CSJ - SL3809-2020

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3809-2020 Radicación n.° 70711 Acta 33 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALFREDO DÍAZ PARRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 19 de junio de 2014, en el proceso instaurado por el recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE

S.A. ESP (ELECTRICARIBE S.A.).

I. ANTECEDENTES Alfredo Díaz Parra convocó a proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, con el fin de que se declarara que la pensión de jubilación que le fue reconocida

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Radicación n.° 70711 por la empresa Electrocosta, hoy Electricaribe S.A. ESP, era compatible con la de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y, como consecuencia de lo anterior, se condenara a Colpensiones a: (i) […] al pago de todas las mesadas retroactivas causadas (…) en calidad de pensionado desde el momento en que adquirió los requisitos legales para acceder a la pensión por vejez reconocida por el ente demandado, hasta la fecha de reconocimiento de la condigna pensión de vejez (…). (ii) […] a la indexación del valor de todas las mesadas

retroactivas causadas a [su] favor desde que se causó el derecho hasta su pago efectivo. (iii) […] al pago de intereses moratorios causados por el pago tardío de las mesadas pensionales retroactivas de conformidad con el artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993. (iv) Condenar a las demandadas a toda pretensión ultra y extra petita que resulte probada y discutida en lo sucesivo de este debate judicial. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en lo siguiente: que la extinta Electrificadora de Bolívar «en arreglo con el sindicato de Sintraelecol» se obligó, en la cláusula 5.ª de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, a pagar una pensión de jubilación vitalicia a todos los trabajadores que hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta años de edad, equivalente «al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio»; posteriormente, que en la Convención Colectiva 1982-1983 se estableció en la cláusula 20 que «Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año

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Radicación n.° 70711 de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS»; que por tanto la naturaleza de dicha prestación será compatible con la pensión que reconociera el ISS. Sostuvo que se vinculó mediante relación laboral a la

empresa Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, desde el 19 de junio de 1979 hasta el 4 de agosto de 1998, sin solución de continuidad y que, en razón a la figura de la sustitución patronal, siguió prestando sus servicios a la empresa Electrocosta hasta el 15 de octubre de 2002, entidad que le reconoció, en esta última fecha, una pensión de jubilación de origen convencional y con carácter compatible, en los términos de las cláusulas convencionales antes mencionadas. Añadió que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución n.° 7482 de 8 de agosto de 2012, le reconoció una pensión de vejez, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la suma de $2.993.818,oo. Explicó que, a partir del reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, la empresa Electricaribe S.A. ESP, en su condición de compañía absorbente de Electrocosta, por acto de fusión mercantil, dejó de pagar en forma completa la pensión de jubilación convencional que venía percibiendo, al argüir que dicha prestación tenía vocación de compartibilidad con la legal de vejez reconocida,

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Radicación n.° 70711 hoy, por Colpensiones. Adujo que como quiera que causó el derecho para la pensión de vejez el 27 de agosto de 2010 y su reconocimiento

ocurrió en el mes de agosto de 2012, se generó un retroactivo pensional, en la suma de $75.831.094,oo que fue dejado en suspenso por parte del ISS, a la espera de que la justicia ordinaria laboral decidiera a quien le correspondía su pago, es decir, si a Electricaribe S.A. ESP o a él. Manifestó que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones, e interpuso los recursos legales, con el fin de que se le reconociera y pagara en su favor el retroactivo pensional, sin que hubiese obtenido respuesta que definiera su solicitud. Por último, alegó que la pensión de jubilación que viene gozando es compatible con la legal que le reconoció el ISS. (f.os 2 a 9) Al dar respuesta a la demanda la Electrificadora del Caribe S.A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió: (i) los extremos de la relación laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional en favor del actor; (ii) el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS; (iii) que dejó de cancelar en forma completa la pensión convencional y, (iv) el agotamiento de la reclamación administrativa. Por otra parte, negó el carácter de compatible de la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS. Respecto a los demás supuestos fácticos los rechazó. Adujo, en su defensa, que no obstante la condición de trabajador oficial del demandante fue afiliado

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Radicación n.° 70711 voluntariamente al ISS, en aplicación del literal C del artículo

1 del Acuerdo 224 del ICSS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, con el fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que, por ser beneficiario del régimen de transición, las normas llamadas a gobernar el caso bajo estudio eran las relativas a la compartibilidad pensional consagradas en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año y el artículo 45 del Decreto 1745 de 1995, que no el propio artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990.

Propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR» y «FALTA DE LEGITIMACIÓN TANTO POR ACTIVA COMO PASIVA». (f.os 110 a 117)

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) guardó silencio, por lo que en auto de 13 de agosto de 2013 se dio por no contestada la demanda. (f.º 126)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Cartagena, mediante fallo de 13 de agosto de 2013, resolvió: (i) Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Electrificadora del Caribe S.A.

ESP; (ii) Condenar a Colpensiones a girar a favor del demandante la suma de $82.472.387,oo por concepto de retroactivo pensional, debidamente indexada, «reconocido en la Resolución Nº 7482 del 8 de agosto de 2012»; (iii) Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Electrificadora del Caribe S.A. ESP de las demás

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Radicación n.° 70711 pretensiones de la demanda; y (iv) condenar en costas a esta última entidad. (f.º 127 a 129)

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandada Electricaribe S.A. ESP, mediante fallo de 19 de junio de 2014, decidió: revocar los numerales 2.º y 4.º de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el 13 de agosto de 2013 y condenó en costas a la parte demandante. (f.os 5 y 6 Cno Tribunal) Escuchado el audio contentivo de la audiencia de fallo, en lo que interesa estrictamente al recurso de casación, se advierte que el tribunal limitó la controversia en establecer si el actor tenía derecho o no al retroactivo pensional reclamado.

Para el efecto hizo las siguientes consideraciones: […] El tema relativo a la compatibilidad de pensiones ha sido tratado por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en reiteradas oportunidades entre las que cabe citar las sentencias de radicados 11235 del 18 de noviembre de 1998 y 16033 de septiembre 12 de 2001, reiteradas en las sentencias de fecha diciembre 1.º de 2001 con radicado 33558 (…) y de fecha 23 de febrero de 2010, radicada bajo el número 33265 (…). A continuación, frente al caso concreto señaló: […] Es un hecho incontrovertido que la empresa Electricaribe

S.A. le reconoció al demandante una pensión de jubilación a partir del día 15 de octubre de 2002, pues así lo reconoce la

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Radicación n.° 70711 demandada en la contestación de la demanda, que obra a folios 110 a 117 del expediente. Así mismo, es un hecho incontrovertido que el Seguro Social, mediante Resolución expedida en el 2012, le reconoció una pensión de vejez, a partir del 27 de agosto de 2010. Seguidamente, indicó: […] Sea lo primero precisar que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que en este caso la compartibilidad debía ser analizada con base en lo dispuesto en los Decretos 813 y 1160 de 1994, toda vez que, si bien dichos decretos tocan lo concerniente a la subrogación paulatina de prestaciones inicialmente a cargo de los empleadores, se refiere exclusivamente a la pensión de origen legal, pero nada dijeron respecto a las pensiones extralegales, y en el presente caso la pensión reconocida por la empresa al actor fue de origen convencional. […] El tema de la compartibilidad de las pensiones extralegales o voluntarias, reconocidas por el empleador y las de vejez reconocidas por el Instituto de Seguro Social tienen distinto tratamiento según el ámbito temporal de su causación, es decir, según la situación planteada o sometida a estudio haya ocurrido antes o después del Acuerdo 029 de 1985 y específicamente a partir del 17 de octubre de dicho año, fecha en que fue publicado el Decreto 2879 de 1985(…) el cual aprobó el citado Acuerdo 029

