CSJ - SL3855-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3855-2022 Radicación n.° 91954 Acta 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauró MARTHA ROSA

VANEGAS.

I. ANTECEDENTES Martha Rosa Vanegas demandó a Protección S. A., con el fin de que se le ordene reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite de Nelson Trujillo Osorio, desde el 27 de diciembre de 2013, data en que este falleció, junto con los intereses moratorios.

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Radicación n.° 91954 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió durante 38 años con el antes mencionado, inicialmente en unión libre y luego como casados, ya que contrajeron matrimonio el 19 de mayo de 2012, vínculo en el que procrearon cuatro hijos; que el causante aportó al ISS un total de «672,42» semanas y a Protección S. A. 255,57, para un total de «927,99», de las cuales en los tres últimos años efectuó 25,76; y que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó 487,76 semanas al ISS, razón por la cual

acreditó la densidad prevista en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Arguyó que en el año 2011, por razón del estado de salud el causante fue calificado con una PCL del 71,80%, por lo que en el año 2012 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que le fue negada por «no cumplimiento del requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores, y aun cuando había cumplido con el requisito de fidelidad, pues [tenía] cotizadas 927,99 semanas»; que el 14 de marzo de 2014 reclamó la prestación de sobrevivientes, petición que fue respondida de manera desfavorable con escrito n. 16586062 DS SOB por no tener densidad requerida, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición el 16 de mayo del mismo año. Al contestar la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la cantidad de semanas cotizadas por el causante a través de esa AFP; y las respuestas negativas a las pensiones de invalidez y de

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Radicación n.° 91954 sobrevivientes solicitadas por el fallecido y por la accionante, respectivamente. En su defensa alegó que el afiliado no aportó 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, pues entre el 27 de diciembre de 2010 y el mismo día y mes de 2013 tan solo cotizó 25,76, razón por la cual no procedía el reconocimiento de la prestación deprecada. Al efecto,

propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales, compensación, buena fe de la AFP Protección, y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 12 de junio de 2017, absolvió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. de las pretensiones formuladas en su contra; condenó en costas a la parte actora; y dispuso que en caso de que la sentencia no fuera apelada, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante proveído del 15 de agosto de 2019, al resolver el recurso de apelación impetrado por la parte

actora, resolvió:

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Radicación n.° 91954

PRIMERO: REVOCAR la sentencia número 088 del 12 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. a reconocer y pagar a la señora MARTHA ROSA VANEGAS la pensión de sobreviviente devenida del fallecimiento de su cónyuge señor NELSON TRUJILLO OSORIO, a partir del 27 de diciembre del 2013.

TERCERO: AUTORIZAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. a descontar del retroactivo pensional causado desde el 27 diciembre 2013 hasta la fecha de su pago el valor de $5.682.967 por concepto de devolución de saldos que le fue pagado a la señora Marta Rosa Vanegas.

CUARTO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S. A. a pagar en favor de la señora Martha Rosa Vanegas los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 del 93, a partir de la fecha de ejecutoria de la presente decisión y hasta el momento en que se realice el pago efectivo de las mesadas adeudadas.

QUINTO: AUTORIZAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S. A. a descontar del retroactivo pensional las sumas de dinero a las que haya lugar en razón a los aportes al sistema general de seguridad social en salud, con base en la mesada pensional percibida y lo motivado.

SEXTO: costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada y en favor de la demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.000.000 M/cte. Las de primera instancia a cargo de la demandada y en favor de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento del fallecimiento del causante (27 de diciembre de 2013); por lo que en este caso lo era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone que, para la generación del

derecho en favor de los beneficiarios, el afiliado debió haber cotizado al menos 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso.

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Radicación n.° 91954 Adujo que, según la historia laboral, el señor Trujillo Osorio realizó aportes al «sistema general de pensiones», desde el 5 diciembre de 1976 hasta el 30 de septiembre de 1999 un total de 598,30 semanas; y que, al RAIS, a través de Protección S. A., desde noviembre de 2001 a diciembre de 2013, acumuló 255 semanas. Destacó que dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento esto es, entre el 27 de diciembre de 2010 y el 27 de diciembre de 2013, tan solo realizó aportes por 25,76 semanas; por lo que no cumplió con el requisito para generar el derecho en favor de sus beneficiarios. Igualmente, indicó que si se diera aplicación a la sentencia CSJ SL4650-2017, tampoco se cumpliría el número de semanas dentro del período comprendido entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006. No obstante lo anterior, señaló que en decisiones anteriores «ha considerado que por existir criterios opuestos» entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional con relación al principio de la condición más beneficiosa en pensiones de sobrevivientes, era posible su aplicación siempre y cuando se «hayan dejado cumplido los requisitos de la norma que regía la situación particular en el tiempo que estuvo vigente», tal como constaba entre otras en las sentencias CC SU442-2016 y CC SU005-2018; y que en esta

última se «limitó» la viabilidad el aludido postulado atendiendo el «denominado test de procedencia», para lo cual fijó cinco condiciones que debían cumplir quienes aspiraran a obtener la prestación.

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Radicación n.° 91954 Expuso que, «no es posible aplicar esta nueva doctrina a casos iniciados con anterioridad a ella bajo el argumento de que, casos como el que nos ocupa, la jurisprudencia al momento de presentar la demanda no reclamaba el cumplimiento de dichos requisitos»; por ende, podía sorprenderse a las partes en curso de los procesos judiciales con la exigencia de nuevos requisitos al momento de presentar la demanda, pues ello vulneraría los principios de confianza legítima, derecho de defensa y debido proceso. Arguyó que se apartaba del mencionado precedente jurisprudencial, además de que nunca había sido requisito demostrar la dependencia económica del cónyuge o compañero permanente, sino simplemente acreditar tal estatus; por tanto, mantenía la postura en cuanto a que: […] estructurados los hechos para solicitar la pensión de sobrevivientes o invalidez en vigencia de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación por la Ley 797 de 2003 y no cumplidos los requisitos, puede acudirse por favorabilidad a lo dispuesto en el Acuerdo 049 del 90, siempre y cuando, se insiste, se hayan dejado cumplidos los requisitos que exigían dichas normas en su oportunidad. Así, adujo que como el causante en toda su vida laboral acumuló un total de 853 semanas, de las cuales 481 fueron

realizadas antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, era pertinente concluir que el señor Nelson Trujillo Osorio cumplió desde tal época con la exigencia de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 del 1990, pues contaba con más de 300 semanas acumuladas en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 91954 Agregó que para acreditar la calidad de beneficiaria de la prestación la actora debía demostrar la calidad de cónyuge o compañera permanente y haber convivido con éste no menos de cinco años continuos con anterioridad a la fecha de su muerte. Después de aludir a los medios de convicción relacionados con este puntual aspecto, dijo que el requisito de la convivencia «ya fue dilucidado y superado por la entidad demandada en este proceso, pues con la comunicación 16586062 del 2014 (folios 15 a 16), el único argumento expuesto fue el no cumplimiento de semanas mínimas y, además, se le reconoció en calidad de cónyuge el 100 % de la devolución de saldos». Por consiguiente, señaló, que a la demandante le asistía el reconocimiento del derecho pensional de sobreviviente reclamado desde el fallecimiento del causante, esto es, 27 de diciembre de 2013, pues no había operado el fenómeno de la prescripción, dado que la reclamación administrativa se agotó el 14 de marzo de 2014 y la acción se radicó el 6 de mayo 2015. Con relación a los intereses moratorios discernió que su

procedencia dependía del término que había tardado la entidad en dar respuesta a la solicitud; que los mismos eran de carácter resarcitorio, por lo que no debían valorarse las situaciones que conllevaron a la tardanza; no obstante, la jurisprudencia ha establecido que en aquellos casos en los que las administradoras niegan el derecho al reconocimiento con respaldo normativo en la ley, no podía predicarse la existencia de mora (CSJ SL4650-2017). Agregó que la

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Radicación n.° 91954 solución «que mejor se acompasa a la intelección de la regla jurisprudencial es aquella que declara su procedencia a partir de la ejecutoria del reconocimiento, por lo cual así se hará». Finalmente, adujo que facultaba a la demandada para efectuar los descuentos y retenciones legales con destino al subsistema de salud; y que, en virtud a la excepción de compensación propuesta, autorizaba descontar del retroactivo pensional la suma de $5.682.967 por concepto devolución de saldos, cantidad que le fue cancelada a la actora por la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio del Juzgado y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 6 literal b) y 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990,

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Radicación n.° 91954 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; y 48 y 53 de la Constitución Política; así como la infracción directa de los artículos 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003; 4 de la Ley 169 de 1896; 1, 29, 230, 234 y 235 de la Constitución Política; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Después asegura aceptar las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segunda instancia, esto es, que el causante falleció el 27 de diciembre de 2013 y que para ese momento no acreditaba 50 semanas en los tres años anteriores al deceso. Acto seguido, cita de manera extensa la sentencia CSJ SL4650-2017, en la que se estudió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes en el tránsito entre Ley 100 de 1993 original y Ley 797 de 2003, para con base en ella señalar que la prestación deprecada no podía ser concedida bajo el amparo de dicho postulado. Insiste en que según la sentencia CSJ SL3385-2021, el lapso para aplicar el mencionado principio es de tres años. Al efecto transcribe lo siguiente: Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa “zona de paso” entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley

797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los “derechos en curso de adquisición”, respetándose así, para

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Radicación n.° 91954 determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, “con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición”, cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 - 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de

la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. Con fundamento en los precedentes jurisprudenciales señalados dice que es palmario que la señora Vanegas no está llamada a favorecerse con la pensión de sobrevivientes, dado que el afiliado no cumplió las exigencias contempladas en el artículo 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003, en lo relativo a las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años que antecedieron al día de la muerte y, además, el óbito acaeció después del 29 de enero de 2006, hito máximo para aplicar el principio de la condición más beneficiosa. Alega que es importante recordar que la providencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625, recalcó el principio de progresividad en los siguientes términos: El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que, en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que

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Radicación n.° 91954 se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana. Dice que esta tesis expresa en forma ponderada y precisa el principio más importante de la Constitución Política, esto es, la prevalencia del interés general sobre el particular, el cual adquiere mayor relevancia en asuntos de seguridad social, a la luz del artículo 1 del Acto Legislativo

01 de 2005, el cual compele al Estado a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por consiguiente, imponer una condena que satisfaga reclamaciones particulares, aun cuando no se cumplan las exigencias legales para hacerlo, es abiertamente contrario a la estabilidad en comento. Finalmente, manifiesta que el sentenciador de segundo grado estaba obligado a atender el precedente jurisprudencial de esta Corte, por ser el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral y, por ende, se debe casar la sentencia impugnada.

VII. RÉPLICA La demandante opositora considera que el cargo no debe prosperar por cuanto la sentencia está acorde con los lineamientos jurisprudenciales señalados en la sentencia CC SU005-2018, dado que ella cumple con los parámetros del test de procedencia y, por tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

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VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada por la censura, no se discute en el proceso que: i) Nelson Trujillo Osorio falleció el 27 de diciembre de 2013; ii) aquel se casó con la demandante el 19 de mayo de 2012; iii) el afiliado sufragó un total de 853 semanas, de las cuales 481 fueron realizadas antes del 1 de abril de 1994, iv) mediante comunicación 16586062 de 2014, la demandada le negó la pensión de sobrevivientes a la actora aduciéndole no cumplir con la densidad de semanas prevista en la Ley 797 de 2003; y v) que

el causante cotizó en los tres años anteriores al deceso 25,76 semanas. El sentenciador de segundo grado dijo que a pesar de que el causante no dejó acreditada la densidad de semanas prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, pues tan solo realizó aportes por 25,76 semanas; ni tampoco haber cumplido con «el número de semanas dentro del período comprendido entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006», según lo indicaba la sentencia CSJ SL4650-2017; en este caso, era dable reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el afiliado había cotizado 481 semanas antes del 1 de abril de 1994, por lo que cumplió desde tal época con la exigencia consagrada en los artículos 6 y 25 del Decreto 758 del 1990, pues contaba con más de 300 semanas acumuladas en cualquier tiempo.

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Radicación n.° 91954 Agregó que no era dable exigir los presupuestos señalados en la sentencia CC SU005-2018, en la que se «limitó» la aplicación del aludido postulado atendiendo el «denominado test de procedencia», por cuanto aplicar esta nueva doctrina a casos iniciados con anterioridad a ella, vulneraría los principios de confianza legítima, derecho de defensa y debido proceso.

El censor por su parte estima que el ad quem se equivocó en su razonamiento, puesto que el asegurado no satisfizo el número mínimo de cotizaciones que exige la norma aplicable, esto es, la Ley 797 de 2003 y, además, tampoco se cumple con el presupuesto de temporalidad señalado en la sentencia CSJ SL3385-2021, dado que el óbito ocurrió después del 29 de enero de 2006, hito máximo para aplicar el principio de la condición más beneficiosa en el presente caso. Agrega que reconocer la prestación en los términos como lo hizo el sentenciador de segundo grado compromete el principio de sostenibilidad financiera y, además, desconoce el precedente judicial de esta Corte. Así las cosas, corresponde a la Sala definir si el Tribunal erró al aplicar bajo el principio de la condición más beneficiosa, el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que el deceso del causante ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no reunió el número de semanas allí exigidas. Para resolver el tema jurídico propuesto es oportuno traer a colación la sentencia CSJ SL2567-2021, en la que la

Sala explicó lo siguiente:

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Radicación n.° 91954 […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo. Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente

al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales. No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento. Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.

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Radicación n.° 91954 c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica

concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos: […]

a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

3. A falta de régimen de transición

[…] a. El destinatario posee una situación jurídica concretaexpectativa legítimaEn pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable

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Radicación n.° 91954 Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo. Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de

concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido.

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Radicación n.° 91954 Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido. En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa.

2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado

para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003. Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido. En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. […] De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (i) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma. (ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son

temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende.

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