CSJ - SL386-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.-2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL386-2020 Radicación n.° 69231 Acta 04 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALFONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que en su contra y de LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA y, LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, les instauró

ABRAHAM ALCALÁ PUELLO.

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Radicación n. 69231

I. ANTECEDENTES ABRAHAM ALCALÁ PUELLO llamó a juicio a LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALFONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida por la extinta Álcalis de Colombia, mediante Resolución n. 00308 de 1996, indexando el salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato de trabajo y, en

consecuencia, se ordenara el pago de las diferencias dejadas de percibir junto con los incrementos de ley, incluyendo las primas de junio y diciembre de cada año, así como, los intereses de mora a que hubiere lugar, lo ultra y extra petita y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 5 de diciembre de 1945; que laboró para Álcalis de Colombia del 28 de julio de 1969 al 18 de febrero de 1993; que le fue otorgada su pensión de jubilación convencional el 24 de enero de 1996 y, posteriormente el ISS, le reconoció pensión de vejez del 28 de junio de 2006, a través de la Resolución n. 06604. Adujo, que la empleadora, al momento de liquidar la primera mesada pensional, no tuvo en cuenta el salario promedio devengado en el último año de servicios sino la base de cotización reportada al ISS, considerablemente inferior (£. 1 a 4 del cuaderno del Juzgado).

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2 Radicación n. 69231 Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la prestación, así como el salario promedio tenido en cuenta para su liquidación, argumentando que se hizo de conformidad con la ley. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de falta de derecho para pedir o inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción, compensación, buena fe, pago y cobro de lo no debido (f.° 129 a 137 ibídem).

Mediante audiencia del 9 de mayo de 2011, se ordenó integrar, como litisconsortes necesarios al MINISTERIO DE HACIENDA y al MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (f.° 163 a 164 vto ibídem), respecto a los cuales se tuvo por no contestada la demanda el 11 de octubre de 2011 (£. 235 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, por sentencia del 28 de septiembre de 2012 (f.° 417 a 423 del cuaderno del Juzgado), declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a las demandadas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 31 de octubre de 2013 (f.° 3 a 15 del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR LA SENTENCIA DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE

2012, PROFERIDA POR EL JUZGADO TERCERO LABORAL DE

DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, DENTRO DEL

PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR ABRAHAM

ALCALÁ PUELLO [...] CONTRA LA NACIÓN - MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO, DE CONFORMIDAD CON LAS RAZONES

EXPUESTAS EN ESTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: CONDENAR A LA NACIÓN - MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO, A PAGAR A FAVOR DEL SEÑOR

ABRAHAM ALCALÁ PUELLO [...] LA SUMA DE CINCUENTA Y

OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL

SESENTA Y OCHO PESOS ($58.459.068) POR CONCEPTO DE DIFERENCIA DE MESADAS PENSIONALES CAUSADAS ENTRE EL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2007 Y EL 31 DE OCTUBRE DE 2013,

POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN ESTA PROVIDENCIA.

TERCERO: ORDENAR A LAS DEMANDADAS NACIÓN MINISTERIO

DE PROTECCIÓN SOCIAL - FONDO DE PASIVO SOCIAL DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO, QUE A PARTIR DEL 1° DE NOVIEMBRE

DE 2013, PROCEDAN AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA

MESADA PENSIONAL DEL SEÑOR ABRAHAM ALCALÁ PUELLO

EN CUANTÍA DE UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($1.529.491) DE LA CUAL SE DEDUCIRÁ EL VALOR DE LA MESADA PAGADA POR EL

ISS; DEBIENDO APLICAR LOS REAJUSTES ANUALES DE LEY Y

TENIENDO EN CUENTA LAS MESADAS ADICIONALES,

CONFORME A LAS RAZONES EXPUESTAS EN ESTA

PROVIDENCIA.

CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN

DE PRESCRIPCIÓN RESPECTO DE LA DIFERENCIA DE LAS

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MESADAS CAUSADAS CON ANTERIORIDAD AL 24 DE

SEPTIEMBRE DE 2007, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN ESTA

PROVIDENCIA.

QUINTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN

DE COMPENSACIÓN, EN CUANTÍA DE UN MILLÓN CIENTO

CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS

($1.140.458,00) SUMA YA DEDUCIDA DE LAS CONDENAS, POR

LAS RAZONES EXPUESTAS EN LA PROVIDENCIA.

