CSJ - SL3807-2018

República de Colombia CorStuep rdeeJm uas ticia SaldaeC asacLiaóbno ral SaldaeD escongNe:1s tión ERNESTO FORERO VARGAS Magistproandeon te SL3807-2018 Radicanc.ºi 5 ó57n04 Act3a0 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA ARROYAVE GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. l. ANTECEDENTES Fabiola Arroyave García llamó a al Instituto de JUICIO Seguros Sociales, con el fin de que fuera reconocida como beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, era sujeto para que se aplicara el Decreto 546 de 1971; en consecuencia deprecó que se condenara al demandado a SCLAJPT-10 V.DO Radicancº.i5 ó5n7 04 reconocerle y pagarle la pens1on de veJez en cuantía equivalente al 75% de $12.186. 764, que fue su asignación mensual más alta en el último año de servicios, es decir, que su mesada pensional fuera de $9.140.073, al momento en que acudió a la jurisdicción; solicitó que ese valor fuera actualizado para la fecha del fallo y que la condena se hiciera con efectos retroactivos a partir del 1 º de enero de 201 O,

realizando el descuento de lo recibido por virtud de la Resolución 901663, mediante la cual le fue reconocida a partir de la misma fecha, una mesada pensional de $5.651.022 y por último, solicitó que se condenara en costas a la demandada. Como supuestos fácticos relató que nació el 1 ºd e mayo de 1 948, que cotizó y laboró la mayor parte de su vida a la rama judicial, completando un total aproximado de 1.608 semanas cotizadas; recogidas en un cuadro respecto de su vida laboral, indicando la entidad en la que trabajó, junto a las fechas de ingreso y retiro: Fechdae Entidad Fechdaei nicio terminación may-84 dic-84 11-ene-85 11-feb-85 UniversCiednatddre aVlla lle ago-85 dic-85 deCla uca feb-86 31-ene-91 mar-95 jul-95 JuzgaPdroo mismcuunoi cipal 01-feb-91 dic-91 deC aicedVoanlilae UniversCiednatddre aVlla ll0e1 -abr-92 31-jul-92 FiscGaleínae dreal laN ación 31-jul-92 31-dic-09 SecciBoungava!C ali Indicó que el 31 de diciembre de 2009, presentó

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Radicanc.i5ºó5 n7 04 renuncia al cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación; que al 1 de abril de 1994 contaba con 46 años de º edad, cumpliendo uno de los requisitos para ser cobijada con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993. Por último, reveló la remunerac1on que devengo en diciembre de 2009, que constituía su mejor salario dentro del último año, indicando las sumas recibidas así: por concepto de salario mensual $4.839.663; como bonificación por actividad judicial $4.977.366; por gastos de representación $1.288.523; como bonificación por servicios $150.328; en concepto de 1/ 12 de la prima de navidad $479.639; como 1/ 12 de la prima de servicios $221.018; por la 1/ 12 de la prima de vacaciones $230.227; para un total devengado de $12.186.764. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la fecha de nacimiento de la demandante. Sobre los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, la innominada o genérica y la buena fe de la entidad demandada. 11S.E NTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de abril del 2011, declaró

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Radicación n. º 55704 probaldaea x cepcdiefó onn ddeon ominiandeax istdeeln ac ia obligaacbisóonl;av lIi nós tidteuS teog urSoosc iadleel ass pretensfioornmeusl apdoarls ad emandanctoen,d eennó

costaa sé stúal tiym ao rdenqóu el as entenfcuiear a consuldteas denare cesario. 111S.E NTENCIDAE SEGUNDAI NSTANCIA LaS alPar imedreDa e cisdieóTlnr ibuSnuaple rdieolr DistJruidtioc dieCa all mie,d iafnatledl eo3l 0 d en oviembre de2 011a,ld esatealrr e curdseao p elaciinótne rpupeosrt o lap aratcet ocroan,fi rlmasó e ntendecp irai meirnas tayn cia condeenncó o staal sad emandtaen. Enl oq uei nteraelrs eac uerxstor aordeilTn rairbiuon,a l inicialpmreenctiqesu,óe n os erímaant erdieda e baltaes situacifoáncetsir ceafse rean:qt ueesl ap romotdoerl aa accinóanc ieól1 º d em ayod e1 9 48q;u ee ld emandaldeo reconolcapi eón sidóenv ejpeozr m edidoe l aR esolución 90166d3e l1 5 ded iciemdber2 e0 09e,n c uantdíea $5.651a.p 0a2r2t die3rl1 d ed iciemdbe2r 0e0 9c,o n1 .130 semantaosm,a nudnoI BdLe $ 7.534a.l6c 9u6as lel ea plicó unat asdae r eempldaezl7o 5 %y qued esdeel 3 1d e diciemdbe2r 0e0 9l,aa ccionparnetsee rnetnóu naclci aar go

