CSJ - SL381-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL381-2023 Radicación n.° 91920 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de febrero de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ.

Se reconoce personería para actuar a la firma Servicios Legales Lawyers Ltda., como apoderada principal y al abogado David Santiago Lara Ospina, con TP 299.625, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según los poderes allegados.

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Radicación n.° 91920

I. ANTECEDENTES José Berley Amariles Cortés llamó a juicio a Colpensiones y a Fabio de Jesús Giraldo Gómez, con el fin de que se condene a este último a pagar a órdenes de dicha entidad el título pensional y/o cálculo actuarial por el tiempo laborado sin afiliación, por el período comprendido entre el 1 octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978; a Colpensiones a recibir el título pensional y reconocer la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2015, junto con los

intereses moratorios; en subsidio de estos la indexación de los dineros reconocidos a su favor; lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones relató que nació el 27 de febrero de 1954, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes del año 2014; que, para el 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad. Laboró al servicio de la persona natural demandada del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, esto es, 59,85 semanas, devengando el salario mínimo, es decir, en el año 1977 $2.340 y en 1978 $2.580. Informó que cotizó al ISS desde el 30 de enero de 1984 hasta el 31 de octubre de 2015, reflejando en su historia laboral 1152,32 semanas, por lo que al sumarlas con las dejadas de cotizar arroja un total de 1203,17. Solicitó a Colpensiones la indemnización sustitutiva de pensión, la cual fue reconocida a través de Resolución

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Radicación n.° 91920 GNR123138 del 28 de abril de 2016, en cuantía única de $9.631.485. Posteriormente, el 26 de marzo de 2018 reclamó la pensión de vejez incluyendo el tiempo laborado al servicio del señor Giraldo Gómez, sin afiliación, sin que la administradora hubiera contestado (f.os 1 a 7 del expediente digital). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha

de nacimiento del demandante, la edad con que contaba al 1 de abril de 1994, la data de inicio y finalización en que realizó aportes, pero precisó que el total de semanas ascendía a 1148,29, también aceptó la solicitud y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, así como la reclamación sobre la pensión de vejez. Dijo no constarle la relación laboral con la persona natural demandada, así como los restantes. En su defensa adujo que al actor se le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión en cuantía de $9.631.485, valor que fue cobrado efectivamente, lo que generaba la incompatibilidad con la pensión de vejez. Agregó que en su sistema se registraba el reporte de todas las semanas efectivamente pagadas por los empleadores como lo ordena la ley, sin que pueda presumir lo que no aparece registrado y que, al hacer la contabilización de semanas resultó menor a la requerida legalmente. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez por incompatibilidad con la indemnización sustitutiva,

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Radicación n.° 91920 inexistencia de la obligación por no cumplimiento del requisito de la densidad de semanas, inexistencia de la obligación de reconocer intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la innominada (f.os 35 a 44). Fabio de Jesús Giraldo Gómez dijo no oponerse a la pretensión de que se le imponga el pago del título o cálculo

actuarial, dado que «acepta la relación laboral sostenida con el demandante durante los extremos señalados en la demanda y el hecho de que no afilió al trabajador a un fondo de pensiones». Se opuso a que se le impusieran costas y frente a las restantes se abstuvo de realizar pronunciamiento porque estaban dirigidas a otro demandado o no corresponder a pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso y la edad con que contaba para el 1 de abril de 1994, que el actor laboró a su servicio, los extremos y el salario. Dijo no constarle la densidad de cotizaciones ante Colpensiones ni los restantes supuestos fácticos.

