CSJ - SL3810-2020

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3810-2020 Radicación n.° 49372 Acta 33 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por YESID FRANCO AÑEZ en calidad de demandante y EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. en calidad de demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2010 en el proceso que funge también como demandada el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Yesid Franco Añez, instauró demanda ordinaria laboral contra Exxon Mobil de Colombia S.A. y el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se les condenara a reconocerle una pensión de alto riesgo al cumplir 55 años de edad y haber laborado en actividades catalogadas como tal por más de 22 años; el retroactivo pensional causado desde

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Radicación n.° 49372 dicha data y los servicios a la seguridad social. Como pretensión subsidiaria, que se les condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de vejez, por no haberse pagado en forma completa las semanas para pensión, el retroactivo pensional generado, intereses moratorios, por el no pago oportuno de la pensión de vejez y altos riesgos profesionales. Fundamentó sus peticiones básicamente en: i) que laboró para la empresa Esso Colombia Limited (absorbida por Exxon Mobil de Colombia S. A.) entre el 27 de agosto de

1971 a 23 de mayo de 1993, para un total de 22 años de servicios, con un contrato a término indefinido ; ii) que el cargo ocupado fue de operador de aviones, atendiendo el suministro y despacho de gasolina de las aeronaves, que fue retirado de forma unilateral y su última asignación mensual fue de $323.980; iii) que solicitó el reconocimiento de su pensión por alto riesgo ante el ISS, reclamación que no fue atendida; iv) que el día 28 de febrero de 2006 solicitó a la empresa demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por alto riesgo, por haber cotizado únicamente a partir del año 1975 un total de 924 semanas según reporte de semanas cotizadas; v) que la empresa demandada a través de misiva del 3 de abril de la misma anualidad, le manifestó que no tenía obligación de reconocer ninguna prestación y que se encontraba a paz y salvo por todo concepto, al haber realizado la afiliación del extrabajador al ISS, bajo el número patronal n°17017100126, cotizando 923,8571 semanas, por consiguiente, era la aseguradora la responsable de la pensión reclamada; vi) que en el proceso iniciado por el Rodolfo

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Radicación n.° 49372 Antonio Coba Arguelle contra Esso Colombia Limited, ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Barranquilla, la empresa manifestó «que el hecho de atender con descuido o negligencia el despecho de la gasolina, podía causar una hecatombe[…]»; vii) que su salud se encuentra afectada por la manipulación de la gasolina durante 22 años, que es una

actividad de alto riesgo; viii) que sumado el tiempo dejado de cotizar por el exempleador, supera las 1056 semanas de cotización, periodo comprendido entre 1971 a 01-01-1795. Al dar respuesta a la demanda el ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el relativo a la solicitud pensional que le realizó el demandante y fue negada su solicitud, sobre los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarles por provenir de un tercero. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, indebida acumulación de pretensiones y prescripción (fols. 55 a 58). Por su parte, Exxon Móvil de Colombia S. A. al descorrer el término de traslado de la demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato, la modalidad y los extremos temporales de la relación de trabajo, la reclamación del derecho pensional y su negativa a la prestación. En su defensa adujo que durante toda la relación laboral se afilió al demandante al ISS, entidad responsable del derecho reclamado, que las actividades que realizó no son

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Radicación n.° 49372 consideradas como de alto riesgo y que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo. Respecto a los demás dijo no ser cierto o no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, compensación y prescripción (fols. 62 a 69).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla Adjunto, mediante fallo de 19 de junio de 2009 (f.° 249 a 255), resolvió: PRIMERO: Absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda formuladas por el señor YESID

FRANCO AÑEZ.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa EXXON MOBIL DE COLOMBIA S. A. a efectuar las cotizaciones en pensión en favor del actor, en el Instituto de Seguros Sociales, por el tiempo comprendido entre el 27 agosto de 1971 y el 31 de agosta de 1975, con los respectivos intereses causados.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que conoció en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y EXXON MOBIL DE COLOMBIA S. A., mediante proveído de 31 de mayo de 2010 (f.°303 a 317), confirmó la sentencia impugnada.