SEXTO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS DE LAS DEMÁS

PRETENSIONES, POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN ESTA

PROVIDENCIA.

SEPTIMO: COSTAS [...].

En lo que interesa al recurso extraordinario, centró el problema jurídico en determinar si operó la prescripción de las diferencias pensionales solicitadas, razonando que lo que prescribían eran las mesadas más no el derecho pensional. Precisó que, conforme a las documentales allegadas al proceso, la pensión de jubilación convencional, fue reconocida al 24 de enero de 1996, por decisión notificada el 30 de enero de la misma anualidad (f.° 6 a 9 del cuaderno del

Juzgado) y que el actor presentó diversas reclamaciones administrativas entre el 9 de agosto de 2001 y el 16 de marzo de 2009 (f. 108 a 118 ibídem), solicitando la indexación del salario promedio devengado a la terminación del contrato de trabajo y el ajuste de las mesadas pensionales, para analizar que, la primera de ellas excedió el término trienal del artículo 488 del CST, operando la prescripción extintiva de las diferencias. Expuso, que la prescripción era aplicable a las mesadas causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 2007, por SCLAIPT-10 v.00 5 Radicación n. 69231 cuanto la demanda inicial del proceso se interpuso en 2010; sin embargo, aclaró que al ser reconocida la pensión de jubilación convencional tan sólo hasta el año 2005, lo cierto era que en virtud de la compartibilidad de aquella con la de vejez reconocida por el ISS en Resolución n. 6604 de 2006 (£ 10 a 11 ibídem), se generó un valor mayor a cargo de Álcalis de Colombia en Liquidación, manteniendo así vigencia la prestación inicialmente concedida, surtiendo efectos la prescripción de manera parcial hasta antes del 24 de septiembre de 2007, con fundamento en las diferencias con posterioridad a 2005. Consideró la improcedencia de los intereses moratorios y, declaró probada la excepción de compensación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, concedido

por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo y, en forma subsidiaria, «case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto ordenó INDEXAR la mesada inicial sobre una base salarial equivocada» (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

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6 Radicación n. 69231 Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de, [...] violar DIRECTAMENTE, por INFRACCION DIRECTA, los art. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, art. 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, art. 18 del Decreto 758 de 1.990, por el cual se aprueba el Acuerdo No 049 de 1.990, art. 5° del Decreto 813 de 1994, modificadpoor el Art. 2 del Decreto 1160 de 1994, en relación con el art. 8 de la ley 171 de 1961, el art. 1° de la ley 33 de 1.985, los artículos 13, 48, 53, 150 de la C.P; artículos 8 de la Ley 153 de 1.887; art. 14, 36, 133, 151 de la Ley

100 de 1.993; Art. 1% 4”, 18, 19, 20, 259, 260, 489 del C.S.T., Art. 32 del C.P.T., art. 305, 306 C.P.C. art. 1.625 C.C No 10, y 145, 151 del Código Procesal del Trabajo. Art. 1° Decretos 805 de 2.000, art. 2 del Decreto 1578 de 2001, art. 1° del Decreto 637 de 2007 y Art. 2 del Decreto 2601 de 2.009 Para la demostración aduce, que el ad quem no tuvo en cuenta las normas acusadas por infracción directa, referentes a la compartibilidad, que busca aliviar la carga prestacional de las empresas, para lo cual cita la sentencia de esta Sala CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 32951, en donde resalta que la obligación de pago feneció con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, quedando a cargo únicamente la diferencia, abstrayéndose de aplicar el artículo 5° del Decreto 813 de 1994. Señala, que el Tribunal igualmente violó directamente el artículo 32 del CPTSS, que dispone que las excepciones de

