CSJ - SL3847-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3847-2022 Radicación n.° 91812 Acta 37 Bogotá, D. C., dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADAINDUPALMA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 03 de mayo de 2020, en el proceso ordinario laboral que promovió LEONOR ARRIETA MADRID contra la recurrente y además la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE

COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX, la FIDUCIARIA CENTRAL S.A. FIDUCENTRAL S.A., y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como integrantes del

CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013.

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Radicación n.° 91812

I. ANTECEDENTES Leonor Arrieta Madrid promovió demanda contra Industrial Agraria La Palma Limitada -Indupalma, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la

Fiduciaria Colombiana De Comercio Exterior S.A. – Fiducoldex, la Fiduciaria Central S.A. Fiducentral y la Fiduciaria La Previsora S.A., como integrantes del Consorcio Colombia Mayor 2013, para que se declare su condición de beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que cumplió con el

requisito de edad y semanas para acceder a la pensión de vejez, ordenándose a Indupalma que realice el cálculo actuarial del tiempo de servicio por ella prestado desde el 16 de mayo de 1974 hasta el 17 de enero de 1982 y, en consecuencia, que se ordene el traslado del mencionado cálculo ante el ISS hoy Colpensiones; de la misma forma, que se ordene al Consorcio Colombia Mayor que traslade todos los aportes realizados por ella a Colpensiones y se ordene a esta última le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez desde el 16 de junio de 2007, en valor de un salario mínimo legal mensual vigente, además, que se reconozca el valor de las mesadas causadas desde la fecha que adquirió el derecho hasta que se verifique su pago, debidamente indexado, así como el reconocimiento de costas y agencias en derecho del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que: i) laboró con las Empresas Públicas de Bucaramanga y

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Radicación n.° 91812 Empresa Municipal de Teléfonos desde el 01 de Julio de 1968, hasta el 06 de Octubre de 1971; ii) fue vinculada el ISS desde el 01 de Mayo de 1969 hasta el 07 de Octubre de 1971; iii) posteriormente se vinculó laboralmente con la Empresa Industrial Agraria La Palma S.A. Indupalma S.A., el día 16 de Mayo de 1974 y laboró hasta el 17 de enero de 1982, para un total de siete (07) años y siete (07) meses; iv) el empleador

no cotizó durante este periodo al régimen general de pensiones; v) cotizó al Sistema de Pensiones, a cargo de diversos empleadores y a través del Consorcio Prosperar, hoy Colombia Mayor, desde el 1.° de abril de 1982 hasta el día 31 de Agosto de 2010; vi) el 1.° de Julio de 2010 fue retirada del beneficio de cotización del Fondo de Solidaridad Pensional por cumplimiento de edad; vii) tiene un total de 1.117 semanas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, hoy Colpensiones, y el tiempo de servicio acumulado con el régimen especial de Indupalma S.A, cumpliendo el requisito de tiempo para acceder a la pensión de vejez; viii) nació el día 16 de junio de 1945, y para el mismo día y mes de 2000 cumplió 55 años de edad; ix) el 25 de Julio de 2003 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 000839 de 2004; y x) Indupalma le ha negado el derecho del traslado del tiempo de servicio o cálculo actuarial, aduciendo que el ISS la llamó a inscripción sólo hasta el mes de enero de 1991 (f.° 3 a 11 y archivo digital). Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos aceptó únicamente los correspondientes a la negativa del reconocimiento pensional

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Radicación n.° 91812 y dijo no constarle lo atinente a los tiempos prestados en Indupalma. Propuso las excepciones de prescripción,

inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la excepción genérica (f.° 172-174 vuelto y archivo digital). El Consorcio Colombia Mayor 2013, administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, de conformidad con el Contrato de Encargo Fiduciario 216 de 2013 suscrito con el Ministerio del Trabajo, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle ninguno de ellos. Propuso las excepciones previas de inexistencia del demandado y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. De fondo, la de falta de legitimación en la causa por pasiva (f.° 183 a 194 y archivo digital). Indupalma S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría dijo no constarle, señalando que para la época en que la demandante prestó sus servicios el ISS no tenía cobertura en el municipio de San Alberto (Cesar) y, por tanto, no tenía obligación de afiliar y cotizar al sistema por cuenta de sus trabajadores sino hasta el mes de enero de 1991. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de expedir bono pensional y la inexistencia de la obligación de reconocer cotización sanción (f.° 326 a 331 y archivo digital). Mediante auto calendado el 23 de enero de 2018 (f.° 354), el juzgado de conocimiento dispuso integrar como litisconsorte necesario a la Nación – Ministerio del Trabajo.

