CSJ - SL3817-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3817-2021 Radicación n.° 83221 Acta 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró JLHC (No se divulga el nombre del demandante para garantizar su derecho a la intimidad y confidencialidad por ser portador del VIH SIDA) contra la AFP recurrente, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES JLHC convocó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin que se

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Radicación n.°83221 declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común. Como consecuencia de lo anterior, pidió que la accionada fuera condenada al pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 11 de septiembre de 1998, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita

y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el 26 de diciembre de 2014 fue calificado por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. con un 50,66% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración «del 11 de enero (sic) de 1998», de lo cual fue notificado el 4 de febrero de 2015; que dado que desde febrero de 2004 es cotizante activo de la AFP accionada, el 20 de noviembre de 2014 le solicitó la pensión de invalidez, petición que fue denegada en comunicación del 22 de abril de 2015, bajo el argumento «que la fecha del siniestro es anterior a la fecha a la vinculación a dicho fondo» y que «su traslado era susceptible de nulidad pues tenía estructurada su enfermedad al momento del traslado de régimen». Expuso que ante su «gravosa situación» presentó acción de tutela en contra de Colpensiones y la AFP Protección S.A, la cual fue de conocimiento del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, quien protegió sus derechos fundamentales y ordenó a la segunda de las mencionadas

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Radicación n.°83221 que, de manera transitoria, reconociera la pensión de invalidez, correspondiéndole al accionante acudir a la jurisdicción ordinaria laboral en busca de una decisión definitiva; que esa providencia fue confirmada por el Tribunal al decidir la apelación. Relató que laboró en el sector privado de manera interrumpida, como trabajador dependiente, desde septiembre de 1993 hasta abril de 2015, cotizando con

diferentes empleadores un total de 4397 días que equivalen a 613,86 semanas. Explicó que, del total de aportes, 54 semanas fueron sufragadas en los tres años que anteceden a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que se fijó el 11 de septiembre de 1998, por parte del empleador Envametal Ltda. y que también cuenta con más de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la data en que fue calificado «4 de febrero de 2015». Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – AFP Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el dictamen de calificación de invalidez emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.; la solicitud pensional elevada el 20 de noviembre de 2014 y su decisión negativa; la presentación de la acción de tutela y la protección transitoria que ordenó el juez de constitucional; y que el promotor del proceso se encuentra afiliado a esa AFP. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban.

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Radicación n.°83221 En su defensa, argumentó que el demandante se afilió a esa AFP, a partir del 1 de febrero de 2004 por traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones al RAIS, el cual se hizo efectivo desde el 1 de abril de la misma anualidad. Indicó que, conforme al dictamen de calificación, la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor corresponde

al 11 de septiembre de 1998, calenda para la cual no se encontraba afiliado a Protección S.A; en consecuencia, no tiene la obligación de reconocer la prestación pensional reclamada. Formuló como excepción previa la de indebida integración del litisconsorcio necesario y de fondo las denominadas: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. El juzgado de conocimiento, en audiencia del 24 de agosto de 2016 (f.° 115), declaró probada la excepción previa y ordenó vincular como litisconsorte necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. La aludida entidad al dar respuesta al escrito inaugural se opuso a las pretensiones. De los hechos aseveró que ninguno de ellos le constaba. En su defensa argumentó que lo pretendido por el demandante carece de fundamento legal y fáctico con relación a Colpensiones, toda vez que no cuenta con competencia alguna para resolver sobre las aspiraciones del accionante. No formuló excepciones.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 25 de enero de 2018, en el que resolvió: Primero: DECLARAR que al señor JLHC, le asiste el derecho al reconocimiento y pago por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., de la pensión de invalidez, en cuantía de un salario mínimo legal

vigente, tal como se indicó en el comunicado del 12 de agosto de 2015, según lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

Segundo: DECLARAR no probadas las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en la forma como se indicó en la parte motiva.

Tercero: DECLARAR de oficio respecto de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar retroactivo pensional, intereses moratorios e indexación de las condenas.

