CSJ - SL3825-2019

RepúbdleCi oclao mbia cona SuprdeeJm USlal cla SadleC8sa a clLab6oranl Sadel Descaan aasll6N.n.• OMARD EJ ESÚSRE STREPO OCH.OA Magistrpaodnoe nte· SL3825-2019 Radicacinó.ºn6 7949 Act0a3 2 BogotDá C,, d iecis(i1e7dt)ee s eptiemdberd eo sm il diecinu(e2v0e1 9). Decildaes alealr ecurdseco a saciinótne rpupeosrlt ao DIRECCIÓDNI STRITALD E LIQUIDACIONcEoSn,t rlaa sentencpirao feripdoar la SalaS egundDau ald e DescongesLtaibóonr daell T ribunSaulp eridoerlD istrito JudicdieaB la rranqueil3l 1ld aem ayod e2 013d,e ntdreol procepsroo moviednos u contrya e nl ad elD ISTRITO

ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILpLoArC, I ELMÁOR QUEZ RODRÍGUEZ.

Se acepteal impedimenmtaon ifestpaodro l a MagistrAandaaM aríMau ñozS egurpaa,r ac onocdeerl º presepnrtoec ecsoonfu, n damenteon l ac aus3ald eCló digo GenerdaelPl r oceso.

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Radicación n. º 67949 l. ANTECEDENTES Cielo Márquez Rodríguez demandó al Distrito Especial

Industrial y Portuario de Barranquilla y a la Dirección Distrital de Liquidaciones, pretendiendo, que se declarara ., 11 que «.[]. l .a p ensicóonn vencrieocnoanlo pcoilrda Ea m presa MunicidpeTa ell éf[o. n].eo .ss compatciobnll aep ensidóen sobreviovtioerngtpaeode ralI nstidteSu etgou rSoosc iaeln es», consecuencia, que se les condenara, a abstenerse de rebajar o deducir «.[]. d .e l ap ensipólne ndaeju bilacqiuóedn e venga [. ]. l.a ss umadse d inerreoc onocpiodrea lsI nstidteu to SegurSoosc iaploercs o ncedpetp oe nsidóesn o breviviente (sipcr)o,c ediae pnadgoae rnf ormcao mplleatp ae nsidóen jubilcaocnivóenn cional». Además, que se ordenara el reintegro o devolución de las sumas de dinero descontadas «.[]. p.o cro ncedpept eon sión dev ejyep za,g alralsseu maqsu ese hand ejaddepo a ga.r].[ . del ap ensipólne ndae j ubilaqcuiedó env engy,a »la; indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que la Empresa Municipal· de Teléfonos de Barranquilla, mediante la Resolución n. º G-41 del 26 de junio de 1980, le reconoció pensión de jubilación convencional a Eduardo Antonio

Noriega Cervera, la cual posteriormente se le sustituyó; que el ISS a través de la Resolución n. º 9254 de 2006 le reconoció •• ji p e n s i ó n d e s o b r e v i v i e n t e s ; q u e m e d i a n t e e l D e c r e t o 4 9 6 d e 1972 se adicionaron los estatutos de la empresa, y se le dio el carácter de trabajadores oficiales a todas las personas que

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Radicación n.º 67949 prestaban sus servicios; que la entidad dedujo de la pensión de jubilación convencional, lo pagado por el ISS por concepto de pensión de vejez, en un erróneo entendimiento de la compartibilidad de la pensión reconocida, y bajo ese mismo argumento, a partir del mes de octubre de 2008, solamente le pagó el mayor valor entre la pensión convencional reconocida y la de vejez concedida por el ISS, y que, en los mismos términos viene procediendo la' Dirección Distrital de Liquidaciones, entidad encargada de la administración y manejo del pasivo pensiona! de la extinta empresa. Señaló que mediante la Resolución n. 095 del 15 de º diciembre de 2006, expedida por el liquidador, se declaró terminada la existencia legal de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla; que el Acuerdo n. 003 º del 31 de enero de 1967 expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla, mediante el cual se reorganiza la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, en su art. 13,

