst ereses debercáanl cullauresgedo e t ranscur4r miedsoesas partdier dichdaa t(av éaasret íc9u° Lleoy 7 97 de2 003e)s,d eciar p,a rtir de2l5 d ed iciemdbere es ea ñoy hastqau es ev erifisquup ea go, puesso lo cone lp agsoe i nterrulmamp oer ay, c omoe lm ismnoo ha operadéos todse berásne rc alculapdoorls a e ntidaald

momenteonq uee fecteuldé e sembodlesl oa ssu maas l aqsu ef ue condenada. IVR.E CURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.A LCANDCELE A I MPUGNACIÓN El Instituto recurrente formuló el alcance de la impugnación al finalizar la sustentación de cada uno de los cargos de la siguiente manera: [primero], Enc onsecuehnaclilaa,ld apa r osperdiede asdtc ea rgo porl asv iolacieoxnpeuse strause,gc oa sapro re staes pecltao sentendceis ae gungdroa dyo e,n s ede dei nstanocridae,n laar sentenscuisat itudteia vbas olucdieól nae ntiddaedm andada frenat teo dalsa psr etensieonsn u emso mentfoo rmulapdoarls a partdee mandanptoerh, a lladresmeo strqaudeno o t iedneer echo alr econocimyi peangtodo e u nap ensidóenv ejeaz c argdoe l InstidteuS teog urSoosc iaallen sor euneilrr e quidseilmt íon imo des emanacso tizaedxaisg iedneo l n umer2a dle la rtíc3u3ld oe laL ey1 00d e1 993. [segundo], Dea cuercdoone lp lanteamdieee nsttcoea rgo enc aso den op rospelraap re ticiinódni caednea l C argPor imedreoe sta demandrae,s petuosasmoelnitcaei l taHo o norabCloer tcea sar

parcialmleans teen tendcei sae gundgor adyo en sede de

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Radicación n. º 55245 instanrceivao cealrn umera3l d e lam ismae,n els entiddeo absolvaelrI nstitduet Soe guroSso cialdees l ap retensdieó n interemsoersta o rifoosr mulapdoarl ap artdee mandante. Con tal propósito formula dos cargos frente a los que no se presenta réplica. VIC.A RGOP RIMERO Se acusa « la aplicación indebida del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; la falta de aplicación de los literales b) y d) del artículo 13, falta de aplicación de los artículos 22 y 24, falta de aplicación del numeral 2 del artículo 33 e indebida aplicación del inciso cuarto del artículo 36» de la Ley 100 de 1993. Señala que, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se deduce que una vez formalizada la afiliación a cualquiera de las entidades administradoras del sistema, luego de cumplir los requisitos formales exigidos, nace válidamente la obligación a cargo del empleador o trabajador independiente, según el caso, de hacer los aportes correspondientes. Por esto, el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, es claro en su texto cuando exige a las entidades administradoras comunicar al solicitante y al empleador sobre los requisitos que faltan para formalizar la º vinculación, agregando, en su inciso 2 , que si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la administradora no

ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá producida la vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos al efecto.

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8 Radicación n. º 55245 Manifiesta que es evidente, que una vez formalizada la vinculación a una entidad administradora por parte del solicitante y su empleador, bien por haber cumplido los requisitos o porque la administradora no hizo ninguna observación dentro del plazo citado, se hace verdaderamente efecltacio nvdai cdieóa nf iol, itala cdomo acontece en el sub judiecn eel ,qu e el traslado se materializó de una entidad administradora a otra, o de un reg1men a otro, «independideens tipeo smteeornrmtieen ctuem pol neo c one l debdeerp aglaarcs ot izonaecqsiu iem opnee scaon dicdieó n afiloi»a,pud es, el deber de cancelar las cotizaciones es la causa legal de la calidad de afiliado y no la afiliación misma. Por tales razones, considera que el Tribunal inaplica los literales b) y d) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues se evidencia que desde el 8 de abril de 1999 la actora había formalizado, con pleno cumplimiento de los requisitos legales exigidos, su vinculación al fonda de pensiones, configurándose así un verdadero traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual. Afirma que es disímil cuando el empleador del afiliado indebidamente continúa cotizando al ISS e incumple

el deber de efectuar los aportes al nuevo fondo, pues las consecuencias jurídicas son diferentes. Explica que el adq uemde sconoce el mandato del artículo 22 de la citada ley, cuyo contenido impone al empleador la obligación de responder por los aportes al fondo elegido por el trabajador dependiente, el que para el sulbi te no es otro que el privado al que se vinculó desde el 8 de abril