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La cartera ministerial manifestó que se oponía a todas las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, dijo no constarle ninguno de ellos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico y la excepción innominada (f.° 362 a 370 y archivo digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de agosto de 2019 (f.° 494 y 495, CD y archivo digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre las partes LEONOR ARRIETA MADRID y la empresa INDUSTRIA AGRARIA LA PALMA LIMITADA – INDUPALMA LTDA existió un contrato de trabajo enmarcado temporalmente entre el 16 de mayo de 1974 al 17 de enero de 1982.

SEGUNDO: ORDENAR A LA EMPRESA INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA – INDUPALMA LIMITADA a realizar el traslado del cálculo actuarial por los períodos comprendidos entre el 16 de mayo de 1974 al 17 de enero de 1982 por lo antes expuesto.

En cuanto al salario habrá de tenerse en cuenta el que certifique la entidad accionada al momento de realizar el cálculo actuarial el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal para cada anualidad.

TERCERO: DECLARAR que la señora LEONOR ARRIETA MADRID tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y

pague la pensión de vejez a partir del 16 de junio de 2000 en un salario mínimo legal mensual vigente. Conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción

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Radicación n.° 91812 de PRESCRIPCIÓN por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES una vez la EMPRESA INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA – INDUPALMA LTDA realice el traslado del cálculo actuarial por los períodos comprendidos entre el entre el [sic] 16 de mayo de 1974 al 17 de enero de 1982, reconozca y cancele la pensión a la señora LEONOR ARRIETA MADRID a partir del 16 de junio del año 2000 fecha en que cumplió con el requisito de edad y semanas, tal y como se expuso en la parte motiva.

SEXTO: CONDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al pago de las mesadas pensionales a la señora LEONOR ARRIETA MADRID a partir del 3 DE MARZO DE 2012, con sus respectivos retroactivos incluyendo las adicionales de junio y diciembre y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional todos los aportes en salud generados a partir del 3 DE

MARZO DE 2012.

OCTAVO: ABSOLVER a COLOMBIA MAYOR y al MINISTERIO DE

TRABAJO de las pretensiones incoadas en el escrito de demanda por la accionante.

NOVENO: COSTAS a cargo de la demanda [sic] EMPRESA INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA – INDUPALMA LTDA, agencias en derecho a favor de la señora LEONOR ARRIETA MADRID en suma de 2 salarios mínimos legales vigentes, los que se liquidarán con el salario vigente al momento de liquidar las costra

[sic] del proceso DECIMO: Si no fuere apelada esta decisión CONSÚLTESE con el superior jerárquico.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 13 de mayo de 2020, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada Empresa Industrial Agraria La Palma – Indupalma Ltda., así como resolviendo el Grado

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Radicación n.° 91812 Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, modificó la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido (f.° 508-511, CD y archivo digital): PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEXTO de la sentencia proferida por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga el 27 de agosto de 2019 en el proceso promovido por LEONOR ARRIETA MADRID contra INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA, COLPENSIONES Y OTROS para concretar la suma del retroactivo causado hasta el 30 de abril de 2020 en suma de $77'264.262, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta que se surte.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico era determinar si fue adecuada la decisión del a quo al ordenar a Indupalma Ltda el traslado del cálculo actuarial y, a su vez, disponer el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante. Una vez dio por no discutidos el contrato de trabajo entre la demandante e Indupalma por el período del 16 de mayo de 1974 al 17 de enero de 1982, así como la fecha de inscripción del Instituto de Seguros Sociales en San Alberto el 1.° de diciembre de 1990, indicó que, si bien, la jurisprudencia venía exonerando a las empresas que en algunas zonas geográficas no estaban obligadas a efectuar cotizaciones, porque el Instituto de los Seguros Sociales no había iniciado su actividad en dichas regiones, lo cierto era que, a partir de la sentencia «41745 del 16 de julio del año

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Radicación n.° 91812 2014» (CSJ SL9856-2014), no se podía eximir de la responsabilidad al patrono ni de su obligación de protección, porque la disposición normativa que regulaba el tema no lo había determinado así, por manera que, bajo la premisa de la inexistencia de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores por la falta de cobertura en algunas zonas geográficas, se daba lugar a un vacío legal que le imponía una carga al trabajador que no era aceptable. Afirmó que no se podía frustrar el derecho a la pensión

de los afiliados, porque esas empresas no cotizaron en esos momentos y, por ello, precisó que, luego de la sentencia CSJ SL5109-2019, esta Sala calificó como pacífico el criterio según el cual en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no los había llamado a la inscripción, igualmente estaban esos empleadores obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos, aclarando que se debía tener en cuenta el tiempo de servicio como efectivamente cotizado para el reconocimiento de la pensión de vejez. Una vez definido este criterio, analizó si la actora reunió los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y memoró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la restricción de su vigencia a través del Acto Legislativo 01 de 2005, para dar por probado que la señora Arrieta Madrid tenía 48 años para el 1.° de abril de 1994, siendo beneficiaria del Régimen de Transición, por lo que, al contar con 750 semanas para el 25 de junio de 2005, concluyó que conservó los efectos de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

