CSJ - SL3828-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3828-2021 Radicación n.° 76710 Acta 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). En cumplimiento a la sentencia de tutela CSJ STC8292-2021, mediante la cual la Sala de Casación Civil «DEJA SIN VALOR el fallo SL440-2020» (el resaltado es del texto), se procede a emitir una nueva decisión frente al recurso de casación interpuesto por ÓSCAR ANDRÉS CARVAJAL contra la providencia proferida el 5 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue a la sociedad SISTEMAS Y

COMPUTADORES S.A.

Como primera medida es imperioso precisar que, no obstante que la Sala de Casación Civil expone que en su fallo de amparo CSJ STC8292-2021 «se desarrollaron con suficiencia las razones» para emitir su decisión, pues así lo

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 76710 dijo expresamente en la providencia CSJ ATC1050-2021, mediante la cual negó, tanto la nulidad como la aclaración solicitada por esta Sala de Descongestión contra tal determinación, lo cierto es que, lo resuelto en tutela es incongruente entre lo expresado en la parte motiva y lo dispuesto en la resolutiva. Así se afirma, por cuanto en la parte considerativa, que está en armonía con lo pretendido por el peticionario en la

acción de amparo, la Sala de Casación Civil aborda el estudio única y exclusivamente de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que fue la súplica a la cual no accedió esta corporación y que según el juez constitucional tal pedimento debió ser estudiado a la luz de lo considerado por la Sala 2 de Descongestión en su sentencia CSJ SL4852019, con independencia de que la decisión final que se adopte sea o no igual, que fue la causa eficiente por la cual se concedió la protección de derechos al accionante. No obstante lo anterior, la Sala de Casación Civil al determinar la parte resolutiva, torna ambigua su decisión, pues en lugar de dejar sin efecto solo la parte pertinente alusiva a la absolución por concepto de la indemnización moratoria, deja sin valor la totalidad de lo definido en casación en sentencia CSJ SL440-2020, sin reparar en que en ese fallo se reconocieron otros derechos laborales a favor del actor y sobre los cuales en momento alguno se buscó su anulación vía tutela.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 76710 En efecto, la parte resolutiva de la acción de amparo textualmente dice lo siguiente: Por lo tanto DEJA SIN VALOR el fallo SL440-2020 de 19 de febrero dictado por la Sala de Casación Laboral en Descongestión n°1 de la Corte Suprema de Justicia en el recurso de casación interpuesto por Óscar Andrés Carvajal contra la emitida el 5 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que le instauró a Sistemas y Computadores S.A. y, en consecuencia, se le ORDENA que en el término de diez (10) días contados a partir del enteramiento, expida una nueva, teniendo en cuenta los parámetros aquí consagrados. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, en acatamiento a la orden de tutela CSJ STC8292-2021, se dictará nuevamente la sentencia de casación y la correspondiente sede de instancia, con la advertencia que en lo referente a los puntos distintos a la súplica de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el pronunciamiento de las consideraciones y resolución será en el mismo sentido, esto es, en la forma determinada en la citada sentencia CSJ SL440-2020 que se dejó sin valor, pues el único tema de inconformidad del tutelante, como se dijo, atañe a la absolución de dicha sanción moratoria y es lo que amerita su revisión, observándose claro está, los parámetros plasmados en el fallo de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES El señor Óscar Andrés Carvajal llamó a juicio a la sociedad Sistemas y Computadores S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que inició el

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 76710 12 de junio de 2002 y finalizó el 6 de marzo de 2015, al igual que el auxilio de «hospedaje» que habitualmente recibía era

factor salarial. Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones; así como los aportes al sistema de seguridad social; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber cancelado de manera integral el valor de las cesantías a los fondos destinados para tal fin; lo que se pruebe ultra o extra petita; la indexación de las condenas que resulten a su favor; y las costas del proceso. En sustento de sus pedimentos, en síntesis, relató que estuvo vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo, que se extendió del 12 de junio de 2002 al 6 de marzo de 2015; que los cargos desempeñados fueron los de «digitador, administrador territorial, auxiliar nacional, líder de producción y auxiliar nacional»; que prestó sus servicios en Riohacha, Tunja, Bogotá, Barranquilla y Bucaramanga; que la demandada al efectuar la liquidación final de prestaciones sociales no le incluyó los auxilios de hospedaje y rodamiento que le fueron pagados durante toda la relación laboral, y menos se tuvieron en cuenta tales conceptos para efectuar los aportes a pensión; que en la cláusula décimo segunda del contrato de trabajo, se pactó que la empresa podía implementar estímulos, premios, bonificaciones ocasionales o habituales, los cuales no constituían salario ni se tendrían en cuenta para liquidación de prestaciones sociales.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 76710 Finalmente puso de presente que el 31 de marzo y 12