Cuarto: Se condena en costas a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. […]

(Negrilla del texto original y subraya la Sala). Para arribar a esta decisión el a quo, primeramente, determinó que por tratarse de una pensión de invalidez la norma aplicable, según la jurisprudencia, era la vigente al momento de la estructuración de ese estado; que como en este asunto al actor se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.66%, con fecha de estructuración el día 11 de septiembre de 1998, el derecho que eventualmente le podía

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Radicación n.°83221 asistir se debía estudiar a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Puntualizó además que la AFP Protección S.A. a través

del comunicado del 12 de agosto de 2015 (f.° 50 a 52), en cumplimiento de una acción de tutela, procedió a reconocer la prestación de invalidez de manera transitoria por un valor equivalente a un salario mínimo legal a partir del 26 de mayo de 2015, de lo que se desprendía que en este caso no se hacía necesario pronunciarse frente al monto del derecho pensional. Refirió igualmente que para la data de estructuración de la pensión de invalidez, el demandante se encontraba haciendo aportes y tenía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con 122 semanas, por lo que era procedente que en la jurisdicción ordinaria se declare que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la prestación en cuantía de un SMLMV, como ya se determinó «en el comunicado del 12 de agosto de 2015», mediante el cual se le notificó al afiliado dicho otorgamiento por parte de Protección S.A. En lo que atañe a la calenda a partir de la cual debía sufragarse la referida pensión, dijo que conforme al artículo 40 ibídem corresponde a aquella en que se produjo el estado de invalidez; pero como el accionante padece de una enfermedad congénita o degenerativa, la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado que se debe analizar cada caso, y que la prestación puede reconocerse desde el momento que

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Radicación n.°83221 cesan las cotizaciones por considerarse que allí fenece la capacidad residual de trabajo, también tomando la fecha en

que se hizo la calificación que normalmente es posterior como aquí sucede, o desde cuando se solicitó el otorgamiento del derecho. Precisó el juez de primer grado que en este asunto el actor continuó cotizando después de la data de estructuración de la invalidez, ya que fue calificado hasta el 26 de diciembre de 2014; que, por esa razón, en su criterio, la fecha desde la cual debe reconocerse la prestación es aquella a partir de la cual el juez constitucional, vía acción de tutela, le reconoció la pensión y obligó a la entidad demandada Protección S.A a incluirlo en nómina. Insistió que ese era el momento adecuado y la calenda en que se le debe conceder el derecho, ya que antes del año 2014 no había una prueba documental que determinara la discapacidad y que, en cualquier caso, el demandante estaba activo en el sistema, realizaba cotizaciones por su capacidad residual, las que se tuvieron en cuenta para reconocer la prestación económica. En tales condiciones, negó la pretensión de la parte demandante relativa a que se reconozca el retroactivo pensional, pues la data en la que se le incluyó en nómina es la misma a partir de la cual debe reconocérsele la pensión de invalidez y, por ende, no habrá lugar a la condena desde el año 1998, ni a los intereses moratorios como tampoco a la

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Radicación n.°83221 indexación, pues se entiende que desde el momento en que se incluyó en nómina se comenzó a disfrutar la prestación. Señaló que la excepción que plantea la demandada

Protección S.A., respecto a que la estructuración de la invalidez es la fecha que marca quien debe asumir la prestación del demandante, no estaba llamada a prosperar, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que esa data no es la definitiva para determinar la verdadera pérdida de capacidad laboral residual; que además en este caso el actor se afilió al RAIS en el año 2004 y el fondo de pensiones recibió los pagos durante más de 10 años, luego corrió con los riesgos de esa prestación y para la calenda en que se otorga la misma dentro de este proceso, efectivamente estaba afiliado a la mencionada AFP. Agregó que se declaraba no probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por Protección S.A. responsable de la prestación pensional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de los recursos de apelación formulados por el demandante y Protección S.A, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, resolvió: PRIMERO: MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva el cual queda así: Declarar que al señor JLHC, le asiste el derecho a que la AFP PROTECCIÓN S.A. le reconozca y pague la pensión de invalidez a partir del 11 de septiembre de 1998 en

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Radicación n.°83221 cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y en razón de 14 mesadas al año, cuyo retroactivo al 24 de mayo de 2015,

asciende a $99.046.149. En lo sucesivo sígase reconociendo la prestación.