consagro, que el Municipio de Barranquilla asum1na la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la empresa en el momento de su terminación o suspensión. Dij o que la citada disposición fue reglamentada por el Decreto O 169 de 2006, expedido por el Alcalde de Barranquilla, el cual dejó en cabeza de la Dirección Distrital de Liquidaciones, la administración de los recursos destinados al pago de las obligaciones pensionales a cargo de la extinta Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP en liquidación; que la primera, suscribió convenio interadministrativo cori la segunda, a través del SCLAJPT-10V .00 3 Radicación n.º 67949 cual, la primera adoptó la calidad de administradora de su pasivo pensiona!; y, que mediante escrito del 25 de febrero de 2009, solicitó a las demandadas, la suspensión de los descuentos por concepto de pensión de sobrevivientes, es decir, el pago de 1la pensión de jubilación convencional en forma completa, pero recibió respuesta negativa. La Dirección Distrital de Liquidaciones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Señaló que no tiene elementos para afirmar o negar los hechos, ya que se trata de relaciones laborales entre la extinta Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla y Eduardo Antonio N oriega Cervera; que según el acto administrativo aportado por la demandante, la fecha de ingreso fue el 24 de mayo de 1956, además el trabajador fue inscrito ante el ISS; y, que

como tenía más de 10 años al servicio de la empresa cuando el ISS inició sus operaciones en Barranquilla, gozaba del beneficio de la transición contemplada por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. En su defensa formuló las excepciones que denominó « N B L E B L N O E A I T M A I Q C R I S P R U E RA R RA C I S E D E A N O S N A S R Q N A Q C T I S I A O U O U O R I L R D I L N L C I L E P A I S A S C O O R Y O T R , '' ; » N F I P M I N E C

I T A L

Y « F A

G U RA

A S IV A

P O D E

E S A R

D E L· A L T A D O , R D I O D D T I E A E R E N N P L E E T T O E C C L R E R C C E , O I Ó A U

L I T I S

L A

N I T A M

P A S I V

MU N I C

N D S A C O C I U P O C A , E

A C I O

I S T R

P A RA

N D O N N I T S

A T E A O R D E X I R E S L P E D C I D S T L D D I R O E E A

E E » · , «PRESCRI«PSCUIBÓRNO»G;A PCOIRPÓ ANR TDEE L !SS»; y,

«VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO».

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Radicación n. º 67949 El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. Expresó que no le constaba si a la demandante se le reconoció la sustitución pensional, ya que el señor Noriega Cervera era pensionado de las Empresas Municipales de Teléfonos de Barranquilla, y era la Dirección Distrital de Liquidaciones quien manejaba dicha información; que «[. ..] con el Acuerdo 003 de 31 de enero de 1967, mediante el Decreto 0169 de 2006 [. ..] », se dispuso, que " •. el Distrito de Barranquilla asumía únicamente el pasivo pensional reconocido de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, ello, porque no existían suficientes activos para su cancelación mediante la conmutación total. Como excepciones formuló las que denominó inexistencia de obligación, prescripción, falta de legitimación por pasiva y cobro de lo no deb ido .

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 31 de agosto de 2010,

• adicionada a través de providencia del 13 de diciembre de 2011, declaró la compatibilidad entre la pens1on convencional reconocida a Eduardo Noriega Cervera y luego sustituida a la demandante, en calidad de compañera permanente, y la que el ISS le reconoció por pensión de vejez post mortem; ordenó la entrega del retroactivo pensiona! por la suma de $24.369.867, debidamente indexado, dejado en

