CSJ - SL3853-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3853-2022 Radicación n.° 90763 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO MARÍN VALVERDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A. y COLFONDOS S. A. ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Téngase como apoderada judicial de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S. A. S., identificada con el NIT. 900.253.759-1, en los términos y para los efectos

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Radicación n.° 90763 del poder general conferido a través de la escritura pública 3372 del 2 de septiembre de 2019 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá. Así mismo se le reconoce personería para actuar como apoderada sustituta de esta entidad a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía 31.169.047 y portadora de la tarjeta profesional 60.018 del C. S. de la J., de conformidad con los

documentos que reposan en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Gerardo Marín Valverde demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, a la Sociedad Administradora de

Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a Colfondos S. A. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare «la nulidad» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por el entonces ISS hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a Protección S. A. y posteriormente a Colfondos S. A. En consecuencia, solicitó que se declare que para todos los efectos legales se encuentra válidamente afiliado a Colpensiones, por lo que las AFP demandadas deberán ser condenadas a trasladar el valor total de los aportes realizados, junto con los rendimientos causados, bonos pensionales, y sumas adicionales con sus respectivos intereses; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

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Radicación n.° 90763 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de septiembre de 1957 y que estuvo afiliado al RPM desde el 4 de junio de 1979 al 30 de abril de 1996, de manera que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 acumulaba 600 semanas de cotización y a la data del traslado contaba con 707. Indicó que Protección S. A. «lo invitó» a trasladarse de régimen pensional, acto que se hizo efectivo en el mes de

mayo de 1996 al habérsele informado que el ISS desaparecería y que en esa medida su pensión estaba en riesgo de perderse, unido a que en el RAIS se pensionaría «antes y mejor»; sin que se le manifestara que el monto de su mesada pensional sería inferior en más de un 65% de la que devengaría de haber continuado en el RPM. Agregó que no le fue señalado que su retorno al régimen administrado por el entonces ISS estaba sometido a unos tiempos de permanencia y que «en algún momento NO podría regresar»; además no se le ilustró acerca de las diferencias entre los dos regímenes pensionales en cuanto a los requisitos de edad, tiempo cotizado y monto de la mesada pensional, la que podría afectarse como consecuencia de los rendimientos financieros de las inversiones de la AFP y la fluctuación del mercado. Sostuvo que a pesar de que las AFP convocadas eran expertas en el tema, omitieron el deber de información necesaria, suficiente, eficaz, completa, oportuna, y comprensible de las reales implicaciones del cambio de

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Radicación n.° 90763 régimen pensional, tanto en el momento que se produjo el traslado de régimen pensional a Protección S. A., como en el cambio de fondo, cuando se vinculó a Colfondos S. A. Adujo que se enteró del engaño al que había sido sometido cuando solicitó a Colfondos S. A. un «estimativo» del valor de la pensión, no obstante «El resultado fue categórico, en COLFONDOS le esperaba una pensión del 20% de su IBC.

El valor esperado de pensión fue de $2.860.000, mientras que su aporte mensual lo hace sobre un IBC de $15.290.000», por lo que procedió a solicitar su retorno al RPM. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor de la contienda, así como la presentación de la solicitud encaminada a retornar al RPM. Respecto de los restantes supuestos fácticos afirmó que no le constaban. En su defensa señaló que el demandante se afilió de manera libre y voluntaria al RAIS, encontrándose «plenamente afiliada (sic)» a Colfondos S. A., de manera que no está obligada a «reconocer un derecho al que la (sic) demandante renunció de manera libre y voluntaria». Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción; falta de legitimación en la causa; presunción de legalidad de los actos administrativos; inexistencia del derecho; cobro de lo no debido; buena fe de Colpensiones; no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o

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Radicación n.° 90763 reajuste alguno; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de la indemnización moratoria; carencia de causa para demandar y la innominada o genérica. Protección S. A. al dar contestación al escrito de demanda inicial manifestó su oposición al éxito de las pretensiones formulas y frente a los hechos sostuvo que no le constaban. Como razones de defensa argumentó que la gestión comercial que según los términos expuestos por el actor fue

efectuada por asesores que siguen los lineamientos trazados por las AFP, quienes durante el proceso de vinculación suministran la información necesaria para que este tome una decisión con todos los elementos de juicio y de acuerdo con su particular situación y sus expectativas. Al descender al asunto en concreto arguyó que el actor de manera libre optó por trasladarse de régimen pensional seleccionando en el año 1996 a Protección S. A. como su administradora, no obstante ello, luego de «21 años decide que le es más conveniente estar en Colpensiones y busca pensionarse en dicha entidad, pero como ya legalmente no puede hacerlo utiliza como argumento una supuesta falta de información» sin que logre demostrarlo. Propuso como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento; saneamiento por ratificación de la