de junio de 2015, le efectuó requerimientos a la demandada a fin de que le entregara copia de cada uno de los contratos de trabajo suscritos y de los otro sí firmados, que además se le «declare» la existencia de un vínculo laboral y que se le pague en su integridad las prestaciones sociales a las que tiene derecho; que la demandada únicamente dio respuesta a la primera de las solicitudes, lo cual ocurrió el 30 de abril de ese mismo año (f.° 201 a 224). Sistemas y Computadores S.A. al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos relativos a los cargos desempeñados por el actor y la existencia de la relación subordinada, quien precisó que no fue un solo vínculo como se afirma en la demanda, sino que se ejecutó por medio de dos contratos de trabajo, el primero se dio entre el 12 de junio de 2002 y el 23 de abril de 2006 y el segundo del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015; señaló que los dos nexos terminaron por renuncia voluntaria del actor; igualmente expuso que era verdad la reclamación elevada el 31 de marzo de 2015, la cual, efectivamente encontró respuesta en el mes de abril de ese mismo año. Sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Fue enfática en señalar que las sumas que el demandante reclama como salario, no ostentaban tal connotación, de una parte, porque esos pagos tenían por objeto cubrir los gastos ocasionados por haber fijado su

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 76710

residencia en lugar diferente al contratado, y de otra, porque las partes expresamente los excluyeron como factor salarial. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y la genérica (f.° 250 a 261)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 14 de julio de 2016, a través de la cual resolvió

lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que OSCAR ANDRÉS CARVAJAL y SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. existieron dos contratos de trabajo con extremos temporales desde el 12 de junio de 2002 al 23 de abril de 2006 y del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S.

A. a pagar a favor de OSCAR ANDRES CARVAJAL la suma de

TRES MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL CUARENTA Y

CINCO PESOS CON UN CENTAVOS ($3.215.045.01), por concepto de RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S.

A. a pagar a favor de OSCAR ANDRES CARVAJAL la suma de

VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y

NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS CON SESENTA

Y DOS CENTAVOS ($22.859.830.62), desde el 6 de marzo de 2015 hasta la fecha en que se profiere esta sentencia, sin perjuicio de los que se sigan causando hasta que se haga el pago, conforme a lo expuesto.

CUARTO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor del demandante dentro de los treinta (30) días siguientes a la sentencia, la diferencia de los aportes al sistema

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 76710 general de pensiones, a la que (sic) se encuentre afiliado del demandante y para los periodos de enero a diciembre de 2008, enero, abril y noviembre de 2009 y junio a diciembre del 2012, conforme a lo expuesto.

QUINTO: ABSOLVER a SISTEMAS Y COMPUTADORES S.A. de los demás cargos formulados en su contra.

Finalmente condenó a la parte demandada a pagar las costas del proceso y fijó la suma de $1.500.000 como agencias en derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien, mediante sentencia del 5 de octubre de 2016, revocó el fallo de primer grado, en su lugar absolvió a Sistemas y Computadores S. A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien le impuso las costas del proceso.

Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por estudiar el recurso de apelación presentado por la demandada, en razón a que, si prosperaba, por

sustracción de materia lo relevaba de abordar la impugnación propuesta por la parte actora. Manifestó que el punto medular puesto a consideración por Sistemas y Computadores S.A, estaba centrado en determinar si el «auxilio de hospedaje» tenía o no connotación salarial, pues la parte apelante sostenía que tal auxilio estaba destinado a cubrir los gastos ocasionales o