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Radicación n. 69231 mérito deben decidirse en la sentencia y el artículo 1625 del CC, respecto a que una de las formas de extinguir las obligaciones es la prescripción, precisando que, sin entrar a recabar en asuntos probatorios, al encontrar el fallador de instancia hechos acreditados, debía reconocerla de oficio,

atendiendo los artículos 305 y 306 del CPC. Considera, que el fallo impugnado desconoció la voluntad abstracta de la ley, al dejar de aplicar al caso específico las normas que regularon la liquidación de Álcalis de Colombia, porque en virtud del artículo 1° del Decreto 1578 del 2001, la Nación asumió las obligaciones pensionales a cargo de ésta desde 2000, respecto de las personas que figuraron en el cálculo actuarial aprobado por la Superintendencia de Sociedades, en el mes de diciembre del mismo año, correspondiente a la vigencia de 1999 y, en esos términos, el Tribunal dejó de aplicar las normas referentes a los aportes futuros al ISS, para efecto de la compartibilidad pensional, en lo relacionado a la obligación legal de asignar el presupuesto y realizar el respectivo cálculo actuarial, para asumir reajustes como los dispuestos en la presente condena (f.° 9 a 14 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Plantea, Acuso la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial en forma INDIRECTA Y POR APLICACIÓN INDEBIDA, de las siguientes disposiciones: de los art. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, art. 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985, art. 18 del Decreto 758 de 1990, por el cual se

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aprueba el Acuerdo No 049 de 1990, art. 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el Art. 2° del Decreto 1160 de 1994, en relación con el art. 8 de la ley 171 de 1961, los artículos 13, 48, 53, 150 de la C.P., artículos 8 de la Ley 153 de 1.887; art. 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1.993; Art. 1°, 4°, 18, 19, 20, 259, 260, 489 del C.S.T., Art. 32 del C.P.T., art. 305, 306 C.P.C. art. 1.625 C.C No 10, y 145, 151 del Código Procesal del Trabajo, Art. 2° del Decreto 805 del 2000, Art. 2° del Decreto 1578 de 2001 ,art. 1 del Decreto 637 de 2007 y art. 2 del Decreto 2601 de 2009. Refiere, que a tales quebrantos se arribó por la comisión de los siguientes yerros de orden fáctico:

1. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le otorgó pensión convencional, del 05 de Diciembre de 1995, al 05 de diciembre del 2005, mediante Resolución No 0308 del 24 de enero de 1996, folios 06 a 09 del cuademo principal.

2. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le había reconocido pensión de vejez a cargo del 1S.S. según Resolución 6604 de agosto 24 del 2006 a partir del 05 de

diciembre del 2005 en cuantía de $543.852.00, folio 10 a 11 del cuademo principal.

3. En no dar por demostrado estándolo que la pensión de vejez a cargo del 1.S.S. ahora COLPENSIONES, de la Resolución No. 6604 de agosto 24 del 2006 a partir del 05 de diciembre del 2005 era de naturaleza compartida, y como tal la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, solo está obligada al pago del mayor valor si lo hubiere.

4. En no dar por demostrado estándolo, que la obligación para la demandada, sobre las diferencias, es sobre el mayor valor, una vez que el 1.S.S. ahora COLPENSIONES, reconoció pensión de vejez a partir del 05 de Diciembre del 2005.

5. En no dar por demostrado estándolo, que conforme al numeral 12, de la Resolución 0308 del 24 de enero de 1996 el salario base de cotización al ISS, durante el último año de servicios del solicitante, fue la suma de $236.421 ,00.

6. En no dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con numeral 9 de la Resolución 0308 del 24 de enero de 1996 y al art. 1 de la Ley 33 de 1985, el valor correspondiente a la pensión de jubilación será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios.

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7. En no dar por demostrado estándolo, que el valor de la pensión

de jubilación a que tuvo derecho el demandante, conforme al numeral décimo segundo está conformado por: salario base mensual de cotización $236.421 ,00, prima de antigúedad $2.456.01. El 75% con que se liquidó la pensión de jubilación fue de $179.157.75. Aduce como pruebas erróneamente apreciadas: 1.- [...] Resolución No. 6604 de agosto 24 del 2006, del Seguro Social que resolvió reconocer Pensión de Vejez al demandante Abraham Alcalá Puello (Folios 10 al 11 del Cuademo Principal). 2.- [...] Resolución No. 0308 del 24 de enero de 1996, de Alcalis que le otorgó pensión convencional desde el 05 de diciembre de 1995, al 05 de diciembre del 2005 (Folio 06 a 09 del cuaderno principal). 3.- [...] Contestación de la demanda que obra a folio 129 a 137 del cuademo principal. 4.- [...] Fallo del Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena emitida el 28 de septiembre de 2012, que obra a Folio 417 a 423 del cuademo principal. Menciona, que «considera que el fallo del a-quo no cometió los errores de hecho endilgados al fallo del Tribunal» (£ 15 del cuaderno de la Corte), para lo cual trascribe apartes de la misma, contenidos a folios 419 del cuaderno del Juzgado. Sostiene, que el Tribunal se equivocó al considerar la existencia de diferencias pensionales no prescritas, doliéndose de que la segunda instancias se limitó a analizar