[…] Posteriormente, explicó: […] Para las situaciones que caen dentro de la vigencia del citado Acuerdo 029 de 1985, la regla general respecto de la pensión extralegal de jubilación es la que si las partes o el empleador no la somete expresamente a plazo o condición se entiende ante dicha situación que las partes convinieron sujetarla a condición resolutiva de su extinción en el momento en que el Seguro Social iniciara el pago de la de vejez, si esta era igual o mayor que la voluntaria o la reducción de su valor a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convenida. Desde esa perspectiva legal la pensión convencional es en principio incompatible con la de vejez y es, en su lugar, compartible con ella, salvo que expresamente las partes acuerden o el empleador voluntariamente y/o unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes. Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene que, según el documento de folio 50, al actor le fue reconocida pensión de

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Radicación n.° 70711 carácter convencional en el año 2002, luego su situación estaba llamada a gobernarse por el precitado Acuerdo 029 de 1985, según el cual eran incompatibles la pensión extralegal o voluntaria reconocida por el empleador y la pensión de vejez otorgada por el Seguro Social, a menos que las partes hubieran convenido su no compartibilidad, circunstancia que entra la sala a analizar. Por último, adujo: […] La prueba documental visible a folio 50 del expediente revela

que la pensión reconocida por la empleadora al actor tuvo como fundamento la convención colectiva de trabajo vigente para la época del reconocimiento; al proceso se arrimó copia de la Convención Colectiva vigente para los años 1982-1983 y según lo establecido en el artículo 20 de ese acuerdo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo al artículo 5º de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Seguro Social. De acuerdo con el artículo transcrito sería compatible la pensión convencional y la de vejez reconocida por el ISS. Sin embargo, en el presente asunto no existe prueba que acredite cual fue la convención colectiva que sirvió de base al reconocimiento de la pensión del demandante para efecto de determinar si es o no compatible, y de ser así establecer si tiene o no derecho al pago del retroactivo reclamado. De modo que ante la falencia probatoria anotada no cabe duda que debía despacharse en forma desfavorable esta súplica. Con base en los anteriores razonamientos revocó los numerales 2º y 4º de la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en tanto revocó los numerales 2º y 4º de la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolvió del pago del retroactivo pensional reclamado, así como de las costas a cargo de Electricaribe S.A. ESP, imponiéndole el pago de las mismas a la parte demandante, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el 13 de agosto de 2013.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y que se resolverán de forma conjunta, pues, a pesar de estar encausados dos de ellos por vía distinta, señalan la violación de un elenco normativo similar, persiguen el mismo fin, se valen de argumentos similares y están estrechamente relacionados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 51, 54A inciso del numeral 5, 61 del código procesal del laboral y de la seguridad social (sic), 187, 252, 277 Nº 2 del código de procedimiento civil (sic), artículos 176, 185, 243, 244 e inciso primero del mismo articulo (sic), 245, 246, 256, 260, 262 de la ley (sic) 1564 de 2012 o código general del proceso (sic), respecto

de los artículos 467, 468, 469, 471, 479 Nº 2 del código sustantivo del trabajo (sic), respecto del parágrafo primero del artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, decreto reglamentario (sic)

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Radicación n.° 70711 2979 (sic) de 1985 y del parágrafo primero del artículo 18 del acuerdo (sic) 049 de 1990, decreto reglamentario (sic) 758 de 1990. Enunció el censor que el tribunal incurrió en error de hecho, como consecuencia de la falta de apreciación de: (i) la convención colectiva de trabajo 1976-1978, celebrada entre la extinta Electrificadora de Bolívar y el sindicato de trabajadores de SINTRAELECOL, que en su cláusula 5ª estableció los requisitos convencionales para acceder a la pensión de jubilación reconocida por el empleador; (ii) la certificación expedida por el presidente del sindicato de SINTRAELECOL, obrante a folio 49 del expediente, que da cuenta que el demandante, en calidad de ex trabajador de las empresas Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, después ELECTROCOSTA S. A ESP, hoy Electrificadora del Caribe S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP, fue afiliado a dicha organización sindical y era beneficiario de todas las convenciones colectivas de trabajo suscritas por los trabajadores con dichas empresas. En la demostración del cargo, precisó que el ataque está orientado a colocar en evidencia los yerros de hecho

cometidos por el tribunal, en cuanto no encontró probado cuál fue la convención colectiva que sirvió de base para reconocer el derecho a la pensión de jubilación que le fue otorgada al actor por la demandada Electricaribe S.A. ESP. A renglón seguido expuso que el juez de apelaciones incurrió en los siguientes errores de hecho:

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1. No dar por demostrado estándolo, que el demandante al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional reconocida por el demandante, se benefició de la convención colectiva de trabajo celebrada para los periodos 1976-1978 que reconoce en su artículo 5º una pensión de jubilación por edad y tiempo de servicios continuos y discontinuos al servicio del empleador. 2. no (sic) dar por demostrado estándolo que la empresa ELECTRIFICADORA DE LA COSTA, ELECTROCOSTA S.A. ESP reconoció al demandante una pensión de jubilación convencional el día 15 de octubre del año 2002 con base en la convención colectiva de trabajo celebrada para los periodos 1976-1978, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en las clausulas 5º (sic) del mencionado acuerdo. 3. no (sic) dar por demostrado estándolo, que al ser el demandante beneficiario de todas las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el sindicato de trabajadores de SINTRAELECOL y los empleadores como lo afirma la certificación que descansa a folio (49) (sic), por ende, la convención colectiva que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de

jubilación efectiva alcanzada por el demandante y reconocida por el empleador, es la que contiene en su clausula (sic) 5º (sic) los requisitos de tiempo y edad efectivamente alcanzados por el demandante, que como lo dijo el AQUO (sic) fue aportada con la demanda con la constancia de depósito por lo tanto se erigió como plena prueba y de la cual se hizo lectura en la clausula (sic) mencionada. sí (…) el tribunal hubiera apreciado de manera íntegra, en su conjunto, en toda su completitud la certificación expedida por el presidente del sindicato de trabajadores de SINTRAELECOL, en relación con la clausula (sic) 5º (sic) de la convención colectiva de trabajo de los periodos (1976-1978) hubiera encontrado como probado que si el trabajador fue beneficiado de todas las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el sindicato y el empleador, de cumplirse por parte de aquel con los requisitos establecidos en la clausula (sic) 5º (sic) del referido instrumento convencional, es ante todo porque fue precisamente el respectivo acuerdo y no otro, el que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión de jubilación que en efecto se le reconoció. Al dejar de apreciar las piezas probatorias relacionadas, el tribunal de Cartagena entendió que la controversia se zanjó a partir de falencias fácticas nunca presentadas, con directa incidencia en la que finalmente absolvió a las demandadas.

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VII. RÉPLICA

La opositora, Electrificadora del Caribe S.A. ESP

Electricaribe S.A., adujo que la proposición jurídica es confusa e imprecisa, toda vez que denuncia la violación simultánea de normas del Código de Procedimiento Civil y del Código General del Proceso, así como la violación de varias normas instrumentales, sin que haya explicación suficiente sobre la supuesta transgresión, de la cual tampoco se aclara si obra como violación medio; no indica los artículos de los decretos que aprobaron los acuerdos que incluye como violados e incluye un decreto, el 2979 de 1985, que no concuerda con el que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del ISS; y no relacionó en la acusación el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que la pensión de jubilación convencional no es nada diferente a un mejoramiento de la pensión establecida en dicho código. Añadió que, en caso de que la Corte decida pasar por alto los errores técnicos antes anotados, de todos modos, no hay posibilidad para que prospere el cargo, toda vez que la censura no cuestiona la apreciación que hizo el sentenciador de segunda instancia del documento obrante a folio 50, prueba en la cual apoyó la conclusión fáctica que lo condujo a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en la cual no se indica el acuerdo convencional del que emana el derecho reconocido. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) presentó réplica conjunta a los

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Radicación n.° 70711 cuatro cargos formulados. Señaló que dicha entidad le

reconoció al demandante la pensión de vejez que le correspondía, mediante Resolución 000007482 de 8 de agosto de 2012, habiendo determinado en la misma que el retroactivo pensional, cuantificado en la suma de $75.831.094, quedaba en suspenso hasta tanto no se aclarara a quién corresponde el mencionado concepto, razón por la cual no le concierne a Colpensiones entrar a determinar si el actor puede contar o no con la pensión de jubilación y la de vejez de manera compatible, pues en una situación que debe ser dirimida exclusivamente por la justicia ordinaria laboral.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión impugnada de vulnerar de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] artículos 25,31 Nº 3, 60, 61 del código procesal del laboral y de la seguridad social (sic), 92, 187, 194, 195, 197, 200, 252, 277 Nº 2 del código de procedimiento civil (sic), artículos 82, 96

Nº 2, 176, 185, 191, 193, 195, 196, 243, 244 e inciso primero, de la ley (sic) 1564 de 2012 o código general del proceso (sic), respecto de los artículos 467, 468, 469, 471, 479 Nº 2 del código sustantivo del trabajo, respecto del parágrafo primero del artículo 5 del acuerdo (sic) 029 de 1985, decreto reglamentario (sic) 2879 de 1985 y del parágrafo primero del artículo 18 del

acuerdo (sic) 049 de 1990, decreto reglamentario (sic) 758 de 1990. Señaló el recurrente que el tribunal incurrió en error de hecho, como consecuencia de la apreciación errónea de la prueba documental visible a folio 50 del proceso, relativa a la

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Radicación n.° 70711 comunicación dirigida al demandante informándole el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la convención colectiva vigente para ese entonces, así como de las pruebas obrantes a folios 110, 111, 116, alusivas a la contestación de la demanda, y la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, celebrada entre la extinta Electrificadora de Bolívar y el Sindicato SINTRAELECOL. De igual manera, acusó la falta de apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo 1976-1978, suscrita entre las mismas partes mencionadas en precedencia, que en su cláusula 5ª estableció los requisitos para acceder a la pensión reconocida por el empleador, y de la certificación expedida por el presidente del Sindicato Sintraelecol, visible a folio 49, que certifica que el demandante en calidad de ex trabajador de las empresas Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, después ELECTROCOSTA S.A. ESP, hoy Electrificadora del Caribe S.A. ESP, ELECTRICARIBE S.A. ESP, fue afiliado a dicha organización sindical y era beneficiario de todas las convenciones colectivas de trabajo suscritas por los trabajadores con dichas empresas.

En la demostración del cargo acusó como «notorios errores de hecho», como consecuencia de la apreciación de errónea de las pruebas antes referidas, los siguientes: 1no dar por demostrado estándolo, que la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE - ELECTRICARIBE, con la contestación de la demanda admitió el hecho tercero del libelo demandatorio, que remitió al hecho primero del mismo escrito introductor del siguiente tenor:

TERCER HECHO:

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Radicación n.° 70711 ‘en virtud del citado convenio de sustitución patronal celebrado entre la empresa ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR y la empresa ELECTROCOSTA S. A, ESP, esta ultima (sic) reconoció al actor a partir del 15 de octubre del año 2002 una pensión de jubilación de origen convencional y de carácter compatible en los términos de las convenciones colectivas mencionadas en el numeral primero de este libelo demandador por ser beneficiado del (sic) citado (sic) convención colectiva de trabajo y cumplir los requisitos allí indicados para acceder al derecho jubilatorio tal como consta en el comunicado enviado por el empleador al demandante, acompañado con esta demanda en el cual se le notifica sobre su derecho de jubilación’ .

PRIMER HECHO: ‘La extinta empresa ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR (sic) en arreglo con el sindicato de trabajadores de SINTRAELECOL mediante convención colectiva de trabajo celebrada en los años 1976-1978 en su clausula 5º (sic) y en la convención colectiva de trabajo de los periodos 1980-1982 (sic) clausula (sic) 20

respectivamente, se obligó a pagar una pensión de jubilación de característica compatible a sus trabajadores, en los siguientes términos: CONVENCION (sic) COLECTIVA 1976-1978 La empresa jubilará a todos los trabajadores o trabajadoras que cumplan o hayan cumplido (20) veinte años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la empresa y cincuenta años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio en la empresa.

CONVENCION (sic) COLECTIVA 1982-1983

Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5. º de la convención colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS. CONTESTACION (sic) DEL HECHO TRES DE LA DEMANDA POR ELECTRICARIBE: ‘es cierto el reconocimiento pensional. Lo demás, es un juicio en derecho sobre el carácter compatible o incompatible. (Respecto de la de vejez reconocida por el ISS). Con el escrito de demanda, se estableció en el hecho tercero, que la empresa ELECTROCOSTA S.A ESP, reconoció al demandante el día 15 de octubre de 2002, una pensión de jubilación de origen

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Radicación n.° 70711 convencional, con base en las convenciones colectivas citadas en el hecho primero de la demanda, es decir las convenciones colectivas de trabajo celebradas para los periodos 1976-1978,

1982-1983. 2no (sic) dar por demostrado estándolo, que el demandante fue beneficiado de todas las convenciones colectivas de trabajo celebradas por el sindicato de trabajadores de SINTRAELECOL, incluidas las celebradas para los periodos (1976-1978 y 19821983). 3No dar por demostrado estándolo, que la clausula 5º (sic) convención colectiva de trabajo de los periodos (1976-1978) se encontraba vigente al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada al demandante. Por tanto, al ser beneficiario de todas las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el sindicato y el empleador, el acuerdo aludido no fue la excepción. 4No dar por demostrado estándolo, que el demandante cumplió los requisitos de jubilación por edad y tiempo de servicios establecidos en la clausula 5º (sic) de la convención colectiva celebrada para los periodos (1976-1978); por ende, le fue aplicado por parte de ELECTROCOSTA S.A. ESP ese mismo acuerdo convencional para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación y la clausula (sic) 20 de la convención colectiva de los periodos (1982-1983). Si el juez de apelaciones hubiera realizado una correcta apreciación de la contestación de la demanda efectuada por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE ELECTRICARIBE S.A. ESP en su integridad, específicamente en lo que al hecho 3º que remitió al hecho 1º; se dijo, QUE ES CIERTO EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL, hubiera dado por probado que al demandante se le

reconoció una pensión de jubilación de origen convencional con base y en los términos de la convención colectiva de trabajo de los periodos (1976-1978) debidamente aportada con la constancia de depósito y referenciada en el hecho primero del escrito introductor, pues de lo afirmado por la demandada en dicha contestación, se estructuró una confesión expresa del hecho 3º de la demanda que remitió al hecho 1º del mismo escrito introductor. Resulta ser un contrasentido, que el tribunal haya argüido en los fundamentos facticos (sic) del fallo absolutorio, que ‘es un hecho incontrovertido que la demandada ELECTRICARIBE S.A-ESP, reconoció al demandante pensión de jubilación a partir del 15 de octubre del 2002. Así lo reconoció la demandada en la contestación de la demanda’, para que a la postre determinara que no existía en el plenario prueba de la convención colectiva que sirvió de base para el reconocimiento pensional, cuando de la contestación de la demanda al darse por cierto el hecho tercero

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Radicación n.° 70711 que remitió al hecho primero del escrito introductor se admitió que el reconocimiento pensional se hizo con base a la convención colectiva de trabajo de los periodos (1976-1978) denunciada como dejada de apreciar, por cumplir el demandante con todos los requisitos establecidos en dicho instrumento convencional.

IX. RÉPLICA

La opositora, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.

presentó replica conjunta frente a los cargos segundo y tercero, al argüir que ambos sufren similares deficiencias de orden técnico. En relación con el cargo segundo, indicó que el censor alegó la apreciación errónea de los folios 110, 111 y 116, los cuales no contienen prueba alguna, ya que son fragmentos de la contestación de la demanda, que por sí solos no pueden ser considerados elementos probatorios. Añadió, en lo tocante con la proposición jurídica, que son aplicables al segundo cargo las glosas que se expresaron en relación con el primer ataque, incluyendo la falta de explicación sobre la supuesta violación normativa. Frente al cargo tercero, adujo que la proposición jurídica adolece de similares deficiencias de los dos cargos anteriores, dado que no se atacó la aplicación de la norma fundamental que consagra la figura de la pensión de jubilación, se centra en normas instrumentales y carece de explicación sobre la forma como se produce esa denunciada violación normativa. Además, sostuvo que la argumentación de