SEGUNDO: Revoca el numeral tercero, para en su lugar, CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar al señor JLHC, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de agosto de 2015 y hasta la fecha en que se efectúe el pago del retroactivo que aquí se condena, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: Se adiciona la sentencia para autorizar a la AFP PROTECCIÓN S.A. a descontar del monto de las mesadas el correspondiente aporte a salud a cargo del demandante.

Costas en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. y en favor del demandante […] (Subraya la Sala). El ad quem preliminarmente tuvo como hechos debidamente acreditados los siguientes: i) que el actor radicó solicitud de vinculación a Protección S.A. mediante formulario de fecha 2 de febrero de 2004, la cual se hizo efectiva desde el 1 de igual mes y año (f.°16); ii) que mediante dictamen del 26 de diciembre de 2014 Suramericana le determinó al accionante pérdida capacidad laboral del 50,66% de origen común, con fecha de estructuración del 11 de septiembre de 1998, el cual le fue notificado a éste el 4 de febrero 2015 (f.°8 a 10); iii) que el 20 de noviembre de 2014 el demandante pidió a Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión invalidez, la cual fue negada en

comunicado del 22 de abril de 2015 (f.°11 a 15); iv) que mediante providencia de 26 de mayo de 2015, el Juzgado Administrativo de Medellín, le concedió de manera transitoria la pensión invalidez al convocante al proceso, disponiendo que Protección S.A. debía cancelar la prestación dentro de las 48 horas siguientes a la decisión, sentencia confirmada

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Radicación n.°83221 por el superior el 2 de julio de 2015 (f.°49); y v) que la aludida AFP mediante comunicado del 12 de agosto de 2015 determinó que en atención a las decisiones judiciales, reconocería la prestación en cuantía de un salario mínimo legal desde 25 de mayo 2015 (f.°50 a 52). De conformidad con lo planteado en los recursos de apelación, el ad quem estimó que las controversias a resolver consistían en determinar si la AFP Protección S.A. era la entidad llamada a asumir el reconocimiento pensional invocado y si al actor le asistía el derecho a recibir el pago de la mesada pensional desde la fecha de estructuración de la pérdida capacidad laboral, esto es, a partir del 11 de septiembre de 1998. Sobre la primera temática, esto es, definir cuál era la entidad legalmente obligada a reconocer la pensión de invalidez del demandante, adujo que contrario a lo expuesto por la AFP apelante, era ese fondo el llamado a cancelar el derecho pensional, en primer lugar, porque fue el último al que el convocante al proceso estuvo afiliado, desde el 2 de febrero de 2004 cuando reportó traslado del régimen de

prima media al RAIS y, segundo, porque a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de invalidez el 11 de septiembre de 1998, sólo hasta el 26 de diciembre de 2014 se hizo la calificación, es decir, 15 años después. Explicó la colegiatura que, en el caso concreto, lo anterior tenía sentido, toda vez que el accionante padece de VIH SIDA y a pesar de los síntomas siguió trabajando y

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Radicación n.°83221 cotizando al sistema general de pensiones, por lo cual, no podía negarse el pago de la pensión en cabeza de la AFP, máxime cuando no puede perderse de vista que el traslado de régimen fue posterior a la estructuración de la discapacidad laboral, razones suficientes para confirmar la sentencia de instancia en este punto y con ello desestimar los argumentos expuestos por la entidad recurrente. En ese orden puntualizó el juez de alzada que, dado que la AFP Protección es quien debe responder por la prestación de invalidez, se debía analizar el segundo punto, concerniente al pago del retroactivo pensional. Al respecto señaló, que para que un asegurado pueda acceder a la pensión de invalidez no se requiere desafiliación del sistema, como equivocadamente coligió el a quo, en la medida que la causación del derecho y el pago se produce desde la fecha en que se estructura la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje exigido, conforme lo señala el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió. Argumentó que sobre el tema la Sala de Casación