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 76710 permanentes del trabajador cuando se desplazaba a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo y no retribuían el servicio. Planteado así el asunto, encontró que le asistía razón a la demandada en su argumentación, pues era claro que el «auxilio de hospedaje» no tenía incidencia salarial, toda vez que no se otorgó como contraprestación directa por los servicios personales del demandante, sino que fueron presupuestados y cancelados específicamente para cubrir los gastos que requería al laborar en una ciudad o lugar distinto al contratado, como sería lo atinente a la vivienda. Arguyó que para establecer la incidencia salarial o no, de «ciertas erogaciones» como las que ocupa la atención del Tribunal, que le fueron reconocidas por el empleador a su trabajador al tenor de lo preceptuado en los artículos 127 y 130 del CST, era del caso efectuar un análisis integral y completo, pues la sola habitualidad no era suficiente para darle la connotación salarial a tales pagos. Entonces, señaló que debía hacerse un ejercicio de «razonabilidad y proporcionalidad», esto es, «funcional y cualitativo» para con ello determinar si lo pagado al

trabajador efectivamente ingresaba a su patrimonio y correspondía a la retribución de sus servicios, lo que se traducía en el plano procesal, en verificar si la prueba allegada al expediente, en su contenido, alcance y objeto se subsumía en la hipótesis normativa contenida en el precepto que le regulaba, en este caso, si los rubros percibidos por el

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 76710 trabajador, a pesar de la habitualidad con la que se otorgaban, tenía como objeto remunerar la prestación del servicio y de contera si entraban a engrosar su patrimonio o no. Es por ello que no podía perderse en el análisis de la incidencia salarial de tales pagos, criterios tales como el funcional y cualitativo en la erogación otorgada, en tanto, el primero de ellos permitía establecer si la naturaleza del servicio prestado fuera de su sede de trabajo guardaba relación directa con la labor inicialmente contratada, y con el segundo era dable colegir la periodicidad del auxilio, su regularidad e importancia para el desplazamiento del trabajador. Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL30 sept. 2008, rad. 33156, CSJ SL19 jul.2009, rad. 34625 y CSJ SL14 oct. 2015, rad. 47432. Bajo tales presupuestos, concluyó que el juez de primer grado se equivocó al darle connotación salarial al citado auxilio, por tres razones fundamentales, a saber: i) Porque desconoció los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que debían atenderse en el análisis de la incidencia salarial; esto es, los factores funcional y

cualitativo en los términos antes vistos, lo que condujo a efectuar una hermenéutica errada de los artículos 127 y 130 del CST, pues del contenido, alcance y objeto de la prueba documental de la que se nutre el plenario, que sirvió de soporte a la decisión condenatoria, no se infería que tales pagos se hacían para retribuir el servicio.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 76710 ii) De manera automática e inexorable, coligió que los valores percibidos por el demandante a título de auxilio de hospedaje, tenían incidencia salarial por el mero hecho de otorgarse de manera habitual, sin reparar en lo más mínimo, en si tales erogaciones ostentaban como finalidad remunerar los servicios del demandante, o simplemente constituían dineros destinados a sufragar gastos para el cabal y normal desarrollo de la actividad para la cual fue contratado, como ocurría en autos, donde las partes lo aceptaban y además se encontraba acreditado con la prueba documental, que el demandante trasladó por determinados periodos de tiempo su residencia a Boyacá, Cundinamarca, Atlántico y Bogotá (f.° 27 a 29, 30 a 35, 41 a 46 y 55 a 57), a fin de atender las labores para las cuales fue contratado, lapsos durante los cuales, se advertía que efectivamente percibió el citado auxilio (f.° 324 a 340), lo que indicaba que esos emolumentos no tenían como objeto remunerar el servicio del actor, sino, cubrir los gastos de hospedaje durante el tiempo que duró la prestación del servicio por fuera del sitio de trabajo habitual,

que lo era Bucaramanga, periodos que valga la pena decir, no eran de días sino de meses. iii) Tampoco es cierto que el demandante hubiese recibido ininterrumpidamente o habitualmente el auxilio de hospedaje del año 2008 a 2015, como equivocadamente lo indicó el a quo, pues una lectura de las documentales que aparecían a folios 324 a 340, se extraía que solo disfrutó del auxilio de hospedaje del 1 de enero de 2008 al 30 de abril de 2009, interregno este, en que se advertía estaba