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Radicación n.° 49372 El tribunal, luego de dar por probada la existencia de la relación laboral a través de un contrato a término indefinido del 27 de agosto de 1971 al 23 de mayo de 1993 (21 años, 8 meses y 26 días), el cargo de operador de aviación y su último salario mensual fue de $323.980, analizó lo concerniente a la pensión sanción reclamada, expresó que la norma vigente era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que consagra las

exigencias del reconocimiento de la prestación: i) el no estar afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, por culpa imputable al empleador; ii) que el despido no obedezca a una justa causa después de haber laborado para el mismo empleador por más de 10 años; iii) la edad como presupuesto de la pensión. Si bien es cierto, se encuentra demostrado que laboró por más de dos lustros en favor de la demandada, su retiro de la empresa lo fue de manera voluntaria (mutuo acuerdo entre las partes), es decir, no se cumple con el segundo de los requisitos antes señalado, además, el trabajador se encontraba inscrito y cotizando al ISS, tal lo corroborado a folios 30 a 38, por lo que no es procedente acceder al derecho reclamado. Adujo, en relación al reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos del actor, se procedió a verificar la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, así: que conforme a las resoluciones arrimadas al plenario se constató que el demandante nació el 6 de noviembre de 1947, lo que le permitió ser beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años edad, a la fecha de entrada en vigencia de la

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Radicación n.° 49372 ley 100 de 1993, por lo que les aplicable el acuerdo en mención. Que para establecer el número de septenarios cotizadas se analizaron los documentos aportados a folios 30 a 38 y, conforme al reporte de semanas cotizadas aportada a la

demanda se registra en el periodo 6 de noviembre de 1987 al mismo día y mes del año 2007, un total de 288,85 semanas sufragadas, por tanto, no cumple con el requisito de las 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. De otro lado, en toda su vida laboral cuenta con 923,8571 setenarios, inferior a los 1000 exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, por lo que no encuentra acreditados los presupuestos de su otorgamiento. En cuanto a los planteamientos de la empresa demandada con relación a que ninguna de las pretensiones se encontraba relacionadas con el pago de cotizaciones a la seguridad social, expresó, que del numeral 4 se sustrae el no pago completo de las semanas cotizables en salud y pensión, siendo esto responsabilidad del empleador, correspondiente a los periodos 1971 a 1975, las cuales debió cancelar y no justificó y probó en ningún momento, al ser su obligación son de recibo las apreciaciones del a quo al condenar por dicho concepto. Respecto a la prescripción del derecho a consignar los aportes dejados de sufragar, alegada por la empresa demandada, manifestó, que por ser un elemento indispensable y constitutivo par el reconocimiento de la

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Radicación n.° 49372 pensión, se tornan imprescriptible y se fundamentó en la sentencia radicado 21378 de 18 de febrero de 2004.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

(Exxon de Colombia SA) Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la

demanda del recurso extraordinario, la cual fue replicada en su oportunidad por el demandante y Colpensiones.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente de la Corte se case totalmente la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla de fecha 31 de mayo de 2010 y convertida la Corporación en tribunal de instancia, se servirá revocar la sentencia de primer grado, para en su lugar, absolverla de todas las pretensiones incoadas en la demanda, imponiendo costas al actor.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado en su oportunidad.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 758 de 1990, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 72 de la Ley 90 de 1946 y Decreto 1993 de 1967.

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Radicación n.° 49372 Adujo, en la demostración del cargo, que, para imponer la condena, el tribunal razonó: Cabe precisar que dentro de todo el expediente se ventiló el tema de cotizaciones que adeudaba el empleador, correspondiente a los periodos de 1971 a 1975, los cuales debió cancelar y no justificó y probó en ningún momento por qué no le fueron consignadas en tiempo siendo su obligación y por lo tanto son de recibo las apreciaciones del a-quo al condenar a la demandada por dichos conceptos […]. Manifestó, que no se discutía que las cotizaciones por

las que se impuso condena no se efectuaron, sin embargo, erró el tribunal al considerar que esa era una obligación a cargo de la entidad demandada, desconociéndose que es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993. Expresó, que, al no existir la obligación de afiliación por ser una entidad dedicada a la industria del petróleo, es claro que con anterioridad a la fecha de afiliación no se le puede endilgar incumplimiento alguno, para ilustrar sus argumentos, se fundamentó en providencia dictada el 15 de julio de 2008 en el juicio seguido por Jaime Adalberto Ángel Mogollón contra ExxonMobil de Colombia S.A., Rad. 30898.