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Radicación n.° 91812 Así, dio por acreditado el tiempo de servicios prestados a Indupalma, equivalente a 400.42 semanas de cotización que, sumadas al período reputado por Colpensiones, arrojaba un total de 1.018.42 semanas por lo que, como para el 16 de junio del año 2000 la señora Madrid tenía 55 años, la encontró merecedora de la pensión de vejez de

conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Ahondó el juzgador en la posición de esta Corporación frente a la mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, al sostener que si el empleador no sufraga los aportes pensionales en su oportunidad es deber del administrador de pensiones adelantar las gestiones tendientes a obtener el pago de esas cotizaciones, sin que se pueda atribuir los efectos de la mora al aspirante a la pensión y para ello evocó la sentencia CSJ SL759-2018. Concluyó que el disfrute de la pensión de la demandante estaba ligado a la desafiliación del sistema, precisando que esta sólo ocurrió el 1.° de septiembre de 2000 cuando cesaron las cotizaciones, según de ello daba cuenta la historia laboral; y como la demandante presentó la reclamación administrativa el 03 de marzo de 2015, precisó que el reconocimiento se haría a partir del 03 de marzo de 2012, siendo afectadas por el fenómeno de prescripción las mesadas exigibles antes de dicha calenda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 91812 Interpuesto por Industrial Agraria La Palma Limitada – Indupalma Ltda., en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente plantea dos alcances de impugnación, dirigiendo en ese sentido cada cargo formulado. Con el primer cargo aspira a que se case la sentencia de segunda instancia, «para que en sede de instancia la H. Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, REVOQUE

la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a INDUPALMA de todas las pretensiones de la demanda inicial». Como alcance subsidiario, pretende con el cargo segundo, que se «case totalmente» la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, «la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, con réplica, que se deciden como sigue.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo,

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Radicación n.° 91812 1613 del Código Civil, 59 al 61 del Acuerdo 244 de 1966 (aprobatorio por el Decreto 3041 del mismo año), 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 5º del Decreto 813 de 1994, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política». Para la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal erró al considerar que era una obligación a su cargo trasladar el cálculo actuarial al ISS para los trabajadores que tenía con miras al reconocimiento de una pensión, toda vez que, antes de que operase la subrogación de riesgos de invalidez, vejez y muerte por el Instituto de Seguros Sociales

– ISS, en virtud al llamamiento de afiliación obligatoria por parte de la mencionada Entidad, el empleador solamente estaba obligado por lo previsto en los artículos 259 y 260 del CST, los cuales no establecían que antes de la afiliación al sistema pensional la empresa estuviera obligada a realizar aportes previos, cuotas proporcionales, aprovisionamiento de reservas o cotizaciones. Sosiene que el Decreto 3041 de 1966 dejó claramente establecido que: i) la extensión de la cobertura territorial y el llamamiento a inscripción al ISS sería obligatorio cuando el Consejo Directivo del ISS proferiría el acuerdo y este fuera debidamente aprobado; ii) el ISS extendería la prestación de los seguros de invalidez, vejez y muerte en forma gradual a todas las regiones del país; y iii) la cobertura progresiva del ISS generó que la obligación de los empleadores de realizar los aportes a seguridad social en pensiones era inexistente cuando quiera que el servicio fuera prestado en una zona no

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Radicación n.° 91812 cubierta por el ISS, citando el precedente de esta Corporación CSJ SL rad 28479 de 2008. Asevera que no omitió nada, sino que le era imposible jurídicamente la afiliación de sus trabajadores debido a la falta de la cobertura del Sistema de Seguridad Social por parte del Instituto de los Seguros Sociales - ISS. Dice que la única disposición que resulta aplicable es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que los períodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el

reconocimiento y pago de pensiones requiere que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, situación que no se cumple en el caso al fenecer el vínculo laboral el 17 de enero de 1982. Acota que existen sendos salvamentos de voto al interior de la Sala (CSJ SL4296-2021) donde se ha considerado que para estos casos particulares, ante la falta de cobertura geográfica, no procede la condena al cálculo actuarial, amén de que en sentencia CSJ SL5109-2019 se consideró que las semanas no sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, se pagan a través de título pensional, sin que en ningún momento establezca que siempre procederá el cálculo actuarial. Precisa que la Corte Constitucional en sentencias CC T937 de 2013, CC T-435 de 2014 y CC T-281 de 2020 decidió