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 76710 prestando el servicio en la ciudad de Barranquilla y del 1 de junio de 2012 al 31 de enero de 2013, cuando se encontraba desempeñando sus funciones en la ciudad de Bogotá, por lo que a todas luces erró el juez de primera instancia en la valoración de la prueba reseñada por la censura al concluir que tales pagos los recibía de manera habitual, lo que también lo llevó por sendas equivocadas. Y concluye su consideración diciendo que se equivocó el fallador de primer grado, al determinar que el auxilio de hospedaje tenía incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, por el simple hecho de haberse otorgado por puntuales periodos; cuando se venía de explicar por la Sala, que la habitualidad, que por demás no estaba demostrada en el proceso, en el reconocimiento de una erogación del empleador al trabajador no era el elemento característico y estructurante de incidencia salarial, sino, que el objeto o

concesión del dinero tuviera como finalidad retribuir directamente el servicio del trabajador, o satisfacer su desplazamiento a otros lugares, aspectos que no convergían en autos, pues, el mentado auxilio no se otorgó como contraprestación del servicio, ni menos aún para desplazamiento de una ciudad a otra, dado que en este último caso se confirió para residenciarse por un tiempo establecido en un lugar ajeno al que habitualmente prestaba su fuerza laboral Lo expuesto en precedencia, llevó al Tribunal a considerar que la apelación de la demandada en este punto

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 76710 medular prosperaba, lo que imperiosamente lo direccionaba a revocar la decisión de primer grado y con ello absolver a la convocada a juicio de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Óscar Andrés Carvajal, lo que por demás lo relevaba de estudiar los otros dos temas formulados por la parte accionada, referidos a la prescripción del auxilio de hospedaje percibido por el demandante con anterioridad al mes de junio de 2012 y la improcedencia de la indemnización moratoria contemplada por el artículo 65 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, en cuanto condenó a Sistemas y Computadores S.A. a pagarle al actor la reliquidación de

prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, así como la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y la revoque en cuanto absolvió de la sanción por la no consignación integral de las cesantías, para en su lugar acceder a tal pretensión y provea sobre costas lo que en derecho corresponda. Con tal propósito, formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica, que la Sala los estudiará de manera

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 76710 conjunta, aun cuando están orientadas por distinta vía de violación, acusan igual normatividad, persiguen el mismo fin y se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 14, 127, 128 y 130 del CST.

En la demostración del cargo, comienza por precisar que no controvierte las cuestiones fácticas dadas por acreditadas en la sentencia recurrida, ya que lo que discute es el alcance equivocado que le dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, estableciendo requisitos que la normatividad laboral no contempla y desviando la clara interpretación jurisprudencial que ha buscado precisamente suplir la falta de definición normativa de los viáticos permanentes y ha establecido que son salario, cuando: i) tengan carácter habitual, es decir sean cancelados de manera ordinaria o regular ii) que obedezcan a órdenes del empleador; iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios estén relacionadas con las funciones propias del cargo y iv) que los viáticos se otorguen

con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento. Entonces, si bien es cierto la jurisprudencia ha manifestado que será en cada caso particular que se determina el carácter salarial de los viáticos por parte del

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 76710 juzgador, observando los criterios jurisprudenciales cualitativos, cuantitativos y funcionales, también lo es que, corresponde a la ley laboral precisar esas especificas características, de cuándo los mismos son permanentes y con efectos salariales. Circunstancia que ignoró el juzgador de segunda instancia, estableciendo una regla que, en su decir, determina la no posibilidad de existir «viáticos con carácter salarial», cuando el trabajador fija su residencia por un periodo de tiempo específico en un lugar ajeno al que habitualmente prestaba su fuerza de trabajo.

En seguida expone que: […] el juzgador al interpretar la norma, debió entender que esta indicaba una erogación destinada al trabajador por manutención y alojamiento, supeditada legalmente a la permanencia de esta, que es entendida y aceptada bajo criterios funcionales o cualitativos (La Naturaleza de la actividad desarrollada por fuera del lugar de trabajo y supeditada al contrato de trabajo) y cuantitativos que es la periodicidad de estos auxilios. Por lo que si el despacho, hubiese analizado correctamente los artículos denunciados, habría llegado a la conclusión de que mi cliente cumplía con los requisitos jurisprudenciales para entender el carácter salarial del auxilio de hospedaje entregado por el

