CSJ - SL3810-2019

República de Colombia Carte Suprema de Justicia SadleCa as acLla•b•or al

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL3810-2019 Radicación n. 73229 º Acta 32 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que le promovió a COLPENSIONES. l. ANTECEDENTES Héctor Sarmiento llamó a juicio a Colpensiones, para que previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y el 8 del Decreto 2709 de 1994, mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988, todo debidamente indexado; al pago de los Radicación n. º 73229 intereses moratorias, al reconocimiento de los demás derechos que resulten pro hados con base en las facultades ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho. Fundamentó su petición en que solicitó el reconocimiento de su prestación el 13 de agosto de 2009; que sólo hasta el 15 de junio de 2010, se le notificó la Resolución

No 010228 del 23 de abril de igual anualidad, mediante la cual se le reconoció el derecho con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 71 de 1988, con una cuantía inicial de $5.063.269, para lo cual se tuvo en cuenta lo cotizado durante los diez últimos años y una tasa de remplazo del 75%. Agregó, que se generó un retroactivo pensional en su favor equivalente a $45.514.736, suma que fue incluida en la nómina de pensionados del mes de mayo de 2010, pero que se canceló hasta junio dfi dicho año; que presentó derecho de petición el 13 de agosto de 2014, y que hasta la data de radicación de la demanda no ha sido resuelto (fls.223). Al contestar el escrito genitor Colpensiones, se opuso a todo lo pretendido; respecto a los hechos dijo no constarle ninguno y como excepciones de fondo propuso carencia de causa para demandar; inexistencia del derecho y la obligación reclamada; cobro de lo no debido; buen fe; prescripción; inexistencia de intereses moratorias y la innominada (fls.43-4 7). 2 Radicación n. º 73229

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante pronunciamiento del nueve (9) de julio de dos mil quince (2015), condenó a Colpensiones a pagar al demandante la suma de por concepto de «$2. 752.913», intereses moratorias previstos en el artículo 141 de la Ley

100 de 1993, generados entre «el 1º de enero de 2010 hasta el 1º la absolvió de las demás de junio de igual anualidad»; pretensiones incoadas es su contra, impuso las costas a cargo de la convocada al proceso y ordenó que el fallo fuera consultado en caso de que no se impugnara (fls.80).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), modificó el de primera instancia, en el sentido de señalar que el valor a cancelar por concepto de intereses moratorias era de no «$ 2.271.472 », impuso costas en la alzada (Cd, fl.90).

Para arribar a la referida decisión, el juzgador precisó que la apelación de la parte demandante se dirigió a afirmar que el derecho pensiona! debía liquidarse teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones realizadas durante el último año de servicios, y que los intereses moratorias proceden desde el 1º de septiembre de 2009; mientras que el recurso de alzada propuesto por la accionada, se dirigió a cuestionar la procedencia de los intereses moratorias respecto de una pensión reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, y 3 Radicación n.º 73229 que los mismos se causan respecto de mesadas previamente reconocidas mediante un acto administrativo. Señalado lo anterior, el juzgador acotó que no era objeto de controversia que mediante Resolución No. 10228 del 23

de abril de 201 O, la demandada le otorgó la pensión al actor a partir de septiembre de 2009, con una cuantía inicial de $5.063.269, con fundamento en la Ley 71 de 1988, por ser este beneficiario del régimen de transición. En lo que interesa al recurso extraordinario, para resolver la discusión planteada por el promotor del litigio, el juez de segundo grado anotó que las normas llamadas a regular la pensión en un caso concreto, en principio, son las que rigen al momento en que se causa el derecho, esto es cuando se cumple la edad y se completa el tiempo de serv1c1os o de cotizaciones al sistema; pero que ante una modificación legislativa respecto a tales presupuestos, la nueva normativa podía establecer un régimen de transición, cuya finalidad es mantener la totalidad o parte de las reglas que fueron derogadas, situación que recordó, fue lo que acaeció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 36 dispuso, como sería el paso entre esta normativa pensiona! y las anteriores que venían rigiendo. En ese sentido, recordó que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó del sistema pensiona! anterior la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión; que no sucedió lo mismo con el IBL de la 4 Radicación n. º 73229 prestación, pues al efecto dispuso que se regiría por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, de tal manera que dicho concepto se regía por el 1nc1so 3 º del