enl aF iscaGleínae rdaell aN ación. Ens eguipdrao,p ucsoom op roblejmuar ídciucaot,r o interroqguaene tnetsr aar ríeas olevnee lrd esarrdoesl ul o sentensciiean;ed lpo r imedreeo l lsoisl ,ad emandaenrtae beneficidaerrlié ag imdeetn r ansidceialór nt íc3u6dl eol a

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80 Radicación n.º 55704 Ley 100 de 1993; en segundo lugar, indagó si lo conservó, a pesar haber efectuado el traslado de Prima Media con Prestación Definida al RAIS; en tercer lugar, cuestionó si la demandante tenía derecho a regresar al de prima media con prestación definida y bajo qué reglas; y por último, se preguntó si con el regreso al régimen público, adquirió los beneficios que le otorgaba el régimen de transición y el ISS debía pensionarla con las reglas existentes para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, contenidas en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971. Como respuesta al primer planteamiento, esto es, s1 a la demandante la acogía régimen de transición mencionado, afirmó que sí, en cuanto que, la edad exigida para las mujeres en dicha normativa era 35 años o más, y con la fecha de nacimiento, se dedujo que al 1 de abril de 1994 tenía 45 º años, y la situaba como beneficiaria del régimen de transición, pero aclaró que sólo se trataba una expectativa

legítima y no de un derecho adquirido. A continuación, hizo un recuento sobre lo que la doctrina jurisprudencia! ha dicho sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1 993, del que se puede destacar, que se han considerado tres grupos, z) el grupo de las mujeres que a 1 de abril de 1994 tuvieran 35 o º más años de edad, iz) el grupo de los hombres que a la misma data tuvieran 40 o más años de edad y, iü) el grupo de las personas que para ese día tuvieran 15 años de servicios o el equivalente en semanas cotizadas. Sobre los dos primeros, que dependen de la edad, adujo que era necesario que

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Radicación n.º 55704 permanecieran en el régimen solidario de prima media con prestación definida y llegado el caso, que cumplieran los requisitos de la normatividad que invocaran. En ese sentido, se cuestionó si la demandante tenía o no libertad de traslado entre los dos regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993, indicando que sí la tenía, y para apoyar su conjetura, refirió a los artículos 12 y 13 ibídeen m, los cuales se encuentra regulado lo referente a la libertad de elección y de traslado de un régimen a otro; sobre esas normas, advirtió que la movilidad está restringida en el sentido de que una vez elegido un régimen de pensiones, se podrá cambiar cada cinco años, y en que después del 29 de enero de 2004, no se puede hacer el traslado de régimen si

faltan 10 o menos años para cumplir la edad para la pensión de vejez. Luego de esto memoró que el 29 de diciembre de 2003, a través del Decreto 3800, se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100, advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 1 O años o menos para cumplir la edad para causar la prestación, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha. Recordó que éstas reglas aplicaban para los dos primeros grupos, y que, en principio, una vez se hubieren trasladado al RAIS no les sería aplicable lo preceptuado en el artículo 36 de la pluricitada ley, ni tampoco sería aplicable para quienes se trasladen del RAIS a prima media.