Adicionó que: […] sostuvo un vínculo contractual laboral […] durante el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978, periodo durante el cual mi mandante no la afilió a un fondo de pensiones, ante tal omisión mi representado no se opone a cancelar a órdenes del fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante, el valor de la reserva actuarial de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

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Radicación n.° 91920 Respecto de las demás prestaciones como prima de servicios, vacaciones, cesantías e intereses fueron debidamente pagadas dentro del tiempo laborado. En su defensa formuló las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva para que sea

condenado a pagar la pensión y voluntad de pago del título pensional por parte del demandado Fabio de Jesús Giraldo Gómez. Esta última la sustentó en que sostuvo una relación laboral con el actor, por el lapso admitido, devengando el salario mínimo, sin que lo hubiera afiliado al ISS, por lo que «desea cancelar la reserva actuarial de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003» (f.os 66 a 69). En diligencia del 4 de julio de 2019 el juez fijó el litigio en determinar si era procedente condenar a Fabio de Jesús Giraldo Gómez a pagar el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, para que Colpensiones lo recibiera y reconociera la pensión de vejez, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de octubre de 2020 resolvió: PRIMERO: Se ORDENA a COLPENSIONES a que, en el término de un mes, contado a partir de la ejecutoria de la presente

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Radicación n.° 91920 providencia, realice el cálculo actuarial correspondiente al señor JOSE BERLEY AMARILES CORTES por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978 equivalente a 59.85 semanas de cotización, teniendo en cuenta

para ello el salario mínimo legal mensual vigente para la época.

SEGUNDO: Se CONDENA al señor FABIO DE JESUS GIRALDO GÓMEZ que, en el término de un mes siguiente al recibo del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, efectúe el pago del cálculo actuarial del señor JOSE BERLEY AMARILES CORTES por los períodos causados y no pagados entre el 1 de octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978.

TERCERO: SE CONDENA a COLPENSIONES, que una vez se efectúe el pago del cálculo actuarial por parte del señor FABIO DE JESUS GIRALDO GÓMEZ, en el término de un mes, expida la resolución por medio de la cual reconozca la pensión de vejez al señor JOSE BERLEY AMARILES CORTES identificado con la cédula de ciudadanía número 7.245.557, a partir del 1 de noviembre de 2015, con 13 mesadas anuales, la cual deberá ser reconocida conforme lo establecido en el Decreto 758 de 1990 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el IBL de los últimos 10 años, al cual se le aplicará una tasa de reemplazo del 84%.

CUARTO: Se autoriza a COLPENSIONES que, al momento del reconocimiento de la prestación económica de vejez, se descuente la suma de $9.631.485 correspondiente a la indemnización sustitutiva reconocida mediante resolución GNR 123138 del 28 de abril de 2016. Adicionalmente, se autoriza a COLPENSIONES efectuar el descuento de los aportes a salud del pensionado, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: SE ABSUELVE a COLPENSIONES de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia SEXTO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a INDEXAR el valor de las mesadas adeudadas al actor, desde la fecha de causación, hasta el momento del pago efectivo.

SÉPTIMO: SE DECLARA parcialmente probada la excepción de prescripción. Las demás excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente.

OCTAVO: Las costas serán a cargo de FABIO DE JESUS GIRALDO GOMEZ y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $877.803. De no ser apelada la presente decisión por el apoderado judicial de COLPENSIONES,

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Radicación n.° 91920 se ordena su CONSULTA ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación formulado por el actor y Colpensiones, mediante fallo del 25 de febrero de 2021, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a los demandados.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado consideró como fundamento de su decisión que eran hechos debidamente acreditados: i) que el actor nació el 27 de febrero

de 1954; ii) que el 13 de agosto de 2015 pidió la pensión de vejez la cual fue negada por Resolución GNR327881 del 23 de octubre de igual año, bajo el argumento de no acreditar el número de semanas necesarias; iii) que el 7 de marzo de 2016 solicitó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue concedida mediante Resolución GNR123138 del 28 de abril de la misma anualidad, en cuantía de $9.631.485,oo, «teniendo en cuenta 1.152 semanas, las cuales también se ven reflejadas en la historia laboral obrante en el expediente administrativo»; iv) el 20 de marzo de 2018 insistió en el reconocimiento de la pensión de vejez, con la inclusión en la historia laboral de los tiempos comprendidos entre el 1 de octubre de 1977 y el 30 de noviembre de 1978, no obstante, fue negada en acto administrativo SUB153743 del 14 de junio de 2018, en el que se indicó que para que los tiempos solicitados fueran tenidos en cuenta debían contar con afiliación por parte del