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Radicación n. º 55245 de1 99A9g.r eqguaes ,eo mitcioón sidqeureca orr respao nde lase ntidaaddemsi nistraaddeolraanslt aasar c ciodnee s cobrdoe a portceosnm otidveol i ncumplimdieel natso obligacdieoelnm epsl ealdaobrqo,ur e n oa delaenlft oón do privaaldq ou es et rasllaadd eóm andante. Dicqeu eh abiéntdroassel aldaaa cdtooa ru an ae ntidad administprraidvoaredasca l,a qruoep erdliacó o ndicdieó n beneficidaerrlié ag imdeent ransilcoiq óunes, er atiafilc a consullatR aers oluOc1 i5ó5n4d 4e2 007e,x pedpioderalI SS, enl aq uec onsqtuael as eñoUrrar eAggou desleto r aslaald ó fonddoep ensioSnaenst anqdueers ;ie le mpleasdiogru ió remiticeontdioz acailIo SnSce,us a nddeob hiaóc earllf oon do privaddiloou, g aal ram últivpilnec ulaicriróeng,u lqaurei dad

not iepnoeqr u ée ndosaarlIs nes tidteuS teog urSoosc iales, lac uaslo lsoep odídaefi nliure dgeoq uel aa ctofroar mulara las olicdiept eunds ión. Afirmqau ee rdae cla sdoe termsiinl aaar c toproad ía recupeerlra érg imdeetn r ansihcaibóincd,ua e nqtuaep ara el1º d ea brdiel1 99n4o t enqíuai nacñeo dses ervircaizoósn, porl ac uallar evisdieló onrs e quispiatroaasc cedae lra pensidóevn e jneozp odíhaa cercsoenb aseen e lr égimen previesnet loD ecre75t 8od e1 990p,u ehsa bípae rdiedlo régimdeetn r ansiaclvi iónnc ulaalRr AsIeSq ;u el ap ensión debeísat udicaornbs aes een e la rtíc3u3dl eol aL ey1 00d e 1993p,r esupuequsetn oocs u mplpeo rqeunet odsau v ida labocroatliu zntó o t8a0l9s emanapse,rp oa reala ño2 005, enq uec umpleilró e quidseie tdoa ds,er equeurním aí nimo de1 .0s5e0m anlaosq ,u ec onfigluarf aa ldteaa p licadceiló n 10 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 55245 º numeral 2 del citado artículo 33, norma que realmente regula

el caso en discusión. VII.CO NSIDERACIONES Dado el contenido del recurso extraordinario, le corresponde a la Sala determinar si el incurrió en ad quem los yerros jurídicos que se le imputan al considerar que el traslado de régimen pensiona! se quedó en las meras intenciones al no haber realizado cotización alguna al fondo privado y, por ende, no alcanzó a surtir efectos o, por el contrario, como lo afirma la censura, bastaba con el diligenciamiento del formulario para que quedara formalizada la afiliación o traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, independientemente de que no hubiera realizado cotizaciones al fondo privado. Teniendo en cuenta la senda escogida, se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado: i)la demandante María Orfilia Urrego Agudelo de únicamente diligenció el formulario ii) afiliación para el traslado de régimen pensiona!; la actora no alcanzó a cotizar a la otrora ni un solo periodo de aportes Colmena AG, entidad administradora del régimen de ahorro iii) individual con solidaridad; que no se presentó múltiple vinculación al sistema general de pensiones; y i)ve l Instituto de Seguro Social percibió todos los aportes realizados para cubrir el riesgo de vejez, realizados antes y después del « traslado».