artículo 36 de tal normativa o por su precepto 21. Recordó, que la tesis antes expuesta era concordante con de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, para lo cual citó una providencia que identificó únicamente con el número de radicación 13336, confirmando entonces la decisión de primera instancia respecto a dicho punto. Por su parte, en cuanto a la inconformidad del demandante relativa que los intereses moratorias concedidos por el juzgado, debieron imponerse desde septiembre del año 2009, el tribunal adujo que revisado el expediente se evidenciaba que la entidad incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales que se causaron entre el 1 º de septiembre de 2009 y mayo de 2010, por cuanto solo se cancelaron a partir de junio de tal anualidad; que teniendo en cuenta que el reclamó en ese sentido se elevó el 13 de agosto de 2009, los mismos se causaron desde el 13 de diciembre de dicho año, determinando que la cuantía de los mismos ascendían a $2.271.472.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

5 Radicación n. º 73229

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria de la

ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que a su juicio condujo a la infracción directa del «ARTlCULO 22D EL Decret1o1 60 y elar tículo06 y 08 deDle creot 270d9e 1 99, 4medianlost ceua lse ser eglmaenót lal ye 71d e1 988». Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argüir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio, el IBL ha debido calcularse con «ls oartículso 6 y 8 deDle creto 270d9e 1 99(4. .. } , medianetlcue a lse r eglmaenót laLe y 71d e1 988». Transcribe las normas antes señaladas y refiere, que el fallo atacado al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, y que además desconoce el principio de favorabilidad; cita y trascribe providencias del Consejo de Estado, el Consejo Secciona! de la Judicatura de 6 Radicación n. 0 73229 Bogotá- Sala Jurisdiccional, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

VII. LA RÉPLICA Señala que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico

que se le endilga, pues aquel le otorgó el alcance adecuado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de determinar que la prestación del actor se regía por la Ley 71 de 1988, en lo relativo a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, mientras que el salario base de liquidación se regulaba por lo previsto para el efecto por la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente, radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el artículo 22 del Decreto 1160 y en los preceptos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988.

Entorno al punto objeto de controversia, debe señalarse que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto 7 Radicación n.º 73229 tieandeo ctriqnuaeed lor ,e g1mdeent ransipceinósni ona! previesnet lao r tí3c6ud lelo aL e1y0 0d e1 99p3e,r miqtuieó

sust itulaorbetsu vieerlar ne conocimpieennstioo na!, tenieenncd uoe nltaea d aedlt, i emdpeso e rviocs ieomsan as cotizyae dlma osn tdoel ap restaecnitóenn,de isdtcoeo mloa tasdaer eemplcaoznof,o arlrm éeg imaennt erpieoreron;l o relatailiv nog rebsaosd ee l iquiddaecl iaóp ne nsieóln , legisdliasdpourq suoes er egiproílraa dsi sposidceil oan es Ley1 00d e1 993p,o rl oq uen or esuvlitaab alceu dai lra normatiavnitdearpdia ordrai cehfoe cto. Luegoe ntoncye sc,o nforam el osa nteriores planteamiesnett ioesqn,ue ee lI BLs er igpeo lro d ispuesto ene li nci3°s doe alr tíc3u6dl eol ac italdeaya ,p licaa ble aqulelobse neficidaerlri éogsi mdeent ransiqcuieló ens faltmaebnao dse 1 O añopsa raad quierldi err ecah loa entreadnva i gendceli aLa e 1y0 0d e1 99c3a,s eone lc uaell, IBLc orrespoanl«d erá promedio de devengado en el tiempo que lo les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superion>. Posru p artree,s pedceat qou elplearss oqnuaeess tando cobijpaoderalr s é gimdeetn r ansipceirqóoun ea,l ae ntrada

env igendcesilia s tgeemnae dreap le nsiolnefesals t,a mbáas de1 O a ñopsa rcao nsoleildd earre calh aop ensieólIn B,sL e calccuolnaf olrome es tabellea cret íc2u1dl eol ap recitada leeys,t eosc on los «el promedio de salarios o rentas sobre los cuales los ha cotizado el afiliado durante diez (1 O) años anteriores al este reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (. ).». . 8 Radicación n. º 73229 De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el pnnc1p10 de inescindibilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: ... dadqou ees e lp roptieoxd telo an uevlaed ye s egurisdoacdi al