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Radicación n.° 90763 nulidad; prescripción y la genérica. A su turno Colfondos S. A. dio contestación al escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y en lo que hace a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa expuso que el demandante haciendo uso de su libertad de traslado «suscribió y efectuó aportes» al RAIS, determinación que fue válida por cuanto se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales, lo que ratificó cuando se trasladó entre AFP dentro del marco legal estricto que regula su actividad.

Destacó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición y en la medida que para la calenda en que solicitó su regreso a Colpensiones le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión, no era dable acceder a su petición. En cuanto a las semanas aportadas a 1 de abril de 1994 afirmó que correspondieron a 578. Formuló las excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; prescripción y caducidad; buena fe y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 90763

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de octubre de 2018 resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las administradoras de fondos de pensiones demandadas, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que la vinculación del Sr. GERARDO MARÍN VALVERDE, identificado con la C.C. 14.879.366, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS administrado por COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el demandante Sr. MARÍN VALVERDE se encuentra legalmente afiliado al Régimen de Prima

Media, con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, y que esa entidad tiene la obligación legal de validar su traslado y su retorno sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a las administradoras de fondos de pensiones codemandadas PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del Sr. GERARDO MARÍN VALVERDE, tales como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales si los hubiere, con todos sus frutos e intereses conforme a las razones expuestas en precedencia.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir en su nómina de afiliados nuevamente al Sr. MARÍN VALVERDE y convalidar en la historia laboral respectiva, todos los tiempos que representen la remisión que efectúen las administradoras de fondos de pensiones en el RAIS.

SEXTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Se dispone que una vez en firme la presente providencia, por Secretaría se (sic) practíquese la liquidación y se incluyan agencias en derecho por valor de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717 M/cte.) a cargo de cada una y a favor del actor.

SÉPTIMO: SE DISPONE CONSULTA de esta sentencia en la Sala

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Radicación n.° 90763 Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, a favor de

COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos por Protección S. A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional a favor de la última entidad, a través de proveído del 21 de agosto de 2019 dispuso revocar la decisión de primer grado y en su lugar absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra sin imponer costas alzada y condenando a las de primera al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural de manera preliminar aclaró que el acto que derivó en el traslado de régimen pensional del actor fue la afiliación que efectuó ante la AFP Protección S. A., la cual se hizo efectiva a partir del 6 de junio de 1996, como quiera que de manera previa se encontraba vinculado al RPM administrado en ese entonces por el ISS hoy Colpensiones, por lo que era esa afiliación de la que se exigía «el consentimiento informado adecuado del afiliado para adoptar la decisión, por cuanto fue con dicho acto que se perfeccionó el traslado que se declaró ineficaz por parte del juez de primera instancia». Con la precisión efectuada manifestó que al proceso se aportó copia del formulario de afiliación a la AFP Protección

S. A., con el que se acreditó que el aludido traslado obedeció

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Radicación n.° 90763 a una decisión libre y voluntaria, tal como fue reconocido por parte del actor al momento de absolver el correspondiente

interrogatorio de parte. Indicó que a pesar de que el a quo en su decisión manifestó que Protección S. A. omitió el deber de información, del mencionado interrogatorio de parte se extraía que para el momento del traslado se le efectuó «un comparativo de ventajas y desventajas frente al Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones»; unido a que se le explicó «lo que era el ISS hoy Colpensiones y el fondo privado, aclarándole que el segundo era un fondo individual privado donde cada uno iba aportando y en el cual se iba a jubilar dependiendo de su salario» mientras que Colpensiones era una cuenta común. Agregó que así mismo el actor manifestó que se le informó que en el fondo privado podía pensionarse en forma anticipada «frente a lo cual el mismo demandante afirma que tal información es cierta pero que al realizar los cálculos en su caso particular la mesada pensional supera un poco más del mínimo, lo cual considera insuficiente». De tal suerte que, para el colegiado, la inconformidad del actor no radicaba en la falta de información, sino en que sus ahorros no arrojaron una pensión que satisficiera sus expectativas. Destacó que a pesar de que el juez unipersonal manifestó que al demandante no se le indicó que debía realizar aportes voluntarios, del interrogatorio de parte se desprendía que lo que motivó el cambio de AFP de Protección