empleador, cuando presto sus servicios fuera del lugar de su domicilio e independientemente que en los lugares que prestó sus servicios como fueron Cundinamarca, Boyacá, Bogotá y Barranquilla hayan sido por meses y no días, pues señalar que los viáticos tienen carácter salarial, siempre que provengan por desplazamiento de días y no meses, es crear una restricción no contemplada en la ley y que afecta indudablemente al trabajador que es enviado a prestar temporalmente su trabajo fuera del domicilio que habitualmente prestaba su fuerza laboral. Ahora, es ilógico señalar que el dinero que se le entregaba a mi cliente como auxilio de hospedaje no era viático con carácter salarial, porque supuestamente mi cliente se residenció en cada lugar que fue enviado, cuando no recibía ese auxilio de hospedaje en Bucaramanga (fíjese que el trabajador prestó sus servicios en

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 76710 su domicilio Bucaramanga y no recibía el subsidio de alojamiento). Lo que significa que la destinación de este dinero era cubrir las molestias y privaciones que soportaba por ausentarse de su familia y domicilio, de lo contrario no tendría por qué pagárselo el empleador. Así las cosas, disfrazar ese subsidio como habitación para ser excluido y no caer en manos del viático permanente por parte del empleador, ha sido explicado por innumerable de veces por la Jurisprudencia de la C.S.J., indicando lo siguiente: "Pues bien, la connotación salarial de los viáticos permanentes para subvenir el alojamiento del empleado que, en razón de su oficio, debe

constantemente desplazarse a un lugar diferente al de su sede de trabajo, no puede ponerse en duda, ni interpretarse como comprendida en el vocablo "habitación", que menciona la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como susceptible de ser contractual o convencionalmente excluido de la base para liquidar prestaciones sociales, pues esa desafectación salarial solo puede interpretarse restrictivamente, en el sentido de limitarla a la vivienda que habitualmente, y en el lugar de su domicilio, ocupa el trabajador, y su familia." (Corte suprema de justicia, Sala Laboral, radicación número 35818,4 de noviembre de 2009. De la misma manera se puede consultar las sentencias número 36898, de 7 de diciembre de 2010, C.S.J. Sala Laboral). Todo lo anterior conduce a sostener que el cargo debe prosperar, con lo cual le pide a la Corte proceder conforme al alcance de la impugnación.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 14, 127, 128 y 130 del CST.

Como errores de hecho enuncia los siguientes: - No dar por demostrado estándolo que las funciones del cargo ejercidas por mi cliente están totalmente relacionadas con los auxilios de hospedaje cancelados a este. - No dar por demostrado estándolo que los viáticos obedecían a órdenes del empleador.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 76710 - No dar por demostrado estándolo que los viáticos que recibía mi cliente eran de carácter permanente.

• No dar por demostrado estándolo que los viáticos se otorgaban con el objetivo de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento. - No dar por demostrado estándolo, que las comisiones que desarrolló el demandante eran propias de su contrato de trabajo. - No dar por demostrado estándolo, que los auxilios de hospedaje se prolongaron en el tiempo, con vocación de permanencia. - Dar por demostrado sin estarlo, que mi cliente fijó su residencia en la ciudad de Bogotá y Barranquilla. - No dar por demostrado estándolo que los viáticos ejercidos por el demandante fueron permanentes y cumplieron con los criterios cuantitativos y cualitativos. - No dar por demostrado estándolo, que junto al salario básico debieron tenerse en cuenta los viáticos devengados por el trabajador durante el tiempo laborado. - No dar por demostrado estándolo, que al ser los viáticos factor salarial debían tenerse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales que se generaron por la relación laboral.

En la demostración del cargo manifiesta que el fallador de segundo grado no apreció correctamente los documentos que aparecen de folios 30 a 35, los que dan cuenta de que el actor prestó sus servicios en Cundinamarca por un largo periodo, no obstante su domicilio lo era Bucaramanga; igual ocurre con la documental que aparece a folios 27 a 29, con la cual se acredita que el demandante prestó sus servicios en Boyacá; lo mismo acontece con las documentales que aparecen a folios 41 a 46 que indican que el actor, prestó sus servicios en Barranquilla y las documentales que aparecen a