elq uee xitgoem asro lamenteen uncifaadcotso dreel sa los normatiavnitdearndio ho ary,v iolaacligóunan a principios los def avorabyi dleii dnaeds cinddibeli aln iodramda , lo como pregolnaca e nsuErstaa e.x égehsasi isd poa cíficyra e iterada poers tCao rporeancm iúólnt ispelnetse necnitaorste,r aesnl, a CSJ SL1,7 oc2t0.0 8r,a d3.3 34e3n,l aq uaes ríe flexionó: Ess abiqduoec onl orse gímednete rsa nsiecsipóenc ialmente creadpoasrc au ansdeom odifiqluoersn e quipsairtaaoc sc eder al odse recpheonss ionsaehl aeb su,s capdooer l l egisnloa dor afecdteam ra negrraa lvaees x pectalteigvíatdsie mq ausi enes, alm omendtepo ro ducierlcs aem bnioor matsieh vaol,l ambáas n om enopsr óxiamc oosn soleildd earre cho. Desdel uegeos,o sr egímepnueesd etne nedri ferentes modalidraedsepsed celt auo t ilizdaelc ani uóenvp ar ecepyt iva lav igendceli aans o rmdaesr ogaodm aosd ificaddaeas h,qí u e noi mplinqeuceens arilaaam pelnitcea ecnsi uói nn,t egrdied ad, estanso rmaqsu,ep ,o rlo g enercaoln,s agbreanne ficmiáoss

favoraabltl reasb ajoaa lda ofirl iaal daso e gursiodcaidYa all a. CorCtoen stithuace ixopnlailac lar deof,e railar rsteí3 c6ud lelo a Ley1 00d e1 993q,u eg ozeall egisdleau dnao mrp lpiood deer configuraalmc oimóenn dteod efinliapr ro teccqiuóeln eo torgue 9 Radicación n. º 73229 a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales ... En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO , Acusa a la sentencia atacada de ser violatoria de la ley sustancial por la v1a directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que explica condujo a la infracción directa de esa misma disposición normativa La sustentación del ataque se limita a transcribir un fragmento de la sentencia CC 601 de 2000, sobre la obligatoriedad de cancelar los intereses moratorias ante la tardanza en que incurren las entidades de seguridad social en el pago de las mesadas pensionales.

X. LA RÉPLICA Los mismos argumentos que se plantearon en el primer ataque, sirvieron de soporte al opositor en el presente cargo, en tanto la objeción a ambas acusaciones fue propuesta de manera conjunta.

10 Radicación n. º 73229

XI. CONSIDERACIONES El cuestionamiento del censor se reduce a señalar que

« ( ...) Za Corte Constitucional, en reiterados Fallos ha reconocido la los intereses moratorias, por su parte obligatoriedad de cancelan> el tribunal, estableció que la entidad incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales que se causaron entre el 1 º de septiembre de 2009 y mayo de 2010, por cuanto solo se cancelaron a partir de junio de tal anualidad, a pesar de que el reclamó en ese sentido se elevó por el recurrente el 13 de agosto de 2009 y en tal virtud, condenó a la convocada al proceso al pago del referido concepto. Así las cosas, se observa que la tesis expuesta por juez de alzada no ofrece reproche alguno para la parte recurren te, por lo tanto no fue derruida, y en esa medida la sentencia conserva su doble presunción de acierto y legalidad con base en aquellos fundamentos inatacados. Sobre el particular, esta Corte en la sentencia SL164982016, puntualizó: Conforme a lo anteriormente destacado, la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla la censura, así como derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, el recurrente se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que seob servan. De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir

su providencia, y por tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, 11 Radicación n. º 73229 conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. En consonancia con lo anterior, ,se tiene que en el cargo no se hizo ningún ejercicio argumentativo tendiente a demostrar la equivocación en la que incurrió el tribunal respecto del punto objeto de inconformidad, olvidando la censura, que como lo enseña la jurisprudencia, para el estudio de fondo del recurso, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo. Significa lo anterior, que el recurrente como era su obligación, omitió efectuar el debido debate, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al respecto, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL0382018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en la que al respecto se dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse elfallo del juez de la alzada. Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de

analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta. Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario. 12 Radicación n. º 73229 En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado ... Por lo dicho el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECSIIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NOC ASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos

mil quince (2015), en el proceso que HÉCTORS ARMIETNO le promovió a COLPSEINONS.E Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifique se, pu blíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 13

