CSJ - SL3843-2020

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3843-2020 Radicación n.° 68084 Acta 33 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la Sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. PORVENIR S.A., contra la sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le adelantó MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en nombre propio y en representación de su hija menor de edad M.G.A.

I. ANTECEDENTES La mencionada accionante, instauró proceso ordinario laboral en contra de Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el

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Radicación n.° 68084 retroactivo generado debidamente indexado, las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, la condena de las costas, las agencias en derecho y de todo aquello a lo que tenga derecho en aplicación de la facultad ultra y extrapetita, como consecuencia del fallecimiento del señor Luis Alberto Gallego Cadavid, quien en vida fuera su compañero permanente, ocurrida el 12 de octubre de 2008. Como fundamento de sus peticiones, afirmó que desde el año 2003, fue la compañera permanente del causante compartiendo techo, lecho y mesa; que dependía

económicamente de él; que procrearon a la menor M.G.A, quien nació el 22 de abril de 2006; que su compañero se encontraba afiliado a la entidad demandante, desde el mes de julio de 2007, por lo que para la data del fallecimiento contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores a dicho acontecimiento; que presentó la reclamación solicitando el reconocimiento de la pensión, la que fue denegada el día 27 de noviembre de 2012, señalando que no se encontraba acreditado el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (fls.1-3). La Sociedad administradora de pensiones llamada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones impetradas en su contra. En relación con los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la existencia de la menor M.G.A., la data del fallecimiento del señor Luis Alberto Gallego Cadavid, la fecha de afiliación de este a la entidad, la presentación de la reclamación por parte

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Radicación n.° 68084 de la demandante y la respuesta negativa a la misma; respecto de los demás hechos dijo no constarle. En su defensa, propuso como excepciones las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción (fls.28-44).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo (8º) Laboral del Circuito Judicial de

Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia proferida el veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), a través de la cual dispuso: PRIMERO: DECLARAR que la menor M.G.A, quien actúa en el proceso a través de su madre MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ, (…), le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre señor Luis Alberto Gallo Cadavid (…).

SEGUNDO: CONDENAR. La SOCIEDAD DE FONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la menor M.G.A, quien actúa a través en el proceso a través de su madre MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ (…), la suma de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($40.745.194), por concepto de retroactivo pensional. A partir de marzo de 2014, se reconocerá a la menor M.G.A una mesada equivalente a SEISCIENTOS DIECISEIS MIL PRESOS ($616.000), y por los años subsiguientes se incrementará conforme lo establece la ley para pensiones mínimas hasta que subsistan las causas que le dieron origen.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la menor M.G.A, quien actúa en el proceso a través de su madre MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ (…), al momento de efectuar el pago de las mesadas adeudadas, los INTERESES MORATORIOS, a partir del 2 de enero de 2013, a la

tasa más alta vigente al momento en que se efectúe el pago, de conformidad con lo establecido por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (…)..

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CUARTO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD AMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (…)

QUINTO: FIJAR AGENCIAS EN DERECHO por valor de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y OCHO PESOS ($8.149.038), cargo de la parte vencida.

SEXTO: ABSOLVER a la SOCIEDAD AMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A de las pretensiones enfiladas en su contra por la señora MARIAN ROCINY

ALZATE PÉREZ.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el que fue resuelto por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el que mediante fallo del diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), resolvió

(fl.82): PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en nombre propio y en representación de M.G.A en contra de la SOCIEDAD DE FONDOS

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto DECLARÓ que el afiliado fallecido dejó acreditado los requisitos necesarios para dejar causada la pensión de sobreviviente en favor de sus beneficiarios y en cuanto se ordenó el pago de los intereses moratorios y las costas procesales.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto se absolvió a la entidad demandada del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, a favor de la señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ, para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la misma en proporción del 50% del salario mínimo mensual legal, ya que el otro 50% corresponde a su hija M.G.A., el retroactivo adeudado a la demandante señora

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Radicación n.° 68084 MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ asciende a la suma de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHOMIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($16'808.950), causados desde el 01 de noviembre de 2009 y hasta el mes de febrero de 2014 y se MODIFICA, en cuanto se ordena a la entidad demandada pagar por concepto de retroactivo pensional a la menor M.G.A, la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS $20'372.597, causada del 12 de octubre de 2008, hasta el mes de febrero de 2014 y no como lo dijo el Juez de instancia en cuantía

de $40.745.194.