Laboral se pronunció en decisión CSJ SL619-2013 rad. 40887, en la que reiteró la CSJ SL, 15 may. 2006 rad.26049, donde se precisó que de conformidad con lo establecido en el citado artículo 40 de la Ley 100 de 1993 se reconoce pensión de invalidez a solicitud de la parte interesada y comienza a pagarse en forma retroactiva desde la fecha en que se produzca tal estado, sin que el hecho de que el afiliado hubiere continuado cotizando o se encuentra activo en el

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Radicación n.°83221 sistema de seguridad social, impida que se le conceda la prestación desde la estructuración de la invalidez. Aclaró que situación diferente es que el afiliado hubiera recibido subsidio por incapacidad temporal, según lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 917 de 1999, pues en estos casos no habrá lugar a la prestación por invalidez mientras se reciba dicha contribución, sin que se olvide que entre las posibilidades que da la norma, debe acogerse la que menos afecta el derecho a la Seguridad Social. Destacó que debía tenerse en cuenta que el artículo 33 de la Ley 361 de 1997 establece mecanismos de integración social para las personas que presenten alguna limitación y se encuentren pensionadas, lo cual no lleva a que las vinculadas laboralmente se les suspenda la mesada pensional, siempre y cuando esto no implique doble asignación del tesoro público. Sobre este tópico trajo a colación un pasaje de la sentencia CC C 0722013. Añadió, que no existía razón constitucionalmente válida

para afirmar que «una persona limitada físicamente» no pueda percibir pensión a la que legalmente tiene derecho y a la vez salario producto de su vinculación laboral; al respecto pidió consultar las decisiones CSJ SL619-2013 y CSJ SL, rad. 26049 de 2006. Al analizar el caso concreto, coligió que la prestación económica se causó a partir de la fecha de estructuración del estado invalidez, que fue el 11 septiembre de 1998, de

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Radicación n.°83221 conformidad con el dictamen de calificación (f.° 8 y 10 y 96 a 99); que además en el plenario no obraba certificación alguna que diera cuenta que al demandante le fue cancelado auxilio de incapacidad con posterioridad a tal calenda; que conforme a lo anterior y como quiera que no se advierte la incompatibilidad de percibir asignación salarial y pensión administrada por Protección, era dable revocar la decisión del juez de primera instancia, para en su lugar, conceder el pago del retroactivo pensional causado entre el 11 de septiembre de 1998 y el 24 de mayo del 2015. Así, el juez de segundo grado determinó que el valor a cancelar, teniendo en cuenta 14 mesadas, correspondía a la suma de $99.046.149 y que en lo sucesivo la AFP seguirá reconociendo la prestación mínima. Puntualizó que no operó el fenómeno extintivo previsto en el artículo 151 del CPTS, dado que, entre la fecha de notificación del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, 4 de febrero de 2015 y la presentación de la demanda 2 de septiembre de

igual año, no transcurrieron tres años. Respecto de los intereses moratorios adujo que eran procedentes, habida consideración que las razones en que se soportó la negativa pensional no encuentran justificación alguna, en tanto al demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la prestación desde la fecha de la estructuración de su estado de invalidez; súplica que dijo debía cancelarse cuatro meses después de la comunicación negativa de la AFP, lo que indica que los mismos corren a partir del 22 de agosto de 2015.

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Radicación n.°83221 Por último, autorizó a la AFP Protección S.A. a descontar del retroactivo pensional, los aportes a salud a cargo del actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La AFP recurrente para cada cargo le formula un alcance de la impugnación, en los siguientes términos: Con el primer cargo del recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que revoque la sentencia de primer grado, y, en su lugar, absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas como corresponda.