1 C!J:'.;n;,.rtnv".&•"." 1.1 .bfi _¡b,¡ 1\ W 'n T / fi\ '-'(' •e -: ··· -:. . •-, • .. ....... ... • _...,.:,,#;-.;_,:; ____________ _ • t ,-.,. ,·;• ' Lff. illfi? _) fi,; -·, fi_ .: f' :"iHGEAi'llAf SALAúfi D¡;-:..._EfiC :fiASA1Cy!Ó LMAO BRAL j SLC(lHAHIAS ALiAS ACION LABORAL l J ,· fi?é -fi R Sed ejcao nasntcJ;i,fi;,a,/e .Pu r.'! af-,,, c,:.,yh ora ! ¡ , S ed e¡c oao e r. J: scmt, q;au ee nf af ecshefia ¡ eod icto BS oe god táe ,j c Da .o c n j .s Qt qa t fi ;,,;n \fi e.::c c:, l='n ';0 i: a J ,f T ahc nQas -; ,c 1:..L 5 s, Ptc ic Mjl .;: tto l fi -i ;U fi ;u fi;g fifia fiD fit ;¡. i'a uC ?,, fid. Sa eEj• Tez C;_:, n,a HacJo1 r.ipsa re:e.

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REFERENCIA: HÉCTOR SARMIENTO VS.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en instancia, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad,

tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.º 73229 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «ladse másc ondicsi oy ne requisitoapsl icabal eess tapse sronapsa ar accedae rl a pensidóenv jeezs,e r eigrápno rl adsi psosicionceosn tiednaesn para, inmediatamente, proceder a definir la lap resentleey », figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la

interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso ° 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. l. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 2 Radicación n. º 73229 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 las situaciones no regula todas que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, años población para la cual se instituye un derecho de opción en la

fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toldavia d ad"eja,nd o por fuera la determinación del IBL para quienes les para acceder a la falte diez o más años pensión en sede de transición. En este último evento, y ante 3 Radicación n. º 73229 el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos.

Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: 4 Radicaciónn . º 73229 Parlao asfi lioasqd uel efsal tedno sa ñoos m enopsa ra accedaeldr e recahl oap ensi,eó lIn BLs eh allcao ne lp romedio del od evengeandl oo dso sú ltimañooss, p arat rajbadaoredse l sectporri dvoa,y deu na ñop arlao sse rivdorpeúsb loiscS.e reiteerstaa forma de encornatre lI BLf ue declarada inexebqlu,epi er,co laerso tháa,c ípaar tdee l an ormoar igli.n a Parlao qsu el ef altanm enodse 1 0a ñosp araa ccedaelr derecahl oap ensi,eó lIn BLe se lp romeddielo o d evengeand o elt iemqpuoe l ehsa gaf atlap areal ,ld oebidamenatctelu iazado cone lI P.C Parlao qsu el ef altanm ásd e1 O añosp araa ccedae lra pensieósen l p romeddielo o c oitzaddou ranttoed eolt iepmo,

que le faltarpaa raa dquireilrd erechdoe bdiamente actualiczoaned lIo PC . Estian terpreetmaecrigócenr istacluiannadl oal eucrta deiln cissero e aleinzf aor mai nverdseaa ,t rápsar aa dela,n te colocáncdoomsooe bj teop rincidpeia nlt erpreetlta iceiómnp o quel eh acefa ltaal afi liadpoa rae la cceas ol ap ensiyó n tenideonc,o mos upuset,oq uee ll egislpardeovrit óo dasl as hipótepsosiisb ldeesr ivaddearlsé gimdeent rasnición. Ene efct,lo ac ontraposqiucehi aócnle a n ormeas e ntre loqsu el ef altamne nsod ed ieazñ opsa raa dquierlid re recho y loqsu el ef altamná sd ed ieañzo sp artae neerle statdues pensidoonc,au andos eña«lsaé is futeeer s puer»ip ouersse e stá refirieanldt oi emp«oq ulee hsi ci/ealrtepa a ar ellcoo»n 5 Radicación n. º 73229 referencia a «loqsu el efsal tmee nodse d ieazñ opsa ar adquirir eld erecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de

pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original 6 Radicación n. 0 73229 La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo

régimen de pension