11 ••

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Radicación n.º 67949 suspenso por el ISS. Condenó al Distrito de Barranquilla, a seguir cancelándole la totalidad de la pensión convencional a la demandap.t<:;, por ser compatible con la de vejez reconocida por el ISS, a partir del 22 de septiembre de 2006, fecha en que fue expedido el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez; ·y, a pagar las costas del proceso.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla a través de sentencia del 31 de mayo de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, confirmó la sentencia de primer grado. Señaló el tribunal que, en el libelo introductorio, se pretendió la declaratoria de compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional otorgada por la Empresa Municipal de Teléfonos, sustituida a la actora y la de sobrevivientes reconocida por el ISS; y que el objeto de la controversia, se centraba en el pago de la primera, por parte

del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y de la Dirección Distrital de Barranquilla. •• ji Luego de dejar sentados los supuestos fácticos respecto de los cuales no hubo discusión, señaló, que operaba la compatibilidad de este tipo de prestaciones pensionales hasta el 17 de octubre de 1985, fecha en la cual empieza a ser procedente la compartibilidad, exceptuando el caso en

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Radicación n. º 67949 que las partes se obliguen de manera independiente y se pacte en contrario. Indicó que el requisito indispensable para que opere la compartibilidad pensional, es que la prestación se haya concedido a partir del 17 de octubre de 1985, y que se trate de una pensión de origen convencional, voluntaria o por laudo arbitral, caso en el cual ésta es compatible y no compartible con la de vejez. Transcribió apartes de la sentencia .fie esta corporación CSJ SL 14207, 30 en, 2001; y afirmó, que la compatibilidad en las pensiones de jubilación voluntaria o convencional con las reconocidas por el ISS, opera siempre y cuando hayan sido reconocidas con anterioridad al 1 7 de octubre de 1985, y la convención exonere de la compartibilidad. Así mismo, transcribió apartes de la decisión CSJ SL 26228, 8 sep. 2005, y expresó: Es imprescindible remitimos al contenido de La (sic) Resolución G041 DE 1980, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación al causante, en cuyo texto señala que éste cumplía los

requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el art. 14 de la convención colectiva de trabajo, el cual proceden a citar así: «Que la Convención Colectiva de Trabajo en su Artículo 14JUBILACIONES. Ordinal A - estipula: «Los empleados que presten veinte (20) años o más de servicios en la Empresa, continuos o discontinuos, (sic) tendrán derecho a lajubilación plena ciento por ciento (100%) del salario, con base al sueldo del último mes más el promedio (anual) q,e las prestaciones que constituyen factor de salario y que hayan percibido en el último año de servicio, cuando cumplan cincuenta (SO) años de edad si son hombres y cuarenta y siete (4 7) años de edad si son mujeres. La liquidación de la jubilación no tendrá ningún otro tope o límite de lo que se desprenda de la aplicación de este convenio11.

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' .. Radicación n. º 67949 Sib ieesn c ieerntl oar esolaunctieósrne ii onrd qiucleaa p ensión dej ubileascd ieeó snt•ic rpoen vencpieornnooae s l m,e nocsi erto quee nl am ismnaoh ays eñaallg udneas u s caracteor ísticas condicioanlagmuiqneuonsee t hoa yqau eroitdoora gl aamr i sma. Nos e aporetnfó o rrmeag uellta erx ctoon vencailqo unheaa lc e refereelan cctaioda m inisStirb aitelinadv eom.a ndDaidrae cción DistdreiL tiaqlu idasocliciitóo dniecsph rau eebnla ac ontestación