VII. RÉPLICA El demandante al presentar su oposición expresó, que la empresa demandada al no haber realizado las cotizaciones

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Radicación n.° 49372 a pensión por la totalidad del tiempo laborado, debe responder por el pago del derecho pensional (f.° 75 del cuaderno de la Corte) Colpensiones en calidad de sucesor procesal, manifestó que la demanda de casación adolece de graves fallas de técnica que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo, al estar en causado el cargo la vía directa, realizó consideraciones fácticas (f.°96 y 97 ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Al ser escogida como senda de ataque la vía directa, no

existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró para la empresa Esso Colombiana Limited (hoy Exxon Mobil de Colombia S. A.), en el periodo comprendido entre 27 de agosto de 1971 al 23 de mayo de 1993; ii) que fue afiliado al ISS desde el 1 de septiembre de 1975 al 23 de mayo de 1993; iii) que en interregno del 27 de agosto de 1971 al 31 de agosto de 1975, no hubo aportes a la seguridad social en pensiones por parte del empleador; iii) que nació el 6 de noviembre de 1947 (f.° 10 13 del cuaderno principal, fotocopia de la cédula de ciudadanía), es decir que cumplió con la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2007; iv) que la empresa accionada está dedicada a actividades petroleras y, v) que el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, el 1 de octubre de 1993.

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Radicación n.° 49372 Los reparos presentados por la censura se encuentran dirigidos a demostrar que de las citadas disposiciones legales que conforman la proposición jurídica no se impuso el deber de aprovisionamiento, para aquellos periodos en los cuales no hubo llamamiento obligatorio del ISS, no existía el deber de aprovisionamiento y por ende incumplimiento alguno por parte del ente demandado. Delineado lo anterior, el problema jurídico a dilucidar

por parte de la Sala, se centra en establecer si el colegiado de instancia equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que, según los artículos 12 del Decreto (sic) 758 de 1990, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 72 de la Ley 90 de 1946, quedaba radicada en cabeza del empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas dedicadas al sector petrolero solo fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios, a partir de la fecha arriba mencionada. En primer lugar se acota, que la jurisprudencia de la Sala ha decantado que las normas que deben regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, que en el caso, sería en el 6 de noviembre de 2007, cuando el actor cumplió los 60 años; en consecuencia, es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, al ser esta la vigente al momento del cumplimiento

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Radicación n.° 49372 de los requisitos para acceder a la prestación reclamada. Respecto a la temática puesta de presente, la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL5541-2018, esgrimió: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la

responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios. Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador. En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993

(CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y

CSJ SL14215-2017).

De otro lado, con relación a las obligaciones pensionales de los empleadores derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, que es lo cuestionado por la censura y, que pretende sustentar con precedente jurisprudencial del año 2008, debe memorarse, que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado dicha teoría y, en su lugar adoctrinó que ante la imposibilidad de afiliación de los servidores para lograr la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, la obligación del empleador subsiste aun cuando la falta de inscripción al

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Radicación n.° 49372 régimen pensional, no obedezca a su culpa o negligencia, es decir, pese a no existir cobertura en el sitio de la prestación del servicio, pues en sentencia CSJ SL9856-2014, en la que, al reiterar la regla de la providencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador

tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

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Radicación n.° 49372 En igual sentido, en sentencia CSJ SL1356-2019, que reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL5535-2018, sobre la temática puesta a consideración, expresó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ

SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos

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Radicación n.° 49372 lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo

del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Por consiguiente, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores, en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, debían asumir la responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial, el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social, reconociéndose la protección integral a la seguridad social, como un derecho fundamental e inherente al trabajador subordinado. Al respecto, en sentencia CSJ SL1122-2019, que reiteró lo expresado en sentencia CSJ SL3892-2016, se dijo:

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la

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Radicación n.° 49372 falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después. Por lo anterior, se declara la improsperidad del cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y en favor de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($8480.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. RECURSO DE CASACIÓN (DEMANDANTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver la demanda del recurso extraordinario, el cual fue replicado en su oportunidad por las demandadas.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente de la Corte: La CASACIÓN TOTAL de la sentencia de segunda instancia antes identificada, en cuanto confirmó la decisión de a quo respecto al no pago de los conceptos laborales, y por no reconocer y ordenar pagar la pensión de jubilación de vejez, ni la pensión

sanción de jubilación de vejez que probó durante el curso del proceso respecto al no pago de los conceptos laborales, y por no reconocer y ordenar pagar la pensión de jubilación de vejez, ni la pensión sanción de jubilación de vejez que se probó durante el curso del proceso, y la seguridad social integral y únicamente