Con el segundo se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia

recurrida en cuanto impuso condena a Protección S.A. a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes desde el 11 de septiembre de 1998 y ordenó pagar un retroactivo de $99.046.149,oo. No se casará en lo demás. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que limite la condena al pago del retroactivo pensional hasta el mes de mayo de 2015. (Subraya la Sala). Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, presenta dos cargos que no obtienen réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 38, 39, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 40, 41, 42 y 69 de la Ley 100 de 1 993, 13 y 47 de la Constitución Política y la infracción directa de los artículos 13 y 113 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 692 de 1994, inciso segundo, 5 del Decreto 3800 de 2003 y 6 del Decreto 3995 de 2008, violaciones normativas estas últimas que fueron el medio para la infracción de las normas sustanciales que regulan la pensión de invalidez, antes reseñadas.

En el desarrollo de la acusación, sostiene que los

argumentos que adujo el fallador de alzada, para concluir que la AFP convocada a juicio es la responsable del reconocimiento de la pensión de invalidez son abiertamente equivocados y comportan un desacertado entendimiento de las normas que gobiernan la estructuración del estado de discapacidad y los requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez en el Sistema General de Pensiones, en particular del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. Expone que la citada normativa debe ser armonizada con las que gobiernan la posibilidad de traslado de régimen de pensiones como el literal e) del artículo 10 y 13 ibidem, de lo cual surge como conclusión forzosa que el cambio de régimen pensional o, incluso, el de administradora de pensiones, tiene efectos en la determinación de la entidad a cargo de la cual se debe reconocer la pensión por invalidez cuando esta se estructura en una fecha en la que el afiliado

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Radicación n.°83221 estaba vinculado a un régimen pensional o a una administradora diferente a la cual está afiliado cuando se dictamina ese estado de invalidez, que si ello es así, lo que debe colegirse es que «la entidad que debe responder es aquella a la cual se encontraba vinculado el afiliado en la fecha en que se estructuró su estado de invalidez». Asevera que concluir lo contrario, implica un grave desconocimiento de la concurrencia de regímenes pensionales y la posibilidad de traslado entre ellos, en cuanto deja de lado que la AFP que haya escogido el afiliado debe hacerse responsable de las prestaciones que se causen

mientras esa vinculación tenga vigencia, sin que pueda ser trasladada a otra administradora a la cual se afilie después de que surja el riesgo o la contingencia protegida. Arguye que no es posible efectuar una interpretación como la que hizo el fallador de segunda instancia, dado que «no hay ningún elemento normativo del que pueda concluirse que la pensión de invalidez debe ser reconocida por la última administradora a la cual se encontraba vinculado el afiliado». Menciona que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, no establece ninguna diferenciación o excepción dependiendo del tipo de enfermedad que padezca el afiliado, de tal modo que, «en todos los casos, la administradora responsable debe determinarse en el mismo momento: cuando se invalida el afiliado, esto es, cuando se estructura su invalidez y no en una fecha anterior o posterior».

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Radicación n.°83221 Destaca que es sabido que la estructuración efectiva del estado de invalidez puede ser anterior a la fecha en que se califique o evalúe ese estado, ya que es lógico que la calificación de la discapacidad, como regla general, sea posterior al momento en que el afiliado pierde su capacidad laboral; que por ello nada extraño e irregular tiene que la PCL se dictamine mucho tiempo después de presentarse la patología que afecta la salud del afiliado; que por ello la Corte tiene dicho que «la declaración sobre la fecha de estructuración de la invalidez retrotrae sus consecuencias hacía el pasado», porque el derecho a las prestaciones surge desde el instante en que se presenta. Señala que la interpretación que adoptó el fallador de segundo grado, desconoció la pacífica jurisprudencia de la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual se infiere que no se le puede atribuir ninguna responsabilidad a una administradora a la que no estaba vinculada el afiliado al momento en el que se invalida. Cita en su respaldo la providencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902 y asegura que allí «la Corte sienta una regla lógica: no puede haber responsabilidad de una administradora antes de que se haya establecido el vínculo con el afiliado, que surge de la afiliación o del traslado» y que el lógico corolario de esa regla es que no puede surgir ninguna obligación para una administradora cuando quien se invalida no era su asegurado para ese momento. Al respecto trae a colación apartes de las decisiones CSJ SL, 3 abr. 2000 rad 13189 y CSJ SL16374-2015 rad.53986.