del ad emanyd aa ,p esdaerq uel am ismnaos e pracetni có ningudnela a asu dienrceiaalsi znaodc aosr,r esepnoe nsdtea instavnoclivaaes rollai sci eilat paord erraedpor esedneet saan te demandnaode as tupvroe seennnt ien gduenl aa asu dienyc ias, alm omendteco e rerlad re baptreo battaomrpiosoec oop upsoor ningmúend iqou,e riesnudbos anlaao rm isidóens pudées profelrasi ednat eqnucpeiu asfi ona l ap rimienrsat ancia. Lao portupnairdpaae ddp irru esbe acsi rcunasl cadr eimbaen da ys u contestya lcari eaófrn m,da e e stas enp rimienrsat ancia, soblroce u aellJ uelza dse cresti laarcsáo nsipdeerrtai Ense nte. decsii nros,e solicliatpsar ruoenqb ualesa psa rtperse tenední an esas etapparso cespaileerlsda,oe pno rtunqiueddaádn,ad lAo le quloa o portuennic duaadl qmuoimeernd tedo e crleatqsaur de e oficcioon sindeecrees aProirea lslh.oa ,l lánedlpo rsoec eens o segunidnas tannoce is al ao portunpiadrasado licitarlas nuevamean mteen,oq su ea unh abiénpdeodliaedsnop rimera instannosce ihaa,y apnr actsiinc caudldope qa u ileasn o li(cairttó.

83C .TS..() s ic). Dijo que, ante la falta del texto convencional, era imposible determinar las condiciones en que se le reconoció la pensión de jubilación convencional al causante, teniendo la demandada la carga de la prueba, respecto del carácter compatible de la misma; en lo concerniente transcribió apartes de la decisión CSJ SL 32252, 21 may. 2008. •• 11 Concluyó que como no quedó probada la compartibilidad de las pensiones reconocidas, la pensión de jubilación era compatible, y el retroactivo causado por el retardo o la espera por parte del ISS en el reconocimiento de la prestación, no correspondía a la empleadora.

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8 Radicación n. º 67949

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Dirección Distrital de Liquidaciones, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la corte case la sentencia recurrida, y que, en sede de instancia, se revoque la providencia de primer grado, y en su lugar se absuelva de todas las pretensiones del libelo introductorio. 11 •• Con tal propósito formuló tres cargos, frente a los cuales no se presentó réplica, de los cuales se resolverán en forma conjunta los dos primeros, por haberse encauzado por la misma vía, acusar similar proposición jurídica, y buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO

Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa «.[]. l .o asr tíc5u8l7,o2 s7,6: del aL e9y0 d e19 46;1 ,l itebr)yac l)5e,,s2 0d eDle cr(estioc ); 59,6 0y 6 1d eAlc uerddeol l.S2.2Sd4.e 1 9.66,a probpaodro eDle cr3e0t4od1 e 1 9.6 6». En su demostración señaló, que la concepción normativa que sustenta la decisión, puede ser válida en relación con los empleados particulares que en su momento SCLAJPT-10V .00 9 ,J. . Radicación n. º 67949 •• 11 se hallaban sujetos al régimen pensional del ISS, más en modo alguno, respecto de servidores públicos, de manera que • al imponerla en términos generales y simples al caso, sin precisar el ongen público o particular de las correspondientes pensiones, el tribunal incurrió en infracción directa de la normatividad en cuestión, quedando la sentencia recurrida sustentada én una premisa jurídica incierta. Dijo que el error hermenéutico lo ejecutó el ad quem, al dejar de aplicar los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el 1 º del Decreto 3041 de 1966, normas que depositaron en el ISS la obligación de asumir el riesgo que antes tenía el empleador, y que determinaron también su campo de aplicación; pasando con ello por alto, que la pensión de