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S. A. a Colfondos S. A. «fue obtener un mayor rendimiento de sus aportes voluntarios; de donde advierte la Sala que al

demandante si se le entregó la información que el juez echa de menos, por lo que no puede hablarse de omisión». En ese orden de ideas coligió que el promotor de la contienda conocía la dinámica del «fondo de ahorro individual, el cual se sujeta a las condiciones del mercado y que dependía de los ahorros que en forma voluntaria fuera realizando para obtener mayores rendimientos para la financiación de la pensión además de las cotizaciones». Por otro lado resaltó que el demandante, en su dicho, manifestó que el asesor le explicó que su bono pensional consistía en los aportes que él había realizado al entonces ISS, el cual, junto con el salario que tenía proyectado, le daba una pensión más alta de la que arrojaba la última liquidación efectuada; de manera que se encontraba demostrado que sí le explicaron aspectos propios de la cuantificación de la pensión, «cosa diferente es que a la presente fecha la liquidación de la pensión arroje un monto menor del proyectado al actor como el mismo lo afirma». Adujo que otro aspecto a tener en cuenta del interrogatorio de parte del actor era que «éste finca la falta de claridad en la información por parte del fondo de pensiones al momento de su traslado en qué la liquidación de la proyección de su pensión a la fecha arroja un monto que no se acompasa con el salario que actualmente percibe», no obstante, puso de presente que ello no era motivo para declarar la ineficacia la

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Radicación n.° 90763 nulidad de su traslado. Lo acotado en tanto de las manifestaciones efectuadas

en el interrogatorio de parte, surgía que el actor conocía que su pensión iba a depender de su ahorro privado, en particular cuando expuso que se le informó acerca «de las desventajas y ventajas de ambos regímenes, amén que cómo se dijo no es posible que el fondo de pensiones a la fecha del traslado determinara con certeza el valor de la pensión del actor, toda vez que la misma iba a depender de los salarios que percibiera durante toda su vida laboral». Por consiguiente, afirmó que dado que «la nulidad o ineficacia deviene es de la falta de información» y no de casos en que como en el presente «habiéndose brindado al afiliado la información tal como el mismo lo confiesa, por motivos ajenos al fondo tales como los ingresos futuros del afiliado, a la fecha el considere que su pensión sería mayor si retorna al régimen de prima media». En consecuencia, dispuso la revocatoria de la decisión condenatoria del juez de primera instancia para en su lugar absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por parte de Colpensiones, el cual se resolverá a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la providencia del juez colectivo por la «vía directa en la modalidad de interpretación errónea» del artículo 13 literal b) y e), con la modificación efectuada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91 d) y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53, 83 y 335 de la CP.

Para dar desarrollo a su reparo sostiene que el sentenciador de la alzada incurrió en error y en consecuencia «violación directa de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia» por diferentes motivos, tales como considerar que con la simple firma en el formulario de afiliación expresó su voluntad «libre y espontánea e informada y sin presiones» en torno a la escogencia del

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Radicación n.° 90763 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Manifiesta que ello resulta equivocado dado que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado de manera profusa que la firma del formulario de afiliación no exonera a la AFP de su responsabilidad por la desinformación de sus afiliados, lo que sustenta en la reproducción de un aparte de las

decisiones CSJ SL1421-2019; CSJ SL1688-2019; y CSJ SL12136-2014. Indica que otra de las razones por la que erró el colegiado radica en haber considerado que, si recibió información y que era su deber, analizar por sí solo cuál era el régimen pensional que le convenía, no obstante, ello fue el resultado de no haber valorado el alcance con el que fue ilustrado, así como pasar por alto que tal como se planteó desde la demanda inicial, su reproche giraba en torno al haber sido «persuadido» con información equivocada. Aduce que si bien es cierto en el RAIS se prevé una pensión anticipada, «esto no hace cierto que la persona se pensione a la edad que quiera», lo que representa entonces, que «la gente no se pensiona a la edad que quiera, se pensiona a la edad que pueda». Lo que impide considerar, como lo hizo el Tribunal, que la ilustración dada sea suficiente para tener por válida la asesoría dada, menos bajo el supuesto que por haber ocurrido el traslado de régimen pensional en 1996 «no era posible hacer afirmaciones sobre su futuro pensional», pues ello equivaldría a aseverar que «aquellas personas que