la procedencia de la indexación de la primera mesada reconocida por Resolución n. 0308 del 24 de enero de 1996, sin tener en cuenta la subrogación con el ISS «y el tema de la prescripción en la forma en que lo hizo el Juez de primera instancia».

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10 Radicación n. 69231 Resalta, que desde la contestación de la demanda se hizo énfasis en el carácter compartible de la pensión convencional, dado que el actor estuvo afiliado al ISS por cuenta de Álcalis, realizándose las respectivas cotizaciones, para argumentar que el Colegiado pasó por alto que con la subrogación no se generaron diferencias (f.° 15 a 17 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Señala, Acuso la sentencia de violar INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA de los Art. 61 y 145 de C.P,L, Art., 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del C.P.C, Art. 29 de la C.P., lo que condujo a la aplicación indebida del Art. 8 de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969 y Art. 1° de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6° de 1945; Art. 2°, 3°, 6%, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1°, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art.

18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, Art. 6 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1 del Decreto 1824 de 1965.

Presenta como errores de hecho:

1. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le otorgó pensión convencional, del 05 de Diciembre de 1995, al 05 de diciembre del 2005, mediante Resolución No 0308 del 24 de enero de 1996, folios 06 a 09 del cuademo principal.

2. En no dar por demostrado estándolo que al demandante se le había reconocido pensión de vejez a cargo del LS.S. según Resolución 6604 de agosto 24 del 2006 a partir del 05 de diciembre del 2005 en cuantía de $543.852.00, folio 10 a 11 del cuademo principal.

3. En no dar por demostrado estándolo que la pensión de vejez a cargo del 1.S.S. ahora COLPENSIONES, de la resolución No. 6604 de agosto 24 del 2006 a partir del 05 de diciembre del 2005 era

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Radicación n. 69231 de naturaleza compartida, y como tal la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, solo está obligada al pago del mayor valor si lo hubiere.

4. En no dar por demostrado estándolo, que la obligación para la

demandada, sobre las diferencias, es sobre el mayor valor, una vez que el 1.S.S. ahora COLPENSIONES, reconoció pensión de vejez a partir del 05 de Diciembre del 2005.

5. En no dar por demostrado estándolo, que conforme al numeral 12, de la Resolución 0308 del 24 de enero de 1996 el salario base de cotización al ISS, durante el último año de servicios del solicitante, fue la suma de $236.421.00.

6. En no dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con numeral 9 de la Resolución 0308 del 24 de enero de 1996 y al art. 1 de la Ley 33 de 1985, el valor correspondiente a la pensión de jubilación será el equivalente al 75% del salario promedio que sirviere de base para los aportes durante el último año de servicios.

7. En no dar por demostrado estándolo, que el valor de la pensión de jubilación a que tuvo derecho el demandante, conforme al numeral décimo segundo está conformado por: salario base mensual de cotización $236.421 ,00, prima de antigiedad $2.456.01. El 75% con que se liquidó la pensión de jubilación fue de $179.157,75.

8. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión correspondía $ 278.307.

9. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $179.157,75, que corresponde al salario tenido en cuenta para liquidar la pensión (folios 8 del cuademo principal)

10. No dar por demostrado estándolo que el valor histórico de la

pensión debe corresponder a la suma de $179.157.75, que corresponde al 75% del promedio total del trabajador (folios 8 del cuademo principal). Errores que atribuye a la errónea apreciación de los siguientes documentos: 1.- De la Resolucién No. 6604 de agosto 24 del 2006, del Seguro Social que resolvió reconocer Pensión de Vejez al demandante Abraham Alcalá Puello (Folios 10 al 1 1 del Cuademo Principal).