jubilación reconocida al señor Noriega Cervera, era de origen legal, y por tanto, era compartible con la de sobrevivientes otorgada por el ISS, conforme lo establece el art. 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobada por el Decreto 3041 del mismo año. Expuso qtie,"de lo contrario, no habría razón de ser, de que el empleador hubiera afiliado al causante al ISS, para que aquel subrogara la obligación pensiona! que _en principio le correspondía; y que no hay fuente de derecho que la obligue a reconocer y pagar la pensión sustitución, como erradamente lo entendió el tribunal. Realizó algunas disquisiciones en torno al Régimen de Seguridad Social implantado por el Código Sustantivo del SCLAJPT-10 V.00 JO Radicación n.º 67949 Trabajo en el art. 259, y luego por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en los arts. 59, 60 y 61; y expresó, que en los dos últimos se estableció que los trabajadores «[. ..] queal iniciarse -za obligación de asegurarse en el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES contra los riesgos dein validez, vejez y murete», llevaran 1 O o más años de servicios se hallaban obligados a afiliarse y a cotizar por éstos riesgos, aunque se siguieran rigiendo por el Código Sustantivo en materia pensiona!, es decir, que al cumplir la edad y el tiempo previstos en dicho estatuto, podrían exigir la pensión a cargo del empleador;

pero luego se definió que una vez adquirida la pensión conforme al código, se mantendría la afiliación al seguro de vejez, con la consiguiente obligación de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos de fidad y c·otizaciones exigidos para la pensión de vejez y su sustitución, para que así dejara de ser reconocida por el empleador y pasara a ser asumida por el ISS, a menos que ésta fuese de mayor valor, pues en tal caso debería seguir cancelando la diferencia. Expresó que de conformidad con lo anterior, la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador, podía llegar a ser reemplazada totalmente por la de vejez a cargo del ISS, si se daban los siguientes supuestos: que el trabajador al iniciarse la obligación de asegurarse ante el ISS, llevara 10 o más años de servicios para un determinado empleador; que se hubiera reconocido la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, por el cumplimiento de los requisitos legales; que hubiera continuidad de la afiliación y cotizaciones del pensionado al

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•• 11 Radicación n. º 67949 seguro de vejez, por cuenta del empleador que había asumido la pensión del código, hasta el cumplimiento de la edad y el número de cotizaciones requeridas para obtener la pensión de vejez; y, que el ISS reconociera la pensión de vejez al jubilado, por un monto igual o superior al de la prestación de jubilación percibida del empleador. Sostuvo que es entendible que los trabajadores particulares con menos de 1 O años de servicios al iniciarse la

obligación de afiliación al ISS y los ingresados hacia el futuro, quedaron sujetos en su integridad a los reglamentos de éste en lo que hace al régimen de pensión de vejez, de forma que para ellos dejó de tener vigencia el régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, bien fuera porque se afiliaran o no al ISS. Arguyó que, de conformidad con lo expuesto, los reglamentos del seguro no contemplaron una transición de su sistema frente al régimen de pensiones aplicable a los servidores públicos, lo cual es natural, dado que en principio el del ISS estaba llamado a aplicarse a los trabajadores particulares; en efecto, si se observan los arts. 60 y 61 del reglamento de IVM del ISS, se tiene, que ellos aluden específicamente al Código Sustantivo del Trabajo. Manifestó que, además, el régimen de pensiones de los empelados oficiales, no contenía ninguna disposición que se asemejara al inc. 2 del art. 259 del CST, esto es, no previó que ene lf tuurpou diesrears uisttuipdoorl as reglamentaciones del ISS.

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Radicación n.º 67949 Dijoq uea s,ís ie le mpleaodfioca ila dquirsíupa e nsión a cargod e lar escpteivean tid,a yd conb asee n las coitzcaionaelss eugrod ev ejze eefcutadaals sevricioo p or cuentdaeé stas el er econolcapí ean si,óe lne efctdoe d icho recocniomiendteob íean tendeirgsuea ol semjeantea l previpsotreo l a rt6.0 d erle glamendteoI VM,e sd eciqru,el a