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Radicación n.° 91812 que la solución consiste en dar aplicación al principio de equidad, redistribuyendo las cargas a fin de ofrecer una solución justa sin imponer cargas desproporcionadas al trabajador ni al empleador, ordenando que los aportes deben realizarse por el tiempo necesario para que la persona pueda pensionarse o por todo el tiempo si las semanas son insuficientes para pensionarse, más no por la totalidad del tiempo laborado sin cobertura del ISS, sobre la base del salario mínimo de la época, y que no deben ser cancelados

de forma exclusiva por el empleador, sino que también el trabajador reclamante o sus causahabientes, incluso el Estado, deben participar en una proporción en dicho pago. Insiste la empresa recurrente en que el pago de cálculo actuarial impone una obligación desbalanceada, desproporcionada, subjetiva y sancionatoria, en cabeza únicamente de la empresa, cuando la finalidad es estimar la reserva del capital necesario para financiar una pensión de vejez, conforme a la fórmula establecida en el Decreto 1887 de 1994, concluyendo así que el cálculo actuarial actualiza el valor del capital para la constitución de una posible pensión de vejez, no actualiza los aportes que se debieron causar conforme a los reglamentos del ISS. Finalmente, solicita que la condena recaiga sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, no sobre un bono o título pensional, mucho menos, frente a un cálculo actuarial, en la medida en que se

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Radicación n.° 91812 trataba de un escenario donde no existía obligación para el empleador de efectuar aportes, no de una omisión de éste.

VII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE La replicante evoca el precedente de la Sala en sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, para aducir que el criterio de la Corte se ha extendido hasta el punto de reconocer al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados sin importar

la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, en apoyo de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES En oposición a los cargos, recuerda que el empleador es el responsable de efectuar las cotizaciones que le corresponden a sus trabajadores y, por tanto, recae en aquél la obligación de pago de los aportes pensionales, como lo dispone el artículo 4.° de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Señala que según el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997 y por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones y la fecha

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Radicación n.° 91812 de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. Rememora la sentencia CC T-291 de 2017 donde se aclaró que si el empleador no afilió al respectivo trabajador al sistema no podrá desplazar ese riesgo y será responsable de manera exclusiva de la obligación. Finaliza diciendo que, en caso de incumplimiento en la

afiliación y pago de los aportes al sistema de pensiones, o si un trabajador se ve privado de su pensión por la negligencia de su empleador en el pago de los aportes pensionales, será el empleador quien tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en las mismas condiciones en que lo hubiera realizado el sistema, a través de la administradora de pensiones y, Colpensiones, al liquidar las prestaciones toma el salario base de cotización con el cual los empleadores elaboran sus autoliquidaciones de aportes, encontrándose presta a cumplir lo ordenado mediante la sentencia impugnada.

IX. CONSIDERACIONES La controversia que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si asistió razón al Tribunal al determinar que la demandada tiene la obligación de trasladar al fondo pensional el cálculo de la reserva pensional de la parte actora, frente a lo cual la recurrente manifiesta que no existe la obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no afilió al trabajador.

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Radicación n.° 91812 Al respecto, importa previamente decir que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Leonor Arrieta Madrid laboró del 16 de mayo de 1974 al 17 de enero de 1982, en la empresa Indupalma Ltda.; ii) durante la vigencia de la relación de trabajo no estuvo afiliada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al no tener cobertura en el municipio de San Alberto – Cesar y iii) la empresa demandada no efectuó aportes o reservas actuariales por el

período de la relación laboral, pues el llamamiento a inscripción solo fue posible a partir del 1.° de diciembre de 1990. Pues bien, al respecto es pertinente señalar que hoy es criterio de la Sala el que en los eventos en los cuales el empleador no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso, debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales (CSJ SL40722017, SL14215-2017 y CSJ SL3867-2021) y, en consecuencia, le compete asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por el ente de seguridad social correspondiente (CSJ

SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015 y

CSJ SL1140-2020).

Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 ha sido uniforme el criterio en cuanto a que los empleadores son obligados al pago del cálculo actuarial correspondiente a aquellos

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Radicación n.° 91812 períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. La Sala lo ha adoctrinado de la siguiente forma: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera

paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el

Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez

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Radicación n.° 91812 para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho

pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir

progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

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Radicación n.° 91812 Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto qu