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Radicación n.° 90763 fueron mal informadas y/o mal asesoradas antes del año 2015 no tienen derecho a reclamar el derecho pensional que les corresponde y que le ha sido vulnerado con esa indebida información» y, por ende, contrario a todos los principios y normas del ordenamiento jurídico de la Seguridad Social; lo que respalda en un aparte de la sentencia CSJ SL, sin fecha,

rad. 31989. Argumenta que el juez colectivo se equivocó al dar por probado que Protección S. A. cumplió a cabalidad con su deber de información y que, por tal motivo, en su segundo traslado, que ocurrió en mayo de 2008, ya conocía las características del RAIS y que esto se traducía en la intención de permanecer en dicho régimen pensional. Señala que, en ninguna parte de las pruebas, o del interrogatorio de parte, se demuestra que Colfondos haya cumplido con su deber de información; unido a que esta corporación tiene una línea jurisprudencial clara y concreta acerca de los traslados horizontales en el RAIS, en la que se afirma que, estos no convalidan el deber de información de las AFP en el momento del acto jurídico de traslado, tal como se señaló en las sentencias CSJ SL28772020, CSJ SL33492021 y CSJ37692021. Afirma que no se encuentra demostrado dentro del plenario que Colfondos S. A. le hubiera ilustrado en torno a: i) las distintas modalidades de pensión del RAIS; ii) cómo operaban los rendimientos de capital y; iii) que existían distintas modalidades de inversión que dependiendo de los

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Radicación n.° 90763 tres niveles de riesgo se podría incrementar, reducir o mantener el valor de los aportes en la cuenta individual. Además, nunca se le explicó que los dineros de los aportes se dirigían a una cuenta individual, y no a un fondo común como ocurría en Colpensiones, ni se le señaló si pertenecía o

no al régimen de transición y si dicho cambio traía alguna consecuencia negativa. Por otro lado, indica que Colfondos S. A. también incumplió con el deber de indicarle, en el mes de septiembre de 2008, cuando cumplió la edad de 51 años, que podía trasladarse de régimen pensional, atendiendo a la restricción a que se refiere la Ley 797 de 2003, lo que ocurre en la actualidad a través de llamadas o correos electrónicos que se realizan a los afiliados con este fin. Sostiene que dentro de las pruebas que obran en el expediente no existe una que pueda demostrar que las AFP convocadas le brindaron una asesoría previa, oportuna, y suficiente; en tanto solo obran los formularios de afiliación aportados por estas, los que corresponden a una plantilla que únicamente demuestra la voluntad de pertenecer al RAIS, pero no, acerca de la información que se ofreció al momento de efectuarse el traslado. Aduce que la Corte ha sido enfática en establecer que la carga de la prueba está en cabeza de las AFP y que la firma del formulario de afiliación «no está relacionado como medio de convicción para probar la existencia del suministro de la información a cargo de estos», tal como se precisó en las

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Radicación n.° 90763 sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3710-2021. Por otro lado, señala que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado obedeció a un acto de voluntad del demandante libre y espontáneo.

2. No dar por demostrado estándolo, que las administradoras Protección y Colfondos incumplieron con su deber de informar a la (sic) demandante de forma completa y comprensible las consecuencias de su traslado al régimen pensional.

3. No dar por demostrado estándolo, que mi poderdante no tuvo la información suficiente, eficaz y necesaria con la cual poder tomar una decisión orientada o capaz de configurar un acto de voluntad informado.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que las demandadas suministraron información completa y comprensible para el traslado al RAIS.

5. No haber dado por demostrado estándolo que los promotores de las administradoras Protección y Colfondos no contaban con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representado al momento de sus traslados de fondos de pensiones, ya que en la demanda se les solicitó que aportarán las hojas de vida y ninguna AFP lo hizo.

6. No haber dado por demostrado estándolo, que las administradoras Protección y Colfondos en ningún momento le hicieron a mi representado las advertencias sobre los riesgos por el traslado del régimen pensional.

7. No haber dado por demostrado estándolo, que al demandante las administradoras Protección y Colfondos en ningún momento le informaron sobre las diferentes modalidades de atención vigentes en el RAIS.

8. No dar por demostrado estándolo, que la pensión del demandante en el RAIS es inferior a la que le correspondería en prima media.

9. No dar por demostrado estándolo, que Colfondos S.A. no le realizó una proyección pensión a mi poderdante antes de cumplir con la edad máxima para trasladarse al RPMPD.