entidqauedd raírae leveandea lp agod el ap ensilóeng aas lu carg,ao m ensoq uef uerad em ayovra loqru el ad eIlS Sp,u es ent alc asloe c orsrpeodnerísaeu gicro ne lc ubrimiednelt ao diefrencailar ;e spteoct rasncribiaóp atres des entendcei a estac oproraciCóSnJ SL1 6906,1 3d ic2.0 01y SL1 41631,0 ag2. 000. Indiqcuóee ld erecahl oaj ubilacpiuóend tee neorr igen extreagla,el stoe sc,u andos eg enercao moc onsueecncidae lan egociaccoilóeincv taa, t rvaésd ei nsutmrentocso mol as 11 •• convencioo npeacst so coleiovctso losl audoasr biltser;a tambiécnu andsoec onviepnoera cueridnod iviednutarlle a s parteso pord ecisuinóinl atedrealel m pleadsoire;n deon estoesv etnos,l ae xpresidóenv olun,td aedtreminandtees u modlaidayd a lcance;y ene lp resenctaseo n,o s ep actqóue lap ensidóenj ubilacfiueórnas utsituli.eb Concluyóq ue como lasp ensiso neextreaglasl e otorgapdoares st ablecimieone tmopsr esdaesEl s tdaod,e ben asimilaar lsaes l egalpearsa todolso se efcots,c uando mejoranp areal p ensniaodola cso ndicsid oené esta,se nc aso

deq uel ae ntidhaady aa filiaadlto r ajbadaora lI SSd,e bería procedleaar s uncidóenld erecpheons ionpao!re lI SSo, l a compartibiliudnaadv ezc umploisdl osr euqisitdoes l a SCLAJPT-10 V.00 13 •• JI Radicación n. º 67949 pensión de sobrevivientes, a menos que se establezca que este derecho tuvo origen en cotizaciones diversas de las derivadas del servicio de la empresa._ Agregó que la compatibilidad entre pensiones de jubilación y de vejez, solo debería aceptarse como una medida muy excepcional, que pueda ser adoptada por disposición legal, o de acuerdo por expreso mandato convencional, dado que contraría abiertamente los principios universales de la seguridad social, ello, porque de su teleología y normatividad, se deriva en primer lugar, que la afiliación de un trabajador por su empleador a un determinado riesgo, implica una garantía fundamental para éste en el sentido de que él y su familia queden amparados frente a la respectiva contingencia por parte del Estado, pero naturalmente, para el empleador que afilia a su trabajador al sistema y que cumple con efectuar las cotizaciones y aportes, debe producirse necesariamente un efecto liberatorio, en el .. ' sentido de que quedará exonerada de asumir el riesgo asegurado. VIIC.AR GO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación e:i;-rónea, las siguientes

disposiciones: [.. }.l o asrt ílcuo7s2 y 76 del aL ey90 de1 496;1 ,5, 20,6 0 y 61 deAlc udeor2 24d e1 966d eIlS Sa,pro badpoo re lD ecre3t04o1 de1 966;5 d eAlc udeor0 29d e1 985,d eIlS Sa probadpoo re l Decre2t87o9 d e1 985;1 8d eAlc udeor0 49d e1 990d eIlS S, aprobapdoore lD ecre7t8o5( sic9d e1 990e.n r elacicóonnl os

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14 Radicación n. º 67949 9 artículos 3 y de la Ley 65 de 1.946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Expuso que el tribunal en este evento interpretó la normatividad de forma que hizo extensiva a la generalidad de los casos, exigencias para la compartibilidad pensiona! que, sólo son aplicables a hipótesis, de forma que su interpretación resulta ser errónea, e implica que la sentencia se basa en un supuesto jurídico equivocado. En lo demás, planteó los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior. •

VIII. CONSIDERACIONES Habiéndose encauzado los cargos por la v1a directa, deb e decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: i) que la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquillfi __p or medio de la