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Radicación n.° 91920 empleador, «sin embargo el solicitante no allega pruebas que permitan establecer que dicha relación laboral existió o que efectivamente hubo una omisión del empleador, así las cosas no es posible acceder a la solicitud […]». Dijo que el problema jurídico se circunscribía a establecer si era factible ordenar el pago del cálculo actuarial por el tiempo en que el actor no fue afiliado al sistema o si,

por el contrario, no estaba probada la relación laboral del actor entre el 1 de octubre de 1977 y el 30 de noviembre de

1978. En caso de confirmarse la decisión en este punto, analizaría si era posible otorgar la prestación por vejez cuando se ha reconocido una indemnización sustitutiva, de establecerse que sí, estudiaría lo atinente al pago de los intereses moratorios y las costas del proceso.

Señaló que al contar el demandante con más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y tener afiliación previa al sistema pensional, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha Ley en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por tanto, al arribar a los 60 años el 27 de febrero de 2014, podía obtener la pensión con 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en toda la vida. No obstante, se tendría en cuenta la limitación que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005, al régimen de transición, según el cual, este se extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 a los afiliados que, a la fecha de entrada

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Radicación n.° 91920 en vigencia de tal reforma, acreditaran 750 semanas servidas o laboradas. Por ende, de probarse tal supuesto, el demandante podría acceder a la prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990, al cumplir los requisitos del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A efecto de decidir este punto analizó si era factible tener en cuenta el tiempo laborado con Fabio de Jesús Giraldo Gómez del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, al no verse reflejados los aportes en la historia laboral emitida por Colpensiones. Explicó que, según la jurisprudencia de esta corporación, el empleador que no hubiera afiliado a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa tenía a su cargo el pago de las obligaciones pensionales por dichos períodos. Por tanto, debía cubrir los aportes correspondientes al tiempo laborado mediante el pago del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social, para que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014,

CSJ SL14388-2015, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017,

CSJ SL1515-2018, CSJ SL939-2019, CSJ SL13562019).

Agregó que, inclusive, se ha justificado la necesidad de inaplicar el condicionamiento de estar el contrato vigente o que se haya iniciado con posterioridad a la Ley 100 de 1993 para que se genere la obligación referida, por ser contrarios

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Radicación n.° 91920 a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 del referido estatuto, modificado por el artículo 9 de la Ley 797

de 2003, pues tal condicionamiento era innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social (CSJ SL, 30 Sept. 2008, rad. 33476, CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398,

CSJ SL646-2013 y CSJ SL2138-2016).

Con fundamento en lo anterior, dijo que el pago del cálculo actuarial se justificaba, en tanto que sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se generara un perjuicio al trabajador afectándose su expectativa pensional, y, además, porque ello no resquebrajaba la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propendía por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. Expresó que al haber afirmado el demandante la existencia de un vínculo laboral con el codemandado le correspondía acreditar los supuestos para su configuración en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo Laboral, siendo relevante el referido a la prestación personal del servicio, pues con esta operaba la presunción de existencia del contrato contenida en el artículo 24 del CST, como una ventaja probatoria a favor de la parte más débil de la relación laboral. No obstante, ello no relevaba al demandante de otras cargas probatorias, tales como acreditar los extremos temporales de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario, si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización por

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terminación del vínculo sin justa causa, entre otros

(CSJSL9156-2015, CSJ SL11156-2017 y CSJ SL4912-2020).

En tal dirección, explicó que en virtud de la carga de la prueba (arts. 164 y 167 del CGC), las partes estaban obligadas a probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que consagran el derecho que reclaman, teniendo la obligación de aportar los elementos probatorios en que basan sus afirmaciones, con las cuales pretendía el reconocimiento de un derecho, la aplicación de una norma, o un efecto jurídico particular. Estimó que en el escrito inicial se había dicho que el actor laboró de manera personal y directa para Fabio de Jesús Giraldo Gómez, del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, no obstante, y pese a la confesión de este, realizada al contestar la demanda, en la cual aceptó dicho supuesto, para el caso, y poniendo de presente que se trataba de establecer este vínculo para efectos de un cálculo actuarial, el cual, tiene implicación en el sistema de seguridad social, al accionante le correspondía allegar los medios de convicción que dieran cuenta de su afirmación. Así, para demostrar tal situación, se recibieron dos declaraciones: la primera, de Carlos Alberto Arango, quien manifestó conocer al actor porque cuando era «muy muchacho» veía al demandante trabajando en el negocio de Fabio, «vendiendo revuelto y carne», constándole tal supuesto, pues, «lo enviaban a hacer mandados unas 2 o 3 veces al día a esa tienda, sobre todo en la tarde, cuando llegaba de

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Radicación n.° 91920 estudiar». Al ser preguntado sobre el tiempo que laboró el actor indicó que «fueron unos 10 u 11 meses, en el 76, 77 o 78 más o menos», cumpliendo un horario todos los días de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., 7:00 p.m., u 8:00 p.m., sin tener conocimiento si recibía salario. Y la segunda, de Carlos Mario Montoya Ocampo, quien dijo conocer al accionante desde hacía 35 años, por vivir en Robledo, lugar donde el señor Fabio Giraldo «tenía una tienda en la cual le ayudaba José, vendiendo revuelto, en los años 76 o 77 o 78, donde se desempeñó más o menos un año», sin saber en qué mes. Al indagársele sobre las fechas dijo no recordar exactamente cuándo inició labores; que lo veía en el año 1977 o 1978 y que lo observó más o menos un año. El colegiado agregó que tal declarante habría indicado que él tenía más o menos unos 15 años, y vivía a unas dos cuadras de donde estaba la tienda, la cual frecuentaba porque iba a comprar, sin constarle si le cancelaban un salario fijo o cuánto le pagaba, empero, ante la pregunta de Colpensiones frente al mismo tema, había asegurado que le cancelaban $1.000 y que lo sabía porque el actor se lo había comentado. Con base en lo anterior y con fundamento en la libertad de valoración probatoria que le otorgaba el artículo 61 del CPTSS y las reglas de la sana crítica, respaldado por la Corte

en decisión CSJ SL13544-2014 concluyó que no existía «probanza suficiente para lograr la convicción clara, plena y certera de la fecha en la que inició y terminó la relación laboral – ni siquiera por aproximación-, para con ello imponer la obligación de pago de un cálculo actuarial, sin que baste la

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Radicación n.° 91920 confesión del codemandado», pues, en este punto, resultaba de vital importancia su demostración, carga que le correspondía al convocante. Así, destacó que Carlos Alberto Arango había indicado que el demandante laboró unos 10 u 11 meses, sin constarle si eso fue en el año 1976, 1977 o 1978, tampoco había informado en qué meses, y Carlos Mario Montoya Ocampo, si bien adujo que lo vio laborar por espacio de un año, no precisó si fue en 1976, 1977 o 1978 y tampoco dijo de qué mensualidad; señaló que la falta de ese conocimiento podía obedecer a la edad con que contaban ambos deponentes para la fecha, esto es, entre 13 y 15 años aproximadamente. Resaltó que si bien no desconocía la confesión realizada al contestar el escrito inicial por la persona natural demandada, quien aceptó la relación laboral y las fechas en las que se desarrolló, «la misma no se puede tenerse como única prueba para la acreditación de tal hecho y con ello imponer condena al pago de título pensional para validar semanas que le dan derecho a prestación por vejez», porque en un asunto que involucra los recursos del sistema de

seguridad social, le corresponde a la parte demandante allegar las pruebas suficientes para demostrar de manera clara y precisa los supuestos de hecho pregonados, lo que tampoco se logró en la vía administrativa, como lo había advertido Colpensiones en Resolución SUB153743 del 14 de junio de 2018. Allí se había precisado que para que los tiempos solicitados fueran tenidos en cuenta, debían contar con afiliación por parte del empleador, sin embargo, el

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Radicación n.° 91920 reclamante no allegó pruebas que permitieran establecer que dicha relación laboral existió o que efectivamente hubo una omisión del empleador. Destacó que imponer la obligación de pagar un título pensional a un empleador a favor de un trabajador «con la sola afirmación o confesión suya, y sin ningún otro respaldo probatorio, conllevaría un total desconocimiento a la obligación de protección de los recursos públicos impuesta constitucionalmente a los funcionarios judiciales» y a una situación financiera insostenible para el fondo público de pensiones, razón por la que ante situaciones de esta índole debe quedar plenamente evidenciado el vínculo laboral y sus extremos, lo que en el caso no ocurrió. Por ello, anunció que revocaría la decisión. Por último, dijo que al analizar si el actor contaba con las semanas suficientes para el reconocimiento del derecho pensional, teniendo en cuenta que según las historias laborales obrantes en el plenario acreditaba un total de 1152 en toda la vida, 697,14 fueron cotizadas para la fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, cúmulo que

no le permitía conservar los beneficios del régimen de transición hasta el año 2014, cuando arribó a la edad de 60 años, sin que cumpliera la densidad exigida por la Ley 797 de 2003.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case dicha sentencia para que, en sede de instancia, modifique lo dispuesto por el fallador de primer grado, tan solo en el punto de la absolución de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que en su lugar condene a Colpensiones a su reconocimiento y pago a partir del 20 de julio de 2018 y confirme en lo restante la decisión de primera instancia.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por la administradora demandada.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley, en la modalidad de infracción directa de los artículos 21, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 22, 33 (literal d) y 141 de la Ley 100 de 1993, 164, 165, 167, 176, 191 y 193 del CGP, aplicables por remisión expresa del

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Radicación n.° 91920 artículo 145 del CPTSS, 48, 53 y 83 de la Constitución Política. La anterior violación se produjo por los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, “…que dentro del expediente no quedó establecido claramente soporte del vínculo laboral entre el demandante y el señor FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ, por el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de 1.977 y el 30 de noviembre de 1.978 …” y en consecuencia dispuso “…no tener como admisible el tiempo laborado…”.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que como consecuencia de lo anterior no se puede tener como cierta la existencia de un verdadero contrato de trabajo de carácter verbal que rigió a la parte demandante con el señor FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ, durante el período comprendido del 01 de octubre de 1.977 al 30 de noviembre de 1.978.

3. No dar por demostrado, estándolo, que entre el señor JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS y el demandado señor FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ, existió un vínculo laboral entre el 01 de octubre de 1.977 al 30 de noviembre de 1.978, conforme se desprende de la confesión contenida en la contestación de la demanda, aunada a la prueba testimonial practicada al interior del proceso.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS es beneficiario del Régimen de Transición

consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia se debe proceder a reconocer su pensión de vejez de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990. Asegura que los anteriores yerros se configuraron por la errada apreciación de las siguientes piezas procesales y pruebas:

1. Copia de la demanda ordinaria laboral. Fls. 1-7

2. Copia de cédula del demandante Fls. 18

3. Contestación de la demanda por parte del señor FABIO DE JESÚS GIRALDO GÓMEZ, de la cual se desprende confesión (Fl.

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4. Reporte de semanas cotizadas ante COLPENSIONES por parte del señor JOSÉ BERLEY AMARILES CORTÉS (Fl. 19 -25).

5. Cd contentivo de la audiencia del artículo 77 y 80 del CPT Y

SS. En la demostración del cargo, el recurrente dice que el Tribunal dijo que no se estableció el vínculo laboral por el periodo comprendido del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, para lo cual consideró que no bastaba la confesión de la parte demandada. Destaca que este punto fue confesado en la contestación de la demanda, dado que en los hechos cuarto y quinto del escrito inicial se adujo que el actor laboró al servicio del señor Fabio de Jesús Giraldo, sin afiliación, del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978,

devengando el salario mínimo de la época; hechos que fueron aceptados expresamente por dicho demandado al responder el escrito inicial. Al respecto, indica que ningún empleador se sometería a aceptar la obligación de pagar un cálculo actuarial sin la existencia de un vínculo laboral que lo fundamente, en tanto que con su aceptación compromete su patrimonio. Agrega que no es acertado pregonar que por tratarse de asuntos propios de la seguridad social le correspondía a la parte actora allegar los medios de convicción para acreditar los extremos laborales, porque así debe ser en todos los procesos al margen de lo pretendido.

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Radicación n.° 91920 Explica que no solo se contaba con la prueba de confesión, sino que también obraban los testimonios, los que fueron desestimados por el colegiado. Luego de transcribir las declaraciones rendidas por Carlos Alberto Arango y Carlos Mario Montoya Ocampo, destaca que es evidente que conocieron de forma directa la relación laboral porque visitaban dos o tres veces la tienda en la que el actor laboraba; lo veían permanentemente quien «despachaba revuelto y atendía la carnicería que incluso despachaba en papel periódico», laboraba de 7 a.m. a 7.00 p.m. u 8:00 p.m. Asevera que «los testigos fueron de carácter presencial y no de oídas, y no se puede pretender que hechos que sucedieron hace ya más de cuarenta y tres años tengan implícitos la concreción de fechas con indicación de día o mes», como lo pretendió el ad quem. Además, no es admisible que se desconozcan aspectos tan relevantes como la antigüedad

de los hechos relacionados con el vínculo laboral que rigió a las partes, que datan de más de 43 años y «que resulta de contera imposible reconocer de manera inobjetable la fecha precisa de la prestación personal del servicio, pero con lo manifestado por los deponentes se consolida sin vacilación alguna los requisitos de acreditación del contrato de trabajo». Menciona que con fundamento en los testimonios y la confesión vertida en la respuesta a la demanda inicial fue que el a quo halló probada la relación laboral y sus extremos, imponiendo a la persona natural demandada el pago del cálculo actuarial y, por consiguiente, el reconocimiento de la pensión a cargo de la administradora.

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Radicación n.° 91920 Explica que el error del juez plural se demuestra al haber considerado que no existían al interior del proceso los elementos probatorios que acreditaran el vínculo de trabajo con Giraldo Gómez por el lapso del 1 de octubre de 1977 al 30 de noviembre de 1978, cuando la confesión realizada en la contestación y la prueba testimonial así la evidencian. Señala que todos los elementos consagrados en el artículo 23 del CST fueron acreditados y cita las decisiones CSJ SL9801-2015 y CSJ SL165528-2016, en donde se analizaron los tres elementos que deben concurrir para concluir la existencia de un contrato de trabajo. Dice que con el aludido tiempo del cálculo actuarial que debe pagar el empleador omiso, se cumple con la densidad necesaria para dejar causada la pensión de vejez, en tanto

que el beneficio de la transición se le extiende hasta el 31 de diciembre de 2014, por completar más de 750 semanas al «25» de julio de 2005. Estima que no se puede concluir que se está afectando el equilibrio financiero del sistema porque cotizó a Colpensiones un total de 1152 semanas, según la historia laboral de Colpensiones, de ahí que cotizó 23 años, por lo que «resulta por lo menos desconsiderado aceptar que más de 23 años de aportes no dan derecho a la pensión de vejez», destacando que anteriormente a los afiliados les bastaba acreditar 1000 semanas en cualquier época, e incluso en el RAIS adquieren la pensión con 1150 semanas a través de la

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 91920 figura de garantía de pensión mínima. Por último, explica que se presume la buena fe, según el artículo 83 de la Constitución Política, por lo que la mala fe debe ser probada. Además, relieva que hechos como los ocurridos en este caso se presentaron por cantidades en esos años, tratándose de actividades económicas de tipo informal, donde se vinculaba personal para atender las necesidades por un periodo en el negocio y que, en razón al desconocimiento de los propietarios se omitió cumplir con las obligaciones de afiliación y pago de aportes, sin que tales eventos desdibujen la existencia de la relación laboral.

VII. RÉPLICA Colpens