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Radicación n.° 49372 ordenó y condenó a la demandada patronal EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. a pagar las semanas cotizadas dejadas de pagar al ISS durante los años agosto de 1971 hasta agosto 31 de 1975 y no se pronunció ni protegió el pago de la pensión de vejez. Pido por ello, que constituida la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Sede de instancia REVOQUE y deje sin valor la decisión del Tribunal Superior como juez de instancia, en cuanto absolvió a la demandada ISS y confirmó la sentencia del juez a-quo en contra de la condenada EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A., pues ambas deben responder por el pago de la pensión de jubilación de vejez, solidariamente por lo que pido que en su lugar se dicte una nueva sentencia de reemplazo y se condene a las demandadas solidariamente al pago de la pensión, condenando en costas como en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

XI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990; artículos 13, 18, 25, 58 y 90 de la CP. En el desarrollo del cargo afirmó, que el tribunal dio por probado el contrato de trabajo, los extremos laborales, la asignación salarial devengada y la falta de afiliación en los periodos señalados, que el pago de la pensión no se ha producido. Prosiguió, […] entonces es por eso que se dice y afirma que el Tribunal de Instancia interpreta de manera equivocada la normatividad vigente, porque ni siquiera aplica la ley de transición, que es

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Radicación n.° 49372 favorable al trabajador, para que este pueda mitigar sus penas económicas, sino que procede a absolver al ISS en una forma verdaderamente facilista de la sanción de condena al pago de la pensión, y al patrono por su morosidad injustificada, a reconocer y pagar los conceptos laborales pedidos en la demanda, derivados del incumplimiento, y por el no pago de las cotizaciones a la seguridad social y pensión, que conoce que debe sufragar al ISS y todavía no lo ha hecho con buena fe, siendo entonces que el patrono viene actuando con decidía y desinteresadamente, y poniendo en peligro la vida del trabajador y su familia. El Tribunal de manera equivocada cambia el sentido de la citada norma protectora laboral como es el acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicada en multitudes de procesos similares, condicionando la carga de la prueba del

pago de la pensión al ISS en cabeza del trabajador, y eso no es lo procedente, pues la falta de cumplimiento del patrono no exime por el solo hecho de que el monto de las condenas parciales ordenadas al patrono, todavía no se sepa cuando se van a sufragar, y cuando se va a pagar la pensión retroactiva y los demás derechos al trabajador, continuando con la violación del precepto constitucional protegido en el art. 13 y 25 de la Carta Magna. Si el Tribunal no hubiese interpretado erróneamente la norma que contiene la sanción moratoria, si no lo hubiere impartido un alcance restrictivo habría condenado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS y al patronal EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. al pago de la pensión de vejez retroactiva y demás derechos que se reclaman con los correspondientes intereses de mora. El Tribunal le cambio el alcance a las normas identificadas en la proporción jurídica otorgándoles una interpretación equivocada, pues de manera tajante y facilista absolvió a la demandada ISS del pago de la pensión de vejez, y de reconocer y pagar la pensión de jubilación de vejez del trabajador por parte de su patrono ya en ancianidad, y no como lo enseñó la Jurisprudencia citada por al Ad-Quem que nos habla de la protección permanente al trabajador, en su condición de debilidad manifiesta, con respecto a las negaciones reiteradas hechas por el empleador, sin advertir las consecuencias del porqué o en condición de qué, le dejó de pagar la seguridad social y pensión desde 1971 hasta agosto 31

de 1975, es decir casi cinco años después de haber sido ingresado con contrato de trabajo a término indefinido y cuya

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Radicación n.° 49372 anormalidad para con los derechos del trabajador ha puesto su vida, y la vida de su esposa en estado de peligro, máxime que la esposa del trabajador está ciega de ambos ojos, sufre de grave depresión cardiovascular, y necesita tratamiento médico de especialistas, y el trabajador ha tenido que costear todas estas novedades de salud, de su humilde patrimonio, a pesar de tener un derecho que se le debió haber reconocido hace más de cinco años, y que ya no tiene resistencia para soportar. Si el Tribunal no hubiere interpretado erróneamente la ley laboral y la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de JusticiaSala Laboral, reiterada en casos similares como el que nos ocupa la atención, no hubiera interpretado equivocadamente las normas de protección laboral que contienen la proposición jurídica, por ende habría condenado a la empresa patronal EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. y al ISS solidariamente al pago de todas y cada uno de los conceptos laborales y prestaciones sociales y pensión de jubilación de vejez a favor del trabajador, que era lo justo y lo procedente y pertinente y esa carga que incumbe y está bajo la responsabilidad del empleador, como lo ha afirmado y sustentado la Honorable Corte Constitucional de Colombia en reiteradas sentencias de tutela, y en donde el ISS y muchos patronos han sido condenados y obligados a proteger los derechos humanos y fundamentales,

como son, la vida, la salud, la pensión