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Radicación n. º 55704 º Mencionó que el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, tenía incidencia en el tercer grupo, es decir, quienes al 1 de º abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios o el equivalente en semanas cotizadas, porque delimitó la aplicación del régimen de transición, advirtiendo que si ellos decidían trasladarse del RAIS al régimen de prima media, debían pasar el saldo de la cuenta de ahorro individual, y era necesario que ese saldo no fuera inferior al monto total legal para el riesgo de vejez, en caso de haber permanecido en el de prima media, incluyendo los rendimientos que hubieran obtenido. Enseguida precisó que, para las personas del tercer grupo, s1 estaba permitido regresar al reg1men que

administra el ISS, en cualquier tiempo y recuperar los beneficios de la norma que por régimen de transición las cubría para el 1 º de abril de 1994, siempre y cuando cumplieran los requisitos antes mencionados. Descendiendo al subl iptuent,u alizó que, por la edad la demandante pertenecía al primer grupo de personas beneficiarias del régimen de transición, y que para la entrada en vigencia de la Ley 100 trabajaba en la Fiscalía General de la Nación, por lo que estaba cobijada, en razón de la edad, por el Decreto 546 de 1971, y para conservarlo, debía permanecer con el ISS. Añadió que la accionante no mantuvo los beneficios del decreto, al cambiarse del régimen público al privado, pues, trasladarse de prima media al RAIS, significaba perder los

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Radicancº.5i 5ó7n0 4 derechos de la transición, por expresa disposición del inciso 4 º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Recordó que, en tratándose de cotizaciones, la señora Arroyave García, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, solamente tenía 372,5714 semanas, lo que representa 7,24 años; entonces, para conservar el régimen anterior era menester que permaneciera en el 188; pero como ya se indicó, lo perdió porque se trasladó al RAI8, en «ecli clo 051 996ha»s ta el 12 2002y» a partir del O 1 «cicldoe ) «cicldoe 2003riegire só al 188, cotizando como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación; retorno que no le daba derecho

a recuperar los beneficios de la normatividad anterior, pues para el 1 de abril de 1994, no tenía los 15 años de servicios º requeridos ni su equivalente en semanas cotizadas, por lo que concluyó que la demandante se debía pensionar con las normas generales de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. Por último, reseñó que el Acto Legislativo 1 de 2005, determinó que el régimen de transición no podría extenderse más allá del 31 de julio de 201 O, excepto para los trabajadores que tuvieran cotizadas al menos 750 semanas al 25 de julio de 2005, quienes podían seguir amparados con la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pero señaló que esa norma no revitalizaba la pretensión de la actora, pues no era su caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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8 82. Radicación n. 55704 º V.A LCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y «declalarse » pretensiones de la demanda inaugural. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. VIÚ.N ICCOA RGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por interpretación errónea del Acto Legislativo 1 de 2005, º parágrafo transitorio 4; artículo 4 de la Ley 860 de 2003,

º º artículos 2, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003; artículos 1 y 2 del Decreto 3800 del 29 de Diciembre de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 14 y 21 del CST y 53 constitucional; artículo 36 inciso 3 y 4 de la Ley 100 de 1993, y artículos 13, 33 y 34 de esta misma norma, interpretación que condujo a «inapleilac ratrí c6 udleoDl e cre5t4o6d e 1971e nc oncordacnocnei laD ecre3t1o3 1d e2 005 segúenlr igdoerDl e cre3t9o0d 0e 2 008D,e cre7t17o d e 1978y artícu2l1oy s 3 4d el aLe y 100d e1 993, modificpaoderol a rtíc1u0dl eol aLe y 797d e1 99y3e l Decre1t8o3d 5e 1 994(n»eg rilla del texto original). Adujo que la interpretación del conjunto normativo denunciado fue equivocadamente valorado, al ser «tal interpreetsaa bcsioólnu tamdeinstcer iminyva itoolraitado eri a

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Radicacni.óº5n 5 704 lai gualcdoands titpuocriqotunoead lla asps e rsoqnuapeso r virtdueld o rse quiessittaobsl eecnli aLd eoys10 0d e1 9 93,

artíc3u6sl,oo n b eneficdiearlré igaismd eetn r ansiacli ón, entreanjr u eeglot rasldaerd éog imneopn u,e dreenc ipboirr taelf eucntt or adtiof ere, mnacntienaielnd»o para unos intacto dicho régimen y para otros no. Señaló que ese trato discriminatorio se funda en que es mejor el derecho de quienes al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 15 años o más de servicios o cotizaciones, porque tenían un total del 7 5% de aportes al sistema, «l a verdeasqd u el ar ecurrael2n 5td eej, u ldie2o 0 0f5e,c dhea entreandv ai gendceAilca t Loe gislNaot1.id ve2o 0 0t5e,n ía másd e9 49s emandaesc otizapcori cóuann»to ,si al 1 de º abril de 1994 tenía 372,5714 semanas de cotización al ISS, era evidente que al 25 de Julio de 2005, «temnáísad eo nce añoasd iciodneca olteisz paacriuaónt n o tdaecl o tizadcei ones 949e,s teos, superai loars7 50s emandaeslg rupdoe privisleeñgailoa do». Indicó que el Acto Legislativo 1 de 2005, no establecía que «la7s5 s0e maneaxsi gipdaarcsao nseerlrv éagri mdeen transsie cdieóbnat ne naelr1 d eA brdiel1 99. B4asqtuaae l