folios 55 a 57 dan cuenta que laboró en la ciudad de Bogotá por un tiempo considerable.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 76710 Hace énfasis en que el fallador de segundo grado, valoró de manera equivocada las colillas que aparecen a folios 324 a 340, en los siguientes términos: Esta prueba fue mal apreciada y no se le dio la importancia que demuestra a las claras que mi cliente recibió de forma habitual y concurrente en diferentes fechas el auxilio de alojamiento (ver folios 326, 327, 333, 334, 335, 337. En estos folios se demuestra el pago del auxilio de hospedaje, con sus correspondientes fechas), lo que demuestra que este se realizó cuando el actor era enviado a diferentes ciudades. Si el despacho hubiese analizado correctamente esta situación, se hubiese dado cuenta que se cumplía con el requisito jurisprudencial, de que esos dineros cubrían los gastos de manutención y alojamiento, como también que los auxilios existían, pues así mismo se catalogaban y en correspondencia con las pruebas anteriormente mencionadas se podía determinar que eran cancelados en los intervalos en que estuvo en Boyacá, Cundinamarca, Barranquilla y Bogotá. De la misma manera se habría dado cuenta que cuando se prestaba el servicio en el lugar de Domicilio que fue Bucaramanga, no se le cancelaba ese valor, lo que significa que el pago se realizaba precisamente por tener que buscar alojamiento en el lugar que se había enviado, que de por cierto no fue solamente uno en la relación laboral sino 4 sitios. Igualmente sostiene que no valoró correctamente las

documentales que aparecen a folios 49 al 52, 54, 68, 151, 152, 153, 155, 161 y 162, las que, en esencia, dan cuenta que cuando el demandante laboraba en Bucaramanga, no se le pagaban viáticos; así mismo, no apreció las testimoniales rendidas por Roció del Pilar Pamplona, Claudia Patricia Cruz, William Andrés Rojas y Claudia Patricia Villamizar, quienes ponen de presente lo siguiente: De las pruebas testimoniales mencionadas se puede extraer que el domicilio y residencia de mi cliente era la ciudad de Bucaramanga, como también que la contratación se efectuaba en la ciudad de Bucaramanga. De la misma manera, se puede concluir que el auxilio de hospedaje era cancelado por el envió del trabajador a prestar sus servicios temporalmente. Pues cuando se prestaban en Bucaramanga no eran cancelados. Con esta prueba no tenida en cuenta por el juez de apelaciones, habría concluido que mi cliente

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 76710 no tenía residencia o domicilio en lugar distinto a Bucaramanga y que se encontraba en otras ciudades por la comisión de servicios que le ordenaba el empleador bajo el poder subordinante. Significando todo lo anterior, que precisamente el pago por alojamiento tenía la connotación de viatico, pues de lo contrario sería un pago de habitación que por acuerdo puede no constituir salario. Esto demuestra a ciegas, que la entidad demandada buscaba disfrazar ese pago como no salarial, estableciendo que el trabajador fijaba su residencia donde era enviado, cuando el domicilio de mi cliente era la ciudad de Bucaramanga y por esto

era que en esta ciudad no se cancelaba ese subsidio lógicamente, pues no estaba viaticando. El despacho, deduce porque el subsidio de alojamiento era largo en el tiempo que el demandante fijaba su residencia en cada puerto, cuando esto no es así y no existe prueba que así lo señale. Y finaliza su argumentación diciendo que, si el fallador de segundo grado hubiese valorado correctamente tales medios de convicción, hubiese concluido lo siguiente: 1) Que OSCAR ANDRES CARVAJAL, fue vinculado en la ciudad de Bucaramanga y enviado a otras ciudades a ejercer ciertas actividades de sus funciones y por órdenes del empleador. 2) Mi cliente recibió varios auxilios de hospedaje que eran cancelados mensualmente, para un total de 26 auxilios en sus dos relaciones laborales. Prestando servicios y viajes a BOYACA, CUNDINAMARCA, BOGOTA y BARRANQUILLA. 3) Que existe prueba de todos los pagos y que con las pruebas que reposan en el expediente se puede determinar que el pago que recibía era para el alojamiento por fuera de su lugar de trabajo. 4) Que los auxilios fueron habituales y permanentes de lo contrario no se hubiesen cancelado más de 26. 5) Se repite que estas actividades eran ejercidas por órdenes del empleador, como consta en los documentos atacados y la misma prueba testimonial. 6) Las actividades que realizaba por fuera de su sede de trabajo estaban en sus funciones pues el cargo de él era AUXILIAR NA