Resolución G-041 del 26 de junio de 1980, le reconoció pensión de jubilación convencional a Eduardo Noriega Cervera, a partir del 1 º de abril de 1980; ii) que el citado señor falleció el 12 de mayo de 2001; (iii) que Cielo Isabel Márquez Rodríguez, en condición de compañera permanente del fallecido, solicitó. la sustitución pensiona! a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla ESP; (iv) que aquella entidad a través de la Resolución n. º3 49 del 3 de diciembre de 2001, reconoc10 a dicha señora como beneficiaria de la sustitución pensiona! del señor Noriega Cervera, en su carácter de compañera permanente, a partir del 13 de mayo de 2001, en cuantía de $1.612.626,

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Radicación n.º 67949 ordenando descontar de la sustitución pensional que reconoce la empresa, elv alor de la pensión de sobrevivientes que le otorgue elI SS; y, (v) que elI SS por medio de la Resolución n.º 9254 del 22 de septiembre de 2006, le concedió la pensión de vejez post mortem al señor No riega Cervera, en cuantía inicial de 286.000, a partir del1 2 de mayo de 2001, y le concedió la sustitución pensionala la señora Márquez Rodríguez, a partir del2 0 de octubre de 2001, y en su artículo tercero consagró: «[. ..] El reconocimiento y pago del retroactivo por la sustitución pensional que

asciende a VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($24.369.867.00), se dejará en suspenso atendiendo a lo expuesto en la parte motiva del presente acto». De lo expuesto en los cargos analizados, es dable extraer que eld ebate gira en torno a determinar, si la pensión de jubilación convencional otorgada por la Empresa Municipald e Teléfonos de Barranquilal als eñor Noriega Cervera, es o no compatible con la de vejez que se le concedió posteriormente por parte delIS S. Elt ribunals oportó su decisión, en que las pensiones extralegales solo son compartidas a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por elD ecreto 2879 del mismo año, a menos que expresamente se hubiera acordado su compatibilidad, y que en este caso no existe prueba de la compartibilidad de la prestación. En sentir de la recurrente, el error jurídico en que incurrió el tribunal, consistió, en dar por sentada la

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90 ' .. Radicación n. º 67949 compatibilidad entre las pensiones recibidas, sin previamente haber establecido, s1 la de jubilación convencional concedida al señor N oriega Cervera, por la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, se originó en el sector público o privado, siendo para ella dicho aspecto relevante, pues, si es del primer ámbito, los reglamentos que regulaban la materia en discusión, no le eran aplicables a los

servidores públicos y, en tal sentido, las pensiones que otorguen los entes públicos «.[.} . debeans imairlsae las lgealepsar at odolso se fectocsu,a ndmoeJ orapna ar el pensionlaadsco o ndicidoené esst aesn,c asod eq uel a entidhaady a.fial iadaolt arbjaadora lI SS)). La naturaleza extralegal de la pensión de jubilación en comento, sustituida a la demandante, que no fue discutida en el proceso, es el elemento determinante, para establecer si dicha prestación y la otorgada con posterioridad por el ISS, son compartible o no, en la medida en que, como lo anotó el tribunal, es criterio decantado de esta corte, por regla general, que las pensiones de ·origen extralegal causadas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez reconocida por el ISS, a menos que se acuerde lo contrario (CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 25251, CSJ SL7012013, CSJ SL 13666-2014, CSJ SL4365-2016, CSJ SL86542016 y CSJ SL2963-2018, entre otras); en la última de las citadas, se expresó: ... [ ] - Suborgacióyn c ompartibliidad

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Radicación n. º 67949 Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social

Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1 de enero de º 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones. Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 1 7 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 02 9 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores a.filiados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitra•• l o11 · voluntariamente, causadas a partir del 1 7 de octubre de 1 985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha

pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (Negrillas y subrayado de las Sala) PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención coleqtiva, pacto colectivo, laudo arbitral acuerdo entre las partes, se haya dispuesto o expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad». Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente

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18 Radicación n. º 67949 ' .. fia entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. La figura mencionada ha sido analizada en diferentes

oportunidades por la Sala, recientemente en la sentencia CSJ SL 13996-2014, se dijo lo siguiente: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en d