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12 Radicación n. 69231 2.- De la Resolución No. 0308 del 24 de enero de 1996, de Álcalis que le otorgó pensión convencional desde el 05 de diciembre de 1995 al 05 de diciembre del 2005, (Folio 06 a 09 del cuaderno principal). 3.- De la Contestación de la demanda que obra a folio 129 a 137 del cuademo principal. 4.- Fallo del Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena emitida el 28 de septiembre de 2012, que obra a Folio 417 a 423 del cuademo principal. 5.- Liquidación definitiva de prestaciones sociales que obra a folio 257 a 261 del cuademo principal. Aclara, que el ataque no está dirigido en contra de los supuestos fácticos del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, ni de la indexación como tal, sino en torno al valor con que se elevó el monto pensional a la suma de $1.529.491 y, consecuencialmente el retroactivo, de ahi la pretensión subsidiaria en el alcance de la impugnación

del recurso presentado. Menciona, que el Tribunal acogió como ingreso base de liquidación de la pensión, el salario promedio de $278.307, que es el mismo con que fueron liquidada las cesantías al igual que todas sus prestaciones, según obra a folios 255 a 262 del cuaderno principal, sin tener en cuenta que la suma, corresponde al promedio de todos los conceptos salariales aplicables para las cesantías, como se dijo, auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones 1-2, primas de vacaciones 1-2, prima legal proporcional periodo 1-2 y final, la extralegal y las diferencias, entre otras, para afirmar, que si se hubiere remitido en debida forma a los folios 14 a 18, ibídem, habría observado que la remuneración básica debe excluir los

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Radicación n. 69231 factores que no constituyen salario y, que la base mensual era de $238.877,01, esto es, $236.421 más $2.456,01 de prima de antigtiedad, citado al efecto la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, en la cual dice que se casó parcialmente la del Colegiado, por haberse tomado como salario base para la liquidación el mismo de las cesantías, desconociendo el contenido del artículo 1° de 1985. Argumenta, que conforme al cálculo del valor de la prestación que realiza, la primera mesada pensional a enero de 1996, corresponde a la suma de $232.419 como 75 % de

$309.983 (f£. 17 a 19 del cuaderno de la Corte).

IX. CARGO CUARTO Acusó al ad quem de, [...] VIOLACION DIRECTA de los Art. 3° de la Ley 33 de 1985; Art. 61y 145 de C.P.L, Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del C.P.C, Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 de la C.P, lo que condujo a la violación directa del Art. 8 de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969 y Art. 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945; Art. 2% 3% 6% 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1°, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968; 13, 18, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; Ley 4° de 1992 Art. 6° del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1 del Decreto 1824 de 1965.

Plantea, que los factores para liquidar el monto de la mesada pensional son diferentes a aquellos que se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales

definitivas.

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Radicación n. 69231 Asegura, que la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido el contenido normativo de los conceptos devengado y cotizado, citando para el efecto la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, afirmando que el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 fija los factores que integran el salario mensual para calcular las cotizaciones de los servidores públicos, reiterado en la CSJ SL 26 feb. 2002, rad. 17192. Expone, que la censura, [...] se orienta [...] en cuestionar que se tengan en cuentan conceptos de prima de navidad, de servicios, de productividad, de vacaciones, auxilio de escolaridad y otros que no hacen parte de los factores salariales que de conformidad con el art 1 de la Ley 62 de 1985, integran el ingreso base de liquidación de los servidores públicos, ni tampoco de que deben integrar el ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones como las que tuvo en cuenta el Tribunal [...]. De tal manera que ni representada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, no puede ser compelido a reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo al salario de base asegurado según las reglas de cada una de las prestaciones. Ya que así lo ha aclarado la Corte en Sentencia del 19 de agosto de 2009 radicación 33.091 reiterada en la del 8 de junio de 2011 (f.° 20 del cuaderno de la Corte). Sostiene, que se deben tener en cuenta los salarios que

el demandante causó en el último año de servicios y no los que le fueron remunerados y se pagaron a la terminación del contrato, es decir, entre el periodo comprendido desde el 1° de marzo de 1992 hasta el 28 de febrero de 1993, debiendo excluirse de los pagos efectuados en el último año de servicios la proporción que no corresponde al periodo en mención como la prima legal proporcional, la extralegal proporcional periodo 2°, prima de vacaciones periodo 2°, 15