25d eJ uldie2o 0 0t5e ncgoam moí niemsoa cso tizaoc siuo nes equivadlee1 n5ta eñ odse s erviyc qiuoe sen» r igor dicho régimen se estableció para el grupo de personas que al 1 de º abril de 1994, tenían la edad exigida para ser beneficiarias del régimen de transición y no propiamente para el grupo de personas que a esa fecha tenían 15 o más años de cotización o servicios, siendo evidente que el primer grupo «es elú nico

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10 Radicnaº.c5 i5ó7n0 4 quefu e beneficcioandd ioc ahcot loe gislpaotriqevuloe , segungdrouc poon serdveta obdama asn ereaplsr ivialle gio régidmeet nr ansdieac nitóenm ano». Afirmó que una interpretación correcta de la norma materia de controversia, implicaba un entendimiento sistemático con las normas denunciadas en la proposición jurídica, incluido el artículo 53 constitucional, por lo que la recurrente al trasladarse en 1996 al RAIS, le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad de jubilación, y º precisamente el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó que después de un año de vigencia de aquella ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 1 O años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. «Lcou adle mueqsuthera ab eína1 99u6n

vacío-prqoubedl eesmfaa voar leacpsíe ar soqnuaess e traslaadlra ésgeinpm eenns iporniav[aa ldh oa ceernll oa s condicainoonteasdd eaf sa llteamsre nodse1 O añopsa ra adquliare idra dde p ensipóonr,qi uned uaclíe ar ryo dre maneirlae egi anlc onstihtaucrcíeiano unnaacllti raarb ajador des udse rechos». A su turno, refirió los artículos 1 y 2 del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, para decir que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 1 O años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha y fue aceptado por adq ueqmue la impugnante regresó al ISS a partir de Enero de 2003, fecha en la cual según su

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Radicación n.º 55704 edad de nacimiento, estaba ad portas de adquirir la edad de º jubilación, apoyándose en el artículo 4 de la Ley 860 de Diciembre 12 de 2003, que modificó el inciso 2 y adicionó el parágrafo 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que citó y con base en él, memoró que para diciembre de 2003 ya estaba la demandante en prima media, pues se trasladó a partir de Enero de 2003, luego cumplía con todas las condiciones establecidas en esa norma, por cuanto tenía

º para el 1 de Abril de 1994 más de 35 años de edad y se encontraba afiliada al ISS, «con derecho al régimen del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sin que el artículo 4 de la Ley 860 referida, haga distinción alguna en relación con traslado a regímenes o pérdida por ese hecho del régimen de transición» º y que el parágrafo 2 de la Ley 860 citada, establece que: "Parágrafo 2 Para los efectos de la presente ley, se respetarán y º. garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, asíc omoa quienehsa nc umplidyoa conl os requisietxoisg idpoosrl al epya raa dquirliapr e nsiópne,r o (subraya original). nos el esh ar econocido Que el juez plural, dijo la censura, aceptó la fecha de nacimiento de la recurrente que fue el 10 de mayo de 1948, por lo que al 31 de diciembre de 2007, ésta «tenía la edad para pensionarse y el número de cotizaciones requeridas, tenía más de 1 000 semanaspor lo que ya tenía derecho y adquirido pensiona[, aun cuando no se le había reconocido» que de acuerdo con el Acto Legislativo denunciado, parágrafo 4 º, refuerza la efectividad del derecho a la pensión deprecada polrar ecutrer.e n

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84 Radicación n.º 55704 Por último, manifestó que además del yerro intelectivo demostrado y teniendo en cuenta que las normas analizadas admitían diversas interpretaciones, debió el colegiado de segunda instancia acoger la intelección más favorable a la recurrente y no la que menos le favorecía.