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Radicación n. º 55245 Sobre el particular advierte la Sala_ que el problema sometido a consideración no ha sido pacífico, pues es bien

conocido el criterio, según el cual, el simple diligenciamiento del formulario de vinculación es más que suficiente para darle plena validez a la afiliación o traslado de régimen pensional o de entidad administradora de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se analizó de manera amplia y detallada en la sentencia CSJ SL 13 mar. 2013, rad. 42787. Sin embargo, en reciente pronunciamiento, la Sala precisó el criterio jurisprudencial antes mencionado, señalando que no en todos los ev en tos es dable inferir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento del formulario, pues se debe partir del supuesto inequívoco que la seguridad social tiene como base la protección del afiliado o trabajador, con el fin de que éste pueda contar con una vida digna, mediante la adopción de políticas encaminadas a protegerlo de las diferentes contingencias que lo puedan afectar. Al efecto, indicó que el pnnc1p10 de primacía de la realidad sobre las formalidades también aplica al interior de los sistemas de protección social, tal como ha ocurrido, verbigracia, con la pensión de vejez, donde si bien es necesaria la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la prestación, también lo es que en determinadas ocasiones es dable inferir la intención inequívoca del afiliado de no continuar vinculado con el sistema, como ocurre cuando cesan de manera definitiva las

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Radicación n.º 55245 cotizaciones, o también cuando se ha dado plena aplicación a la afiliación o desafiliación tácitas.

Con base en lo anterior la Corte concluyó que, en controversias como la que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, es imperativo tener en cuenta el pago efectivo de los aportes a la entidad administradora de pensiones para darle plena validez al acto de traslado de régimen pensiona!, «comuon as eñalní tiddae l av oulntadde l trabajadcoura ndeox itsend udasr azobnlaessob resu geunino desedoe c ambiardseer égim>>, epunes lo importante es que la realidad materialice la voluntad que aparece plasmada en el formulario, de manera que no quede el mínimo sesgo de duda de la verdadera intención del afiliado de pertenecer a un régimen pensiona! determinado, como lo es el sub li, tele de ahorro individual con solidaridad. Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL413-2018, que reza: Una nueva comprensión del asunto lleva a la Corte, en esta oportunidad, a precisar el criterio doctrinal esbozado en el sentido que, no en todos los casos, es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación. En tal dirección, cabe recordar que el derecho laboral y la seguridad social son instituciones cuyo eje central es la protección de la persona del trabajador y, en el caso de la última de las disciplinas, la garantía de «los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten)) (art. 1 L. 100/ 1993). Debido a esta

fuerte conexión que existe entre el respeto a autonomía moral y la dignidad humana, y la garantía de las prestaciones que el sistema consagra, el derecho social es un derecho que se edifica sobre realidades y verdades. Este planteo implica que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta Política,

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Radicación n.º 55245 tradicionalmente comprendido en el contexto del contrato de trabajo, también permea las actuaciones de los ciudadanos al interior de los sistemas de protección social. De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la des afiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016; SL9036-201 7; SLl 55592017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario {SL 40531,

19 jul. 2011; SL14263-2015). Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro. Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella. Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. Por último, y para dar respuesta a la alegación del recurrente según el cual los jueces se encuentran en permanente rebeldía con

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Radicnaº.c5 i5ó2n4 5 el mandato previsto en el artículo 230 de la Constitución, cumple anotar que la doctrina de la Sala de ninguna manera conlleva a la insubsistencia de la legislación que regula el acto jurídico de la afiliación que, como se sabe, es formal y reglado. La afiliaciónconcretada mediante el diligenciamiento, firma y entrega del formularioes un requisito legal vigente de acceso a las prestaciones del Sistema General de Pensiones. Ocurre, sin embargo, que hay eventos debatibles que presentan ciertas oscuridades que deben ser clarificadas mediante la aplicación del principio de la realidad sobre las formas y la interpretación actualizada de las normas jurídicas conforme a los parámetros constitucionales, lo cual, desde luego, no es un desafuero de la justicia sino una expresión de su deber de «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución>> (art. 2 CP). Por lo demás, esta construcción tampoco es incompatible con la doctrina sobre mora patronal ni mucho menos con la previsión contenida en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en virtud a que el debate aquí se centra en la materialización del acto jurídico de la afiliación, el cual, en otros escenarios, como el de la mora en el pago de las cotizaciones, se asume o no es objeto de discusión por el afiliado o sus familiares. En el sub examine, la Sala advierte que el Tribunal cometió una impropiedad al colegir que «para que se perfeccione la afiliación al Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes

es requisito efectuar las cotizaciones establecidas en la ley», no obstante que, como se dijo, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación, aunque sí puede llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensiona[ en casos dudosos. Ahora, esta desavenencia del juzgador a nada conduce ya que en el sub examine se observa la existencia de serias dudas sobre la intención real del causante, puesto que a pesar de que diligenció y firmó formulario de vinculación a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. el 25 de octubre de 1996, esto es, un año antes de fallecer, no realizó cotizaciones ni ejerció ningún acto ante el fondo que denotara su voluntad de pertenecer a esa administradora. En otras palabras, no existe coherencia entre el formato de vinculación y la conducta del afiliado. Esta bifurcación entre lo formal y las actuaciones materiales frente a un acto jurídico tan trascendental para un ciudadano como su vinculación a un régimen pensiona[, el cual supone claridad frente a la voluntad del afiliado en vista a las consecuencias que pueden derivarse para él y su núcleo familiar, impide a la Corte en el caso concreto darle eficacia a la vinculación del causante al RAIS y, en este sentido, se mantendrá la decisión del juez plural.

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Radicación n. º 55245 Así las cosas, el criterio jurisprudencia! transcrito es aplicable al subl itcoem,o quiera que tanto los supuestos

fácticos y jurídicos son similares, así como el problema jurídico, razón de más para que la solución no sea disímil. Entonces, como lo señala expresamente la providencia citada, si bien el pago efectivo de aportes no es un requisito de validez del acto jurídico de afiliación o traslado, la verdad es que, en el asunto de autos se presentan serias dudas acerca de la verdadera intención de la demandante de querer trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, como quiera que pese a que diligenció el formulario de traslado, no realizó ninguna cotización ni ejerció acto alguno ante el fondo privado, de manera que existiera evidencia inequívoca de la intención de querer permanecer en el RAIS. En consecuencia, dadas las particularidades del caso, el Tribunal comete una imprecisión al considerar que la sola intención del empleador que únicamente diligencia el formulario para afiliar a su trabajador, sin el pago de los correspondientes aportes, no genera obligaciones correlativas y, por ende, el traslado del régimen pensiona! de la demandante no surte efectos jurídicos, pues se quedó en las meras intenciones, tal desatino no tiene la entidad suficiente para quebrar la sentencia fustigada, pues, como se dijo, el pago efectivo de las cotizaciones a la nueva entidad administradora de pensiones era necesario para inferir el compromiso de la demandante de pertenecer a un nuevo régimen pensiona! o cualquier actuación de ésta que refleje 16

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Radicación n. º5 5245 la intención de traslado y permanencia en el RAIS, y en el subl istoleo se presentó el diligenciamiento del formulario, lo que es insuficiente y, lo cual dada la vía seleccionada, no es dable verificar desde el punto de vista probatorio. Por las razones esbozadas el cargo no prospera. VIIIC.A RGSOE GUNDO º Se imputa al Tribunal «uqebarntalroa srt ílcou9s del a Ley79 7 de2 030y 14d1e l aL ey1 00d e1 993p,o rap licación indeb;iy d daef altdae a plicancd ieóalr tílcou4 d el aL ey7 00 de2 001.» Luego de citar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señala que esa normativa no podía ser aplicada porque la decisión no armoniza con los supuestos que contempla ni con sus efectos, como quiera que el caso no correspondió propiamente a un simple retardo en el pago de mesadas, dado que la actora se encontraba incursa en múltiple afiliación al sistema pensiona!, lo que era necesario dirimir antes de resolver sobre la prestación; que se desconoce el hecho de que el ISS no se consideró obligado al reconocimiento de la prestación