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Radicación n.° 90763 Finalmente sostiene que de conformidad con lo expuesto se puede inferir que los traslados efectuados deben ser declarados «a todas luces ineficaces», en tanto no cumplieron con los requisitos legales exigidos y obedecieron a situaciones «de falsedades y desinformación» por parte de las AFP Protección S. A. y Colfondos S. A.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo por considerar que la decisión combatida se encuentra ajustada a derecho, en tanto, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados cuentan con el derecho de escoger libremente el fondo de pensiones, al que desean vincularse, so pena que, de conformidad con el artículo 271 de la misma normatividad, quede sin valor ni efecto la afiliación.

Aclara que si bien la censura, sostiene que el mencionado artículo 271 fue desconocido por el sentenciador de la alzada, tal disposición no regula el asunto en concreto, en tanto, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores que en el marco de un contrato de trabajo «impidan o atenten contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección, lo que a la postre no se verificó en el asunto». Aduce que el recurrente de manera injustificada pretende endilgar responsabilidad a la AFP, producto de la falta de asesoría al momento del traslado al alegar que

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aquella entregada no fue suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna; no obstante, ello no es más que desconocer que el deber de información tiene diferentes etapas lo que no da lugar a que se impongan obligaciones no previstas en el ordenamiento jurídico vigente al momento de traslado del régimen, pues ello equivaldría a desvirtuar los principios de confianza legítima, legalidad y el debido proceso. Finalmente pone de presente que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva de la AFP, dado que conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación, además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera del control absoluto y exclusivo del fondo; motivo por el cual el cargo propuesto debe ser desestimado.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda extraordinaria alude a la interpretación errónea, modalidad de violación que es exclusiva de la vía directa, y simultáneamente refiere errores de hecho que lo son de la indirecta, la Sala advierte que tal falencia técnica puede de ser superada en la medida que en el cargo se cuestionan los principales fundamentos fácticos del sentenciador y se acusa la apreciación de las pruebas en las que se fundó el fallo, por lo que se entiende que se trató de un lapsus calami y que en realidad la acusación se formula por la vía de los hechos, en la modalidad de aplicación indebida, perspectiva desde la que se abordará la

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Radicación n.° 90763 casación.

Aclarado lo anterior, es preciso memorar que el Tribunal señaló que de conformidad con la voluntad expresada a través de la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional y con las manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de parte, se podía establecer que tal determinación, la del traslado, no solo fue libre, sino que estuvo precedida de la información debida, la que permitió que el actor conociera las desventajas y ventajas de ambos regímenes pensionales y su dinámica; de manera que no había lugar a declarar la ineficacia del traslado, menos cuando, no se fundaba en la falta de información, sino en la inconformidad con el monto de la mesada pensional que el promotor percibiría en el RAIS. Por su parte la discrepancia de la censura gravita en que el traslado efectuado del RPM al RAIS no cumplió con los requisitos legales exigidos en torno al deber de información que recaía en cabeza de las AFP demandadas, el que en manera alguna podía considerarse satisfecho con la firma de los formularios de afiliación que fueron allegados por estas, ni mucho menos con las manifestaciones vertidas al momento de rendir el correspondiente interrogatorio de parte, en tanto de lo único que daban cuenta, eran de las situaciones «de falsedades y desinformación» en que incurrieron las convocadas. Por lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar, si el juez plural se equivocó al concluir que el accionante recibió

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Radicación n.° 90763 la información y asesoría necesaria para predicar que el cambio de régimen pensional, esto es, el trasladó al RAIS, se

realizó en forma libre, espontánea y sin presiones. No obstante que el estudio del cargo se aborda por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que Gerardo Marín Valverde estuvo afiliado y realizó aportes al ISS en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1982 y el 30 de abril de 1996; ii) para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 29 de abril de 1996, el que se hizo efectivo el 1 de junio de ese año; y iv) que el 1 de abril de 2008 cambió de AFP en el RAIS y se vinculó a Colfondos S. A. Con el marco expuesto, y de manera previa a incursionar en el análisis de los medios de convicción denunciados en la acusación, la Corte resalta que, a la luz de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. En torno a tal tópico la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen, pero que ello debe hacerlo en forma libre, espontánea y sin presiones, características que no se tipifican por la manifestación pura y simple del traslado; en tanto se

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Radicación n.° 90763 requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para el futuro pensional del potencial afiliado (CSJ SL19447-2017). Así mismo ha precisado la corporación que esa responsabilidad recae en las AFP dada su doble calidad