VII. RÉPLICA Afirmó que no existió la interpretación errónea alegada, puesto que el adq uermes petó la jurisprudencia y al tenor literal de los artículos que fueron denunciados y se ciñó a la realidad evidenciada en el expediente a través de la prueba documental y los principios de la sana critica, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales, como el contenido en la sentencia CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442,

en el sentido que: " De lo anterior se desprende, que si bien es cierto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, determinó que los incisos 4 º y 5º d el mentado artículo 36 de la Ley 1 00 de 1 993 estaban ajustados a la Constitución Política, condicionando su exequibilidad a que se entienda que no se aplican a las personas que contaban con 15 años más de o servicios cotizados para la data en que entró en vigor el sistema de seguridad social integral en pensiones, también lo es, que en ningún momento ese pronunciamiento constitucional autoriza a las personas con esa antigüedad que permanezcan en el régimen de ahorro individual al cual se trasladaron, a que reciban los beneficios de la transición a fin de que puedan pensionarse con la normatividad anterior, si se tiene en cuenta que ello solamente

sería factible en el evento de que éstos vuelvan al sistema de prima media. Lo dicho significa, que no obstante las personas que llevasen quince (15) años más de servicios cotizados a la fecha en que o comenzó a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de transición, cuando decidan mantenerse en el sistema de ahorro individual es que pierden la posibilidad de recibir ese beneficio, y serán las condiciones o requisitos previstos 13

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Radicación n. º 55704 ene lr éigmena quep erteneac qeuned ebáenrs ujetaserp aar logrsaupr e nsi[.ó.] n.. Memoró que la demandante al 1 de abril de 1994 tenía º más de 35 años de edad, lo que eventualmente la hacía acreedora del régimen de transición, pero que la misma optó por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad cuando no contaba con 15 años de cotización al sistema de régimen de prima media con prestación definida, pues sólo tenía 372.57, es decir, 7.24 años y como consecuencia de este traslado, perdía ese beneficio y se debía pensionar con base la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y con apoyó en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27 465, afirmó que las personas que tenían 15 años de servicios al 1 º de abril de 1994 y decidan trasladarse al RAIS, para luego retornar a prima media, eran los únicos que no perdían el beneficio de la transición y, por el contrario, si no cumplía

con los 15 años de servicios referidos, se perdía ese derecho.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que la censura le plantea a la Corte, consiste en resolver, s1 al haber retornado la demandante al Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, recuperó el beneficio de la transición que había perdido con ocasión de su traslado al Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad. En consideración a la senda de ataque escogida por la censura, no son materia de discusión los siguientes

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85 Radicación n. 55704 º supuestos fácticos: z) que para el 1 º de abril de 1994, la demandante tenía 45 años de edad, puesto que nació el 1 de º mayo de 1948; iz) a la entrada del sistema general de pensiones, era beneficiaria del reg1men de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de su edad; iiz) que al 1 º de abril de 1994, tenía cotizadas 372.5714 semanas, es decir 7.24 años de servicio; iv) que se trasladó del régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por el ISS, al solidario de ahorro individual en la AFP Protección S.A. en donde estuvo desde mayo de 1996 hasta diciembre de 2002; y v) que a partir de enero de 2003, se trasladó de nuevo al ISS, prima media. Sobre este puntual aspecto, la Corte debe memorar la sentencia CSJ SL, 15 sep. 2015, rad. 43278, en donde se

adoctrinó lo si iente: gu Sobre la temática propuesta en el cargo, debe señalarse que la Corte, en su jurisprudencia no ha condicionado la conservación del régimen de transición para quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al régimen de prima media, a que el traslado del capital del fondo privado no haya sido inferior al monto de los aportes que se hubiesen alcanzado de permanecer en el ISS o a que el traslado no se haga en el año siguiente de vigencia de la Ley 797 de 2003, pues el único requisito legal en este tipo de eventos que se ha considerado para conservar el benefi_cio de transición, es que el afi_liado cuente con al menos 15 años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus dos planteamientos del ataque. En efecto, sobre esta temática, en la sentencia SL6438-2015, que retomó las consideraciones de la providencia CSJ SL 6092013, esta Sala dijo: . Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 609-2013, al estudiar una " .. situación semejante a la presente, se puntualizó: (. ). .