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Radicación n. 69231 auxilio de escolaridad y otros, los cuales, si bien ingresaron al patrimonio del trabajador no corresponden al último año y, menos a la base de aportes con los que estaba cotizando (f.° 17 a 21 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en: i) que Alcalis de Colombia en liquidación reconoció pensión de jubilación de origen convencional al actor, mediante la Resolución n. 00308 del 24 de enero de 1996, a partir del 5 de diciembre de 1995 y hasta el 5 de diciembre de 2005 en cuantía de $179.157,75 (f.° 6 a 9 del cuaderno del Juzgado); ii) que el ISS a su vez, otorgó pensión de vejez, desde la última fecha al demandante, a través de la Resolución n.” 06604 del 28 de junio de 2006 en cuantía de $543.582 (f.° 10 a 11, ibídem); iii) que ABRAHAM ALCALÁ PUELLO presentó varias reclamaciones administrativas a la extinta Álcalis de

Colombia, entre el 9 de agosto de 2001 y el 16 de marzo de 2009, por lo cual, la primera de ellas no tuvo la virtualidad de interrumpir el término prescriptivo; iv) que el valor de la primera mesada indexada de la pensión de jubilación pensional, determinada por el Juez de primera instancia, asciende a la suma de $360.493; v) que operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 2007, dado que la demanda del proceso se interpuso en el mismo día y mes del año 2010; vi) que la pensión convencional que le fue otorgada hasta el 5 de diciembre de 2005, generó un mayor valor a cargo de Álcalis de Colombia, con fundamento en la compartibilidad con la

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Radicación n. 69231 pensión de vejez concedida por el ISS, a partir del 6 de diciembre de mismo año, manteniendo la vigencia de la primera (f.° 397 a 399, ibídem); vii) que a partir de 2013 la primera mesada equivalía a $1.529.491 y, viii) que operaba parcialmente la excepción de compensación. La censura centra su inconformidad en: i) que el ad quem desconoció las normas de la compartibilidad pensional, en cuanto a la obligación de Álcalis de Colombia de pagar únicamente el valor de la diferencia con la pensión de vejez reconocida por el ISS; ii) que no tuvo en cuenta las normas que regularon la liquidación de la mencionada entidad con

relación a la asignación del presupuesto y realización del cálculo actuarial para asumir el reajuste pensional dispuesto y, iii) que la indexación de la primera mesada pensional se calculó a partir de una base salarial equivocada, advirtiendo que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la primera mesada pensional son diferentes a los utilizados para obtener el monto de las prestaciones sociales definitivas. Con los anteriores argumentos, pasa la Sala a referirse en torno a los cargos planteados:

1. Cargo primero Para la Sala, no es posible que el Tribunal hubiere incurrido en la infracción de las normas acusadas referentes a la compartibilidad pensional, puesto que en su decisión fue

enfático en manifestar que:

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Radicación n. 69231 En este punto, resulta importante aclarar que si bien la prestación convencional en principio había sido reconocida por el lapso comprendido entre el 5 de diciembre de 1995 y el 5 de diciembre de 2005 como fecha límite de la obligación, lo cierto es que en virtud de la Compartibilidad de aquella con la de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución No. 6604 de 2006 (fol. 10 y 11), se generó un pago de un mayor valor de la mesada, a cargo de ÁLCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, manteniendo la vigencia de la prestación convencional de conformidad con el numeral DÉCIMO TERCERO de la Resolución No. 0308 de 1996 (fol. 8) en lo atinente a ese mayor valor. En efecto, a partir del 6 de diciembre de 2005 en adelante, el señor

ABRAHAM ALCALÁ empezó a percibir como mesada pensional el valor a cargo del ISS más el mayor valor a cargo de ÁLCALIS, según certificación expedida por el Grupo de Recursos Humanos del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA y TURISMO (Fol. 397 a 399): de manera que le asiste razón al A quo cuando afirma que a partir del 5 de diciembre de 2005 la pensión pasó a ser cancelada por el ISS, pero subsistiendo una obligación en cabeza de ÁLCALIS por el mayor valor (subrayas fuera del texto) (f. 10 del cuademo de Tribunal). De manera que, según se constata de los apartes trascritos, la compartibilidad constituyó una de las premisas normativas, con las cuales el fallador de instancia fundamentó su decisión, resultando importante traer a colación que la infracción directa de la ley, se estructura cuando el Juez ignora la norma o se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión, como se expresó en sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el Juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuesto