CSJ - SL3810-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3810-2021 Radicación n.° 72982 Acta 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA ELENA OCAMPO OSPINA contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2015 por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Gloria Elena Ocampo Ospina llamó a juicio a la demandada, con el fin de obtener el reconocimiento y pago la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Guillermo de Jesús Correa Bonilla, a partir del 18 de abril de 1992, data de su deceso, en un

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Radicación n.° 72982 100% y «desde el momento en que expire el derecho de los beneficiarios que actualmente disfrutan ese derecho»; los intereses de mora, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que sostuvo con Guillermo de Jesús Correa Bonilla una relación de pareja, compartiendo lecho, techo y mesa «por más de 7 años y medio y hasta el 18 de abril de 1992», fecha de la muerte de éste; que convivieron durante ese lapso de manera permanente, continua e ininterrumpida y que fruto de esa

unión nacieron Derly Yamile, Heidi Milena y Andrés Felipe Correa Ocampo. Indicó que reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, entidad que, mediante Resolución 4825 de 1993, le reconoció dicha prestación a los hijos menores Derly Yamile, Heidi Milena y Andrés Felipe Correa Ocampo; y que el 11 de mayo de 2010 nuevamente solicitó la prestación, petición que no había sido resuelta al momento de la presentación de esta demanda. La accionada al contestar el libelo demandatorio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el nacimiento de los hijos de la demandante y del afiliado, la muerte del señor Correa Bonilla, la expedición y contenido de la Resolución 4825 de 1993 y la solicitud elevada por la actora, precisando que ello aconteció 18 años después del fallecimiento. De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, no le constaban o no eran tales. En su defensa

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Radicación n.° 72982 indicó que no se reunían los requisitos exigidos en la ley para el otorgamiento de la prestación, especialmente el de la convivencia. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la condena de intereses moratorios, buena fe, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Medellín, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011,

resolvió:

PRIMERO: Se declaran probadas las excepciones (sic) de: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por la demandada, al dar respuesta a la demanda.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la presente demanda, ordinaria de PRIMERA INSTANCIA, promovida a través de apoderada judicial, por la señora GLORIA ELENA OCAMPO

OSPINA, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

TERCERO: Se CONDENA a la demandante, al pago de las cotas

(sic) procesales. Si no fuere apelada esta decisión, se CONSULTARÁ con el Superior la misma.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte actora, mediante sentencia del 18 de agosto de 2015, confirmó la

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Radicación n.° 72982 decisión de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. El fallador de segundo grado fijó como problema jurídico determinar si la demandante ostentaba la condición de beneficiaria de la pensión de sobreviviente, causada por el deceso de Guillermo de Jesús Correa Bonilla, «toda vez que no se discute que en efecto el citado señor dejó causado el derecho a la citada prestación, tan es así, que el ISS a través de la Resolución No. 004825 de 1993 le reconoció la misma a los menores Derly Yamile, Heidi Milena y Andrés F. Correa Ocampo». Indicó que la norma que gobernaba la prestación

reclamada era el Acuerdo 049 de 1990, por ser la vigente al momento de óbito del asegurado, ocurrido el 18 de abril de

1992. Citó en su apoyo un fragmento de la providencia CSJ SL 19 sep. 2007, rad. 31700, reiterada en la CSJ SL 19 nov. 2007, rad. 31269.

Seguidamente trascribió los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la calidad de compañera permanente, y señaló que el reconocimiento de la prestación, tanto del pensionado como del afiliado, exigía que se hubiera hecho vida marital con el causante durante los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento. Adujo que el requisito de la convivencia constituía prueba de «los lazos afectivos y de convivencia efectiva» y

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Radicación n.° 72982 «compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes», exigencia indispensable establecida por la legislación colombiana para la pensión de sobrevivientes; y trajo a colación apartes de la decisión CC C389-1996, en relación con la convivencia como presupuesto para el nacimiento de ese derecho. Descendió al caso objeto de estudio y afirmó que, a efectos de probar la condición de beneficiaria, la demandante allegó las declaraciones de María Rosina Gallego Hernández, Amanda Amparo Ospina de Ocampo y Amparo de Jesús Zapata, y rindió interrogatorio de parte, medios probatorios

que, conforme a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, así como el principio de la libre formación del convencimiento, no demostraron la convivencia entre la accionante y el fallecido Guillermo de Jesús Correa Bonilla, toda vez que, «pese a ser las testigos enfáticas en pregonar la convivencia de la pareja durante más de 6 años, no tuvieron una percepción directa y personal de la misma». Respecto de los testimonios, el Tribunal arguyó que María Rosina Gallego Hernández (f.° 52 a 53), aseveró conocer a la demandante hace 19 años, es decir, desde marzo de 1992, como quiera que esa deponente rindió testimonio el 31 de marzo de 2011, lo que daba cuenta de que no presenció la convivencia de la pareja por lo menos durante los tres años anteriores al deceso del causante, además que se contradijo con lo expuesto por la demandante al absolver interrogatorio de parte, en relación con el lugar de la convivencia.

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Radicación n.° 72982 Por su parte, Amparo de Jesús Zapata (f.° 89 vto. a 90) declaró el 24 de noviembre de 2011 y dijo que conoció a la actora hace 18 años, es decir, desde 1993, data para la cual el fallecimiento del causante ya había ocurrido y, por tanto, «no tuvo una percepción personal y directa de la convivencia de la pareja Correa-Ocampo»; y que la declaración de Amanda Amparo Ospina de Ocampo (f.° 89), resultaba parcializada «y carente de credibilidad» por tratarse de la madre de la

accionante. Seguidamente se refirió al interrogatorio practicado a la demandante (f.° 54 a 57), el cual consideró que no guardaba consonancia con la realidad, «toda vez que habiendo declarado el 31 de marzo de 2011, indica que conoció al señor Guillermo de Jesús Correa Bonilla, desde hacía 47 años, lo que nos ubica en el año 1964; lo cual no es cierto, atendiendo a que para esa fecha según el documento de folio 7, ésta ni siquiera había nacido». Agregó que el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «igualmente le otorga el derecho a la compañera permanente que haya procreado hijos con el causante», y que en el caso de la promotora del proceso: […] según la prueba documental obrante a folios 12 a 14, la pareja Correa-Ocampo procreó a Heidi Milena Correa Ocampo, Andrés Felipe y Derly Yamile Correa Ocampo, nacidos los días 25 de abril de 1989, el 25 de abril de 1990 y 6 de marzo de 1992, respectivamente, requisito éste que sólo obvia el término de convivencia, pero no suple su real existencia. No obstante, en el sub júdice ni siquiera se probó la condición de compañera permanente de la señora Ocampo Ospina, al momento del deceso

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Radicación n.° 72982 del asegurado, por lo que no puede predicarse su condición de beneficiaria de la pensión deprecada. Por lo anterior, concluyó que la demandante no acreditó

los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, al no demostrar la condición de compañera permanente y, por tanto, confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las súplicas del escrito inicial.

Con tal propósito formula dos cargos que son replicados. La Sala los analizará conjuntamente, toda vez que pese a dirigirse por distinta vía de violación, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y la sustentación se complementa entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial

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Radicación n.° 72982 por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En el desarrollo del cargo, luego de transcribir las normas denunciadas y parte de la sentencia acusada, la censura indica que las mismas establecen dos posibilidades para que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes: la primera, «que sea soltera o siendo casada estuviere separada legal y definitivamente de cuerpos y bienes, Y que haya hecho

vida marital con el causante en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento»; y la segunda, «Que sea soltera o siendo casada estuviere separada legal y definitivamente de cuerpos y bienes o que haya tenido hijos con el causante». (Resaltado del texto original). Refiere que el hecho de que la pareja haya procreado hijos, para el Tribunal, no suple el requisito de la vida marital durante los tres años allí mencionados, lo cual no es admisible, porque «el simple análisis literal de la disposición permite desprender claramente que el disyuntivo que contiene con la letra o, permite desprender que los requisitos inicialmente consagrados no se exigen para la persona que haya tenido hijos», por ello, no es de recibo pedir en este caso la carga de probar la convivencia durante ese periodo. Arguye que la sentencia confutada se soportó en lo expuesto en la decisión CC C389-1996, no obstante, dicha providencia analiza la constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma que no gobierna el presente caso,