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Radicación n. º 55704 La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retomado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual. Para el Tribunal en cuanto el actor a 1 de abril de 1994, fecha de

º entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados de 15 años de servicios, podía recuperar el más beneficio de la transición ((con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003!!. El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4 º y 5º de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual mo sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media». Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un

tratamiento pacifico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta. Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4 de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la º hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, «caso en el cual sujetarán a todas se las condiciones previstas para dicho régimen". Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retomar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuv ieren 15 años de servicios o más o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro SCLATJ-P10V .DO 16 Radicación n. º5 5704 regzmecno moc ondicpiaórnal ar ecpueraczdoenlr ezgmend e transifcuei ócno ntpelmadpao rl aC ortCeo nstciitouneanl l a sentenCc-i7a8d 9e2 020,t uvtor atamineomnrattoi evnoe lD ecreto 380d0e 2 003y, has idoojb etod ep ronunciampioeprna rttodese estSaa lac,o mpoa saa e xplicarse: En lajurispntdencia de la Corte Constitucional: (.. ). Cumplaed vteirqr uee n las entenScUi a1 30-13l aC orte

Constciitouncaoln scideenl tade i psairdadde c ritesroisotse nida ens usd ecisidoent eust esloabe r elt em,ay enu ne fsuezrop or trazuanrd errtoerpoa raa bodrare lp roblejmuar ídeincs ou s distiSnatladase R eviscioónnc lquuyeó: «Baieos ec onetxtoy, c one lp ropsóitdoe a clarya urn fi,icalra iuriusdperncCioan stituecnit oonmaoal e sttee mal,aS alPal ena del aC ortCeo nstituccoinoucnylaeql u eú nciamenltoeas fl liados coqnu in(1c5e) a ño osm ásd es erviccoitoisz aad 1o º dse a birdle 1994,f echae n lac uale ntór en vigenceilSa G P,p ueden tralsadsaer' ecnu aqluietri epmo'd erlég imedne a hrorion diidvaul cons oliiddaarda lr égimedne primmae dica onp retsación definidcao,n servalnodsbo e neflcdieolrs é gmiend et ranósni.ci Parat aelf cetod,e báenrt raslaad éalrl at otaliddealad h roro depositeandl oar epsecticvuae nitnad diuvai,el lcu aln op odrsáe r ifneriaolrm onttoo tdaelal p ortlee gcaolr rpeosndieenntc ea.sd oe queh ubeirepne rmaneceined lor éigmedne p rimmae diDae.n o serp osibtlaele quilveancicaof,na rmeq ueddóe finiedno la

SentenCc-i02a6 d e2 0O1, ela filiatdioe lnaeo pciódne a portealr dinoe qrueh agfaa ltpaa ar cumplirc ond icheax iegncilao,c ual debhea cedre tnrdoe u np lazor aznoalbe>>. El Decreto 3800 de 2003: ElG obiernNoac ionmaeld ianetlDe e cre3t8o0 0d e2 003q ue relgamenetlól iteer)da ell a rtílcou1 3d el aL ey1 00 de1 993, modficiadpoo re la rtílcou2 º del aL ey7 97 de2 030,e stlaebceinó ela rtílcou3 º quep aar recpueraerl r égimedne t ransiecriaó n menes:t er a)T rasladaa prri mam edieal s alddoe l ac uentdae a hroro indivaildd euRlé gimedneA horroI ndidvuia,yl b)Q ued ichsoa ldnoof ueriafne riaolrm onttoo tdaelal p otrel egal parae lr iesdgeov jeezc,or rpesondieenntc ea sqou eh ubieenr permaneceind eol R égimedne Prmia Medai,i ncluyelnodso rendimieqnuteos seh ubiaenor betnideone stúel timo. Esep recpetfou eo jbetod eu nam ediddaes upsensipórno sviional ena utdoe 5 dem azrod e2 00,9d ictapdoorl aS ecciSóengn uda delC onsjoed eE stadeon,e lp rocesRoa dN.º 1975-08p,o rs er

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SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 55704 manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensiona[. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de º abril de 201 1, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASlEa nulidad de las expresiones 'cumplan con los siguientes requisitos:', 'a}', 'y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que 'Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional' contenidas en el artículo 3° d el Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la « ... potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 1 1 de la Carta,

en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equiva