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Radicación n.°83221 En este punto, la censura advierte que el ad quem en su decisión pasó por alto que el «Sistema de Pensiones» respecto de la pensión de invalidez funciona bajo las reglas clásicas del aseguramiento, de tal forma que la prestación debe estar financiada antes de que se origine la contingencia o el riesgo protegido, pero ante la administradora que mantenga el vínculo con el afiliado; por lo que no se corresponde con esas reglas que se endilgue una responsabilidad a una AFP que no tenía ninguna relación con el afiliado en la fecha que este se invalida, ya que no recibió ninguna cotización antes de ese suceso. Seguidamente transcribe el artículo 14 del Decreto 692

de 1994, para decir que, con independencia que se califique la invalidez después del cambio de régimen o de administradora, sin duda la norma establece una responsabilidad para la entidad que recibe las cotizaciones y es la de amparar los riesgos que se presenten en ese momento, así sean determinados con posterioridad. Finalmente, alude que el Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 5 del Decreto 3800 de 2003 y 6 del Decreto 3995 de 2008, preceptos a que, en decir del recurrente, sientan un criterio para resolver controversias análogas a la que nos ocupa y, con lógica y sensatez, sitúan la responsabilidad de reconocer las prestaciones en la administradora a la cual estaba vinculado el afiliado cuando se estructuró la invalidez.

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VII. CONSIDERACIONES Conforme al primer alcance de la impugnación de la demanda de casación y la sustentación de este cargo, se pide quebrar totalmente la sentencia condenatoria del Tribunal bajo el argumento de que la AFP Protección S.A. no es la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante, cuyos requisitos para su causación no se discuten en la esfera casacional.

Pues bien, al proferir la decisión cuestionada, el Tribunal determinó que la demandada Protección S.A. era la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor JLHC, porque, primero, fue la última entidad a la que estuvo afiliado, ya que el 2 de febrero de 2004 reportó traslado del régimen de prima media al de ahorro

individual en esa AFP, y, segundo, porque a pesar que se determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 11 de septiembre de 1998, solo hasta el 26 de diciembre de 2014, es decir, más de 15 años después se calificó la invalidez, lo que, para el ad quem, tiene sentido en el caso concreto, teniendo en cuenta que el actor padece VIH SIDA y a pesar de los síntomas siguió trabajando y cotizando al sistema general de pensiones; que además no podía perderse de vista que su traslado de régimen fue posterior a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Por su parte, la recurrente Protección S.A. alega que, conforme a las normas y a la jurisprudencia, la entidad de seguridad social que debe responder por la pensión de

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Radicación n.°83221 invalidez es aquella a la que se encontraba vinculado el afiliado en la fecha en que se estructuró su estado de invalidez que se remonta al 11 de septiembre de 1998, esto es, Colpensiones, ya que concluir lo contrario implica un grave desconocimiento de la concurrencia de regímenes pensionales y la posibilidad de traslado entre ellos, en cuanto deja de lado que la administradora que haya escogido el afiliado debe hacerse responsable de las prestaciones que se causen mientras esa vinculación tenga vigencia, sin que pueda ser trasladada a la AFP que se vinculó después de ocurrir el riesgo o la contingencia protegida; además que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 no hace ninguna distinción o excepción dependiendo del tipo de enfermedad que padezca el afiliado.

Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, son hechos indiscutidos los siguientes: i) que el señor JLHC cotizó al sistema de seguridad social integral hasta el año 2015; ii) que el actor se trasladó del régimen de prima media al RAIS con afiliación a Protección S.A en fe