TERCERO: A partir del mes de marzo de 2014, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. le seguirá pagando la mesada pensional a la demandante señora MARIAN ROCINY ALZATE PÉREZ en proporción del 50% del salario mínimo mensual legal vigente para cada año, pues el otro 50% le corresponde a la hija menor de edad del causante, M.G.A, hasta que ésta cumpla la mayoría de edad o hasta los 25 años si demuestra que está estudiando, momento en el cual, se acrecentará la pensión de la madre en un 100%.

QUINTO: Costas 2da instancia: A cargo de la entidad demandada por haber resultado vencida en el recurso (…).

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal planteó como problema jurídico a resolver, si «el fallecido dejó acreditados los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en lo que se refiere al requisito de fidelidad al sistema y convivencia con la compañera permanente. En caso positivo determinara si hay lugar a los intereses moratorios, a las costas procesales y el valor de las agencias en derecho». Indicó, que la norma aplicable para analizar la situación antes descrita, era la vigente al momento del deceso del pensionado o del afiliado; es decir el numeral 2, literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en el asunto bajo examen el causante había fallecido el 12 de octubre de

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Radicación n.° 68084 2008 (fl.7); recordó que dicha norma exigía que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al deceso y el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y su muerte. Frente a lo anterior, memoró que no existía discusión en cuanto a que el afiliado había acreditado únicamente el primero de los presupuestos mencionados; que el juez de primera instancia había decidió inaplicar el segundo, por cuanto para la data en que dictó su providencia, la Corte Constitucional lo había declarado inexequible, mediante sentencia C-556 de 2009; que la entidad demandada en el recurso de apelación propuesto, alegaba que los fallos de dicha Corporación sólo producen efectos retroactivos, y que tal requisito no transgredía el principio de progresividad. Al efecto, el juez de segundo grado expresó que si bien por regla general las sentencias de constitucionalidad solo producían efectos hacía el futuro, lo cierto era que de una lectura pormenorizada de la sentencia CC C-556 de 2009, se infería que el sustento de la misma fue que el requisito de fidelidad violaba el principio de progresividad, de lo que se deducía que la norma había surgido al mundo jurídico viciada, y que tal situación justificaba su inaplicación vía excepción de inconstitucionalidad, figura que estaba prevista en el artículo 4ª de la CN; acotó que la referida posición, también es la acogida por esta Sala de la Corte, y concluyó

que era suficiente con que «(…) el afiliado haya cumplido con el requisito de haber cotizado un mínimo de 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento como en efecto ocurrió en el presente caso para

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Radicación n.° 68084 dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de la menor de edad e hija del causante M.G.A ». Por otro lado, en lo que tiene que ver con el requisito de convivencia frente a la compañera permanente, recordó lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, y al efecto señaló: De la lectura de la norma anterior pueden distinguirse varias situaciones. En primer lugar la norma establece una pensión vitalicia cuando el beneficiario es mayor de 30 años de edad, o siendo menor de 30 años hubiere procreado hijos con el causante, caso en el cual cuando se trate de la muerte de un pensionado deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y por lo menos durante 5 años, ya que con dicho requisito se pretende es evitar que se defraude al sistema pensional conformando convivencias de última hora. Y en segundo lugar, establece una pensión temporal cuando el beneficiario es menor de 30 años de edad y no procreó hijos con el causante, caso en el cual solo debe acreditar su calidad de cónyuge o compañera permanente pues la norma no trae requisitos especiales en cuanto a la convivencia. En cuanto al requisito de convivencia de 5 años, el tribunal recordó que la Corte Constitucional en sentencia

C-1094 de 2003, precisó que el mismo «es solo para el caso del causante pensionado»; en igual sentido esgrimió, que esta Sala de la Corte, ha considerado que dicho presupuesto resulta exigible tanto para los caso que se trate de la muerte del pensionado como del afiliado, resaltando que acogería la primera de la tesis planteada, por cuanto el artículo 47 de la Ley 100 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, no establecía expresamente dicha exigencia para el cónyuge o compañero del afiliado no pensionado, por lo que requerirlo a su juicio desconocería el principio de in dubio pro operario,

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Radicación n.° 68084 y en tal virtud, teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio el causante era un afiliado no pensionado, consideró que la condición para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, se cumplía acreditando únicamente la calidad de compañera permanente. En atención a lo anterior, recordó que el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, dispuso: «Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona, que haya hecho vida marital con él, durante un lapso no inferior a dos (2) años», presupuesto que encontró plenamente probado en el sub judice, por cuanto: … quedó establecido por lo menos desde el año 2005 hasta el día 12 de octubre de 2008, la convivencia entre la demandante y el causante en forma continua y permanente hasta el momento de su

muerte. Y es que los testigos traídos por la parte demandante (…), coincidieron en afirmar que desde el año 2003 hasta el año 2005, la pareja convivió en la casa de los padres del causante y que a partir del año 2005, se fueron a vivir al municipio de Nariño, en forma independiente, que allá los visitaban de forma constante, toda vez que los testigos son oriundos del pueblo y viajaban constantemente allá. Afirmaron, que nunca se separaron, que vivieron de forma permanente y continua, compartiendo techo, lecho y mesa; que era una pareja reconocida por la sociedad como tal y que era el causante quien le proveía todo lo necesario a su compañera permanente e hija para su sostenimiento y todo esto ocurrió hasta la muerte del mismo. Y aunque a folio 48 del expediente, obra copia de la declaración extrajuicio rendida por la demandante Marian Rociny Álzate Pérez, en la que informa que desde octubre de 2005 hasta el 12 de octubre de 2008, convivió con el causante, en el interrogatorio de parte esta aclaró que convivió con el fallecido desde el año 2003, en la casa de los padres de este y que a partir del año 2005, se fueron a vivir de forma independiente. De todas formas, en lo que fueron coherentes los testigos y claros y precisos en afirmar que la pareja convivió bajo el mismo techo por más de dos años, es decir desde el año 2005 hasta el año

2008. Igualmente en la declaración extrajuicio rendida por la

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demandante, también es claro que como mínimo desde el año 2005 al 2008, vivió con el causante. Y como se acaba de expresar, lo que se requiere dado que se trataba de un afiliado al sistema, era que la compañera permanente aquí demandante, hubiere convivido mínimo dos años bajo el mismo techo con el causante, a fin de establecer que se trataba de una unión marital de hecho, acuérdese que se trataba de una compañera permanente y además que estuviera viviendo bajo el mismo techo a la fecha de la muerte del causante. Para la Sala, dichos testimonios brindan la suficiente claridad y credibilidad, pues fueron coherentes en sus afirmaciones y les consta de manera personal lo dicho por ellos con lo que se logró acreditar la calidad de compañeros permanentes de la demandante y el causante como mínimo durante los dos años anteriores al fallecimiento. Así las cosas, el Tribunal consideró que se encontraba suficientemente acreditado que la demandante era beneficiaria de la prestación deprecada. Acotó, que las mesadas pensionales que se causaron con anterioridad al 1º de noviembre de 2009, estaban prescritas teniendo en cuenta que la presentación de la reclamación administrativa se efectuó en el mismo día y mes pero del año 2012. En cuanto a los interés moratorios, memoró lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 1993; indicó que a partir de la entrada en vigencia de la referida normativa, todas las pensiones se regían por la misma, inclusive las reconocidas en virtud del régimen de transición; recordó que esta Sala de la Corte, ha sostenido que resulta procedente la

condena al pago del referido concepto, en tratándose de pensiones regidas por «el Acuerdo 049 de 1990» (sic), aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad; al efecto citó

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Radicación n.° 68084 las providencias CSJ SL 12 dic.2007, rad.32003 y CSJ SL 6 dic. 2011, rad.41932, y expresó que dado que la entidad convocada a juicio no había discutido el momento a partir del cual se había impuesto su pago, lo procedente era confirmar la condena dispuesta por el juez de primer grado respecto de dicho punto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el fondo de pensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada, y en sede de instancia, que se revoque la de primer grado, para que, en su lugar, se absuelva al fondo accionado de las reclamaciones.

Como primer alcance subsidiario, pretende que se case la sentencia fustigada, en cuanto condenó a la entidad demandada a reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Marian Rociny Álzate Pérez, y que, en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado en dicho punto. Como segundo alcance subsidiario, solicita casar parcialmente la providencia de segundo grado, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios, para que, en

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sede de instancia, se revoque la del juzgado respecto de dicho aspecto, y en su lugar se absuelva del pago de tal concepto. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, frente a los que no hubo réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial «por vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisitos de 50 semanas dentro los tres anteriores al día del fallecimiento del señor Luis Alberto Gallo Cadavid, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar la pensión pedida ».

Para la demostración del cargo, comienza por indicar, que se allana a la totalidad de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, sin embargo, destaca que en esa decisión «el sentenciador de segunda instancia asentó, en especial que el señor Luis Alberto Gallo Cadavid, el día de su óbito, no reunía el número de semanas necesario para cumplir con el requisito de fidelidad

de aportes al sistema de seguridad social aunque sí poseía más de 50 semanas cotizadas en el trienio anterior a su óbito ». En síntesis, el reproche del censor se dirige a cuestionar que el Tribunal haya dado una aplicación retroactiva a la

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Radicación n.° 68084 declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C556 de 2009, toda vez que ello condujo al reconocimiento de una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma. Para respaldar su acusación, la censura señala que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-556 de 2009, declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produce efectos únicamente hacia el futuro. Resalta, que así lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y que tampoco podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, conforme lo dispone el artículo 20 de la Ley 393 de 1997. Bajo esas consideraciones, sostiene que el Tribunal se equivocó cuando decidió aplicar el texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues si bien

es cierto que esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el presente asunto no podía ser tenida en cuenta, como quiera que el deceso del causante ocurrió el 12

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Radicación n.° 68084 de octubre de 2008, época para la cual se encontraba en plena vigencia el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Agrega, que tampoco resulta admisible inaplicar el requisito de fidelidad, argumentando que transgrede el principio de progresividad y; que además, ello afecta la sostenibilidad financiera del sistema, por la que se propendió en el Acto Legislativo 1 de 2005, pues se otorgó una prestación sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, apoyando su posición en las providencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad.42625 CSJ SL, 22 nov. 2011, rad.44572, CC C250 de 2012. Finalmente acota, que el Tribunal violó el principio de seguridad jurídica, al desconocer que la norma vigente para la data del fallecimiento del causante exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad para con el sistema.

VII. CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que, conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: i) el fallecimiento del señor Luis Alberto Gallo Cadavid el 12 de

octubre de 2008 y ii) que este cotizó más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su muerte. Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para

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Radicación n.° 68084 otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes deprecada, no obstante que, para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente. Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de progresividad y no regresividad. A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018, rad. 57605, hace alusión a la

inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros:

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Radicación n.° 68084 En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales

enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de apelaciones, se acompasa con el criterio ya consolidado de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el Tribunal en exigir a la parte actora, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad

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Radicación n.° 68084 de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que

declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: « los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían ». Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia el cargo propuesto no prospera.

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo controvertido de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 13 literal a) de la Ley 797, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 10º del Decreto 1889 de 1994 y de la infracción directa de los artículos 29 y 230 de la Constitución Política».

Para desarrollar el ataque, advierte que no se discuten ninguna de las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, y en especial la relativa a que «solo existía certeza de que el señor Gallo y la señora Álzate convivieron durante un periodo de dos años»; transcribió las consideraciones del de juez de

segundo grado, relativas al artículo 10º del Decreto 1889 de 1994, de lo cual señala que dicho juzgador confundió «la condición de compañera permanente que ostentaba la señora Álzate (y que no fue objeto de debate) con la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes», pues a su juicio para ser beneficiaria de la prestación deprecada, se requiere una convivencia mínima de cinco años con el causante, ya se trate de un pensionado o de un afiliado; apoya su tesis en las providencias CSJ SL, 3 may. 2011, rad, 40309 y CSJ SL, 20 jun.2012, rad.41821, la que transcribe extensamente para señalar: … es obvio que si el Tribunal encontró demostrado (y, desde luego, no lo discute el cargo) que la vida en común de la pareja Gallo- Álzate sólo se extendió, con certeza, por espacio de dos años, es obvio que no se cumplió con el requerimiento de una convivencia de un lustro, obstáculo definitivo a lo pretendido por la señora Marian Rociny Álzate con respecto a la prestación de sobrevivientes que infundadamente reclamó y que

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Radicación n.° 68084 artificiosamente le fue concedida.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no es objeto de discusión que el Tribunal encontró acreditado que la demandante Marian Rociny Álzate ostentaba la condición de compañera permanente del causante de la prestación por ella pretendida, quien tenía la calidad de afiliado al Sistema de

Seguridad Social Integral.

La entidad recurrente, controvierte el fallo objeto de censura, porque el juez de apelaciones a pesar de haber dado por demostrado que entre la demandante y el causante de la pensión de sobrevivientes no existió una convivencia por un lapso mínimo de cinco años anteriores al momento de su muerte, accedió al reconocimiento de la referida prerrogativa pretendida por aquella. Bajo ese contexto, lo que le corresponde a la Sala determinar es si el Tribunal incurrió en la interpretación errónea interpretación errónea del «artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003», al considerar que Marian Rociny Álzate era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada a pesar de no haber acreditado que convivió con Luis Alberto Gallego Cadavid durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento. En ese sentido, debe advertir la Sala que no le asiste razón a la parte recurrente, en tanto el criterio expuesto por

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Radicación n.° 68084 el Tribunal en la providencia objeto de