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Radicación n.° 72982 máxime cuando se ha establecido que «no es posible utilizar disposiciones de la de seguridad social de manera retroactiva», en razón a que por regla general las disposiciones deben tener una aplicación general e inmediata. Explica que el fallador de segunda instancia, al consagrar que el requisito de convivencia de tres años constituye una prueba de los lazos afectivos como factor determinante de la sustitución pensional, «niega que los hijos sean prueba idónea de dichos lazos», más cuando el

legislador estableció que la existencia de estos es una posibilidad alterna a la exigencia de haber convivido. Por lo dicho, pone de presente que la interpretación que le dio el Tribunal a las normas acusadas no resulta razonable ni admisible, por cuanto el sentido literal de la disposición permite a la demandante acceder a la pensión de sobrevivientes, en razón de la existencia de los hijos que tuvo con el causante.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones asegura que el cargo no debe prosperar, por cuanto la interpretación efectuada por el Tribunal a los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990 es razonable, adecuada y argumentada, al sostener que la compañera permanente que procreó hijos con el causante debe demostrar la convivencia mínimo por tres años, para poder ostentar la calidad de beneficiaria de la pensión de

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Radicación n.° 72982 sobrevivientes. Aduce que el recurso de casación no es una tercera instancia y que la decisión CC C389-1996 que trajo a colación la colegiatura, si bien hace referencia a una norma distinta, la ratio decidendi es relevante respecto de la necesidad de acreditar la convivencia real y efectiva para poder obtener la prestación en cuestión.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, bajo la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA» de los artículos 27, 29 y 48 (sic) inciso 5 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el decreto 758 del mismo año.

En la demostración del cargo, arguye que se cometieron

los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado estándolo que a la señora GLORIA ELENA OCAMPO OSPINA le correspondía el reconocimiento y pago de la PENSION DE SOBREVIVIENTES con ocasión del fallecimiento del señor GUILLERMO DE JESUS CORREA BONILLA. - No dar por demostrado estándolo que a la señora GLORIA ELENA OCAMPO OSPINA no le correspondía probar la convivencia de tres años anteriores al fallecimiento con el causante GUILLERMO DE JESUS CORREA BONILLA para acceder a la pensión de sobrevivientes en razón a la existencia de tres hijos con este. - No dar por demostrado estándolo que la condición de compañera permanente de la señora GLORIA ELENA OCAMPO OSPINA se encuentra plenamente acreditada bajo las exigencias propias del artículo 48 del decreto 758 de 1990. Indica que los anteriores errores se cometieron por la errada valoración de las siguientes pruebas:

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Radicación n.° 72982 -Resolución N° 004825 de 1993 obrante a folio 9 del plenario -Registro civil de nacimiento de DERLY YAMILE CORREA OCAMPO obrante a folio 12 del expediente -Registro civil de nacimiento de HEIDI MILENA CORREA OCAMPO obrante a folio 13 del expediente -Registro civil de nacimiento de ANDRES FELIPE CORREA OCAMPO obrante a folio 14 del expediente.

Y por la no valoración de la: Declaración extra juicio rendida ante la notaría única del círculo notarial de la Estrella Antioquia rendidas por Amparo de Jesús

Zapata y Luis Humberto Puerta Serna que obra a folio 45 y 46 del plenario. Señala que de las pruebas relacionadas se desprende que Derly Yamile, Heidi Milena y Andrés Felipe Correa Ocampo son hijos del causante Guillermo de Jesús Correa Bonilla y la demandante Gloria Elena Ocampo Ospina, lo que se acredita con los registros civiles de nacimiento y también en el acto administrativo expedido por el ISS, en el que les reconoció tal calidad, «circunstancia necesaria de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., para acreditar su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, puesto que con dichas documentales se probaba el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto jurídico se perseguía, esto es, lo consagrado en el artículo 29 y 27 del decreto 758 de 1990». Afirma que al probar la accionante la condición de madre de los tres hijos que procreó con el causante, «se cumple el presupuesto de su pretensión» y que, respecto de su condición de compañera permanente se acredita con las declaraciones extrajuicio que se denuncian como no

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Radicación n.° 72982 valoradas, las cuales fueron aportadas debidamente en el trámite administrativo y demuestran las exigencias del artículo 48 inciso 5 del Decreto 758 de 1990, y en consecuencia, dicha «ausencia de valoración llevó consigo la absolución por parte de la providencia impugnada».

IX. LA RÉPLICA La demandada opositora refiere que, aunque el cargo fue orientado por la vía indirecta, se discuten aspectos de

índole jurídico, al señalar que, por haber tenido hijos con el causante, la demandante era beneficiaria de la pensión de sobreviviente sin necesidad de comprobar la convivencia de mínimo tres años; de modo que, al ser similar al primer cargo, se enfoca a reiterar lo indicado en aquel, ataques que no tienen vocación de prosperidad.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la decisión absolutoria del a quo, al considerar que los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobados mediante el Decreto 758 del mismo año, exigían a la demandante para ostentar la condición de compañera del afiliado fallecido y, por ende, ser beneficiaria de la prestación de sobrevivientes reclamada, acreditar la existencia de un vínculo de convivencia no menor a tres años continuos con anterioridad al óbito, y al descender al caso en concreto y revisado el material probatorio, en su decir, bajo las reglas de la experiencia y la sana crítica como el principio de la libre formación del convencimiento, para la alzada la

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Radicación n.° 72982 actora no demostró el cumplimiento de ese requisito, pese a que tuvieron tres hijos en común. Añadió la colegiatura que la existencia de los referidos hijos, «sólo obvia el término de convivencia, pero no suple su real existencia. No obstante, en el sub judice ni siquiera se probó la condición de compañera permanente», por tanto, no había lugar al reconocimiento de la pensión deprecada.

La anterior conclusión es atacada por la recurrente en casación, para cuyo efecto plantea, desde la órbita de lo jurídico (primer cargo), que el Tribunal interpretó de manera errónea la norma aplicable; habida cuenta que, para ostentar la condición de compañera permanente y beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, se prevén dos requisitos independientes y autónomos entre sí, los cuales son: i) probar los tres años de vida marital y/o convivencia o ii) haber procreado hijos con el causante. Agrega que, en todo caso, el nacimiento de los hijos era prueba idónea de la convivencia y, de otro lado, refuta que la alzada hubiera citado la sentencia CC C-389 de 1996, por cuanto esta examinó la constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, disposición posterior y distinta a la que gobierna el presente asunto. Por otra parte, la impugnante por la senda de los hechos (segundo cargo), alega desde un plano meramente fáctico, que en el proceso se acreditaron los presupuestos necesarios para acceder a la prestación reclamada, valga decir, la convivencia o la procreación de los hijos con el asegurado.

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Radicación n.° 72982 En ese orden de ideas, a efectos de resolver las inconformidades elevadas por la censura, la Corte se ocupará inicialmente resolver lo jurídico, estableciendo cuáles son los requisitos legales que debe cumplir quien alega la condición de compañera permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes, tratándose de una muerte de un afiliado

ocurrida en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Luego, acorde con las pruebas denunciadas en la acusación, determinar si el ad quem se equivocó en su análisis, al encontrar que no demostraban los supuestos fácticos que hagan posible conceder el derecho implorado. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes al amparo de los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990. En este punto, como ya se dijo, corresponde a la Sala definir jurídicamente, si la procreación de los hijos suple el requisito de la vida marital o convivencia a que alude la citada normativa, en cuanto a su real existencia, para con ello la demandante ostentar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Para tal fin, comienza la Sala por recordar que la jurisprudencia ha estimado que en las controversias relativas a la pensión de sobrevivientes, por regla general, la norma aplicable es la vigente a la fecha del deceso del causante, en virtud del artículo 16 del CST, que dispone que las normas sobre el trabajo producen efecto general inmediato y no

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Radicación n.° 72982 tienen efectos retroactivos sobre situaciones ya definidas o consumadas en el pasado, como lo ha dejado sentado la corporación en decisiones como la CSJ SL2050-2014, rad. 46101; CSJ SL1510-2014, rad. 42193; CSJ SL903-2014, rad. 37955 y CSJ SL10423-2014, rad. 46862, entre otras.

En ese orden, son los artículos 27 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, los que gobiernan el caso, toda vez que, como lo advirtió el Tribunal, esa era la normativa vigente para el momento del deceso de Guillermo de Jesús Correa Bonilla que se produjo el 18 de abril de 1992; los cuales señalan: ARTÍCULO 27. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derecho habientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.

Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

2. Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período

escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud. La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto.

3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependía n económicamente del causante.

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4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez. […] ARTÍCULO 29. COMPAÑERO PERMANENTE. Para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido.

(Subraya la Sala). Ahora bien, de la última disposición trascrita emerge que a efectos de que el compañero(a) permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se deben cumplir los siguientes supuestos: i) que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes; y ii) que haya hecho vida marital con el afiliado(a) durante los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos. En el presente asunto, como ya se dijo, la discusión se contrae en definir si la procreación de los hijos, es un eximente del requisito de la de convivencia a que alude el precepto legal, para con ello la demandante ostentar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes como

compañera. Para la Sala, de la lectura de la aludida disposición no emerge el yerro interpretativo del ad quem, en tanto, el haber

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Radicación n.° 72982 procreado hijos con el causante, es una situación que solamente suple el término o duración de tres años de vida marital o convivencia exigido, requiriéndose, en todo caso, acreditar su efectiva y real existencia al momento de su fallecimiento, para así poder considerar a la compañera beneficiaria de la prestación pensional, tal como bien lo coligió dicho sentenciador. En efecto, esta corporación ha considerado de antaño que la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, entendiendo por este concepto como «aquella comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605). De manera que la convivencia, entraña una comunidad de vida estable, donde aflora el apoyo espiritual y físico, el afecto, socorro, ayuda y respeto mutuo, guiado por un destino común; lo cual descarta relaciones furtivas, causales o esporádicas, como aquellas que pese a resultar prolongadas no comportan realmente una comunidad de vida. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la

pensión de sobrevivientes propende, fundamentalmente, por

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Radicación n.° 72982 proteger a la familia del causante de los perjuicios económicos derivados de su muerte, evitando así que la compañera(o) supérstite se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales e inmateriales de su fallecimiento; tal finalidad u objetivo de la pensión de sobrevivientes solo se cumple o se materializa si entre el finado y la beneficiaria existió una verdadera vida de pareja con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, requisito este que «se constituye en el criterio que ha de apreciarse cuando el juzgador se aplique a la tarea de definir la persona con vocación legítima para disfrutar de la pensión de sobrevivientes, a raíz de la muerte de su consorte o compañero» (CSJ SL. 25 may. 2010, rad. 33136). Frente a la convivencia, como presupuesto necesario para obtener la pensión de sobrevivientes, en decisión CSL, 12 dic. 2007, rad. 31569, se recordó su importancia a lo largo de la diferente normativa que ha regulado ese derecho, así; La hermenéutica del Tribunal, atacada por el impugnante, corresponde a la jurisprudencia de esta Corte, que en reiteradas decisiones ha explicado que la pensión de sobrevivientes tiene un incuestionable soporte teleológico: la protección de la familia. Y familia no es forma, sino substancia. No es apariencia o virtualidad, sino realidad. Por ello, el legislador ha privilegiado al

cónyuge o compañera(o) supérstite que integra verdaderamente el núcleo familiar del fallecido, cuando aquél pretende disfrutar de esta prestación. Así lo hizo con relación a las viudas desde la Ley 33 de 1973, cuando esta normativa consagró el carácter vitalicio del derecho de sustitución pensional (hasta ese momento era de 5 años). A esa prestación podía acceder, sin embargo, si la beneficiaria demostraba que ella y su consorte vivían “unidos en la época del fallecimiento del marido”, a menos que en caso de ruptura de la convivencia acreditara el abandono injustificado del hogar por parte de su esposo, o que éste hubiere “impedido su acercamiento o compañía”. El disfrute perpetuo se supeditaba a la permanencia en ese estado de viudez y a que no se le comprobara “amancebamiento público”, según las voces del

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Radicación n.° 72982 Decreto Reglamentario 690 de 1974. La convivencia también fue requisito en la Ley 12 de 1975 e igualmente en la Ley 44 de 1980, aun cuando estableció una presunción del estado de avenencia a favor de la cónyuge para “facilitar el traspaso” de la pensión. Extendida la prestación a los viudos y compañeros, también se exigió la unidad de la pareja en el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988. En cuanto a la Ley 100 de 1993, en sentencia del 10 de mayo de 2005 (radicación 24445) tuvo oportunidad la Sala de Casación

Laboral de explicar los alcances de la finalidad de la pensión de sobrevivientes. Así se pronunció la Corte: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. “La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto

de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad respon