CSJ - SL3864-2021

República de Colombia Calle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DesseilestION N'3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3864-2021 Radicación n.° 86289 Acta 32 Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GRACIELA TOVAR SANTOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 26 de febrero 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., actuación a la que se acumuló el juicio adelantado por PATRICIA LOZANO RODRÍGUEZ contra las mismas partes.

I. ANTECEDENTES Graciela Tovar Santos demandó para que se declarara le asiste derecho a que las demandadas le reconozcan la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de

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Radicación n.° 86289 su cónyuge Ernesto Rodríguez Ruiz a partir del 14 de agosto de 2014, en el 100% de la prestación que venía percibiendo, el retroactivo causado, los intereses moratorios, la indexación, extra y ultra petita, además de las costas. Fundamentó las pretensiones, en que: el 13 de agosto de 2014 falleció su esposo, pensionado por jubilación a cargo de la ETB prestación que luego asumió Positiva SA y que se

le había otorgado pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones en Resolución No. 010578 de 2008. Dijo que contrajo matrimonio el 3 de marzo de 1973, unión de la cual nacieron 3 hijos hoy mayores de edad, que ella siempre se dedicó a las labores el hogar sin profesión alguna; afirmó que el causante abandonó el hogar desde el ario 1996, motivo por el cual tramitó demanda de alimentos y en audiencia del 10 de julio del citado ario se aprobó la conciliación entre las partes consistente en que Rodríguez Ruiz aportaría la suma de $500.000 mensuales por el citado concepto. Expuso que mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 1998, el Juzgado Cuarto de Familia dispuso su divorcio y declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal, decisión que asegura, se produjo por cuanto fue el causante quien incumplió con los deberes de cónyuge. Agregó que Rodríguez Ruiz elevó una declaración juramentada el 1 de junio de 1999 en la que dijo que convivió

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Radicación n.° 86289 en unión libre con ella desde el citado día y la declaró beneficiaria de la pensión, que además, en otra declaración extra juicio de 21 de diciembre de 1999, ellos dos manifestaron que: «A partir de Marzo 1 de 1999, convivimos nuevamente». Manifestó que conforme a la documental aportada, Ernesto Rodríguez Ruiz y Patricia Lozano Rodríguez contrajeron matrimonio civil el 15 de diciembre de 2006,

protocolizado mediante escritura pública No. 1932 de la Notaria 60 de esta ciudad. Concluyó que, en septiembre de 2014 solicitó a las demandadas el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo y a pesar de allegar algunos documentos que le fueron solicitados por Colpensiones, dicha entidad no resolvió su solicitud y Positiva Compañía de Seguros SA, el 27 de febrero de 2015 le informó que existían varias personas con vocación de suceder y debía acudir a la jurisdicción para dirimir el conflicto (f.° 2 a 15 y 82 a 96 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Rodríguez Ruiz y la reclamación de la demandante. Formuló la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la «genérica o innominada».

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Radicación n.° 86289 En su defensa, adujo que al estudiar el caso, encontró que no era posible acceder a las pretensiones por no ser procedentes y no tener sustento, luego de remitirse a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, afirmó que para obtener la pensión de sobreviviente primero se debería acreditar los requisitos legales y resolver el conflicto de convivencia presentado (f.° 135 a 141 cuaderno de las instancias). Positiva Compañía de Seguros SA se opuso a las

pretensiones. De los hechos, aceptó: su condición de pagadora de la pensión que estaba a cargo de la ETB y que respondió a la demandante sobre la existencia de varias personas con vocación de suceder. Propuso la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales frente a los hechos y las pruebas, además, las que denominó buena fe y «genérica e innominada». Manifestó que cuando existe conflicto entre presuntos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, como en este caso, tal controversia debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral, pues no es a esa administradora a quien corresponde definir el asunto, lo anterior por cuanto la misma demandante aseguró que ya no era la cónyuge del causante por haberse divorciado y que aquel contrajo nuevas nupcias (f.° 151 a 166 cuaderno de las instancias). No obstante que en el asunto inicial la señora Patricia Lozano Rodríguez compareció a través de curador ad litem el

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Radicación n.° 86289 a quo mediante providencia de fecha 7 de julio de 2016 (f.° 190 a 192 cuaderno de las instancias), además de tener por contestada la demanda, decretó la acumulación del proceso 2015-0266 con el 2015-0710 que se tramitaban en el mismo juzgado, entre las mismas partes. En el proceso acumulado, la señora Patricia Lozano Rodríguez reclamó se ordenara a Colpensiones y Positiva SA a reconocerle la pensión de sobrevivientes por muerte de su cónyuge Ernesto Rodríguez Ruiz a partir del 13 de agosto de

2014 (fecha del deceso), al pago de los intereses moratorios y las costas. Sustentó las pretensiones en que: el 13 de agosto de 2014 falleció el señor Ernesto Rodríguez Ruiz, que contrajo matrimonio con el citado el 15 de diciembre de 2006 y convivieron en forma continua e ininterrumpida incluso desde antes de la citada fecha hasta el deceso de aquel. Afirmo que según consta en el registro civil de matrimonio del causante y la señora Graciela Tovar, por sentencia del 21 de noviembre de 1992 el Juzgado 16 de Familia de esta ciudad, decretó la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal de los esposos Rodríguez Tovar. Agregó que, con ocasión del deceso de su cónyuge, en el mes de septiembre de 2014, acudió ante las entidades demandadas para que le reconocieran la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por actos administrativos se

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Radicación n.° 86289 negó la solicitud con sustento en que la señora Graciela Tovar Santos también presentó la misma reclamación y por ello el conflicto debía ser resuelto por la justicia ordinaria (f ° 3 a 8 y 56 proceso acumulado). Al responder, la señora Graciela Tovar Santos se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de fallecimiento del pensionado, que por decisión judicial se decretó la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal y que al igual que Lozano Rodríguez se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes.

Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa y título de los derechos reclamados, cobro de lo no debido, «configuración del derecho af avor de mi mandante» y la «genérica e innominada». Como hechos de la defensa, se refirió a los fundamentos fácticos de la demanda por ella presentada y adujo que se debe tener en cuenta que convivió con el causante desde el 3 de agosto de 1973 y dependió económicamente de él hasta su fallecimiento, esto es, por más de 40 arios, mientras que la señora Lozano tan sólo convivió con el fallecido algo más de 7 arios y medio (fi" 66 a 72 proceso acumulado). Colpensiones también se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de deceso del pensionado, la reclamación de Lozano Rodríguez y la negativa por controversia entre beneficiarias. Propuso la excepción de

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Radicación n.° 86289 prescripción y las que denominó: controversia, buena fe y la «innominada o genérica». Aseguró que por presentarse discusión entre la demandante y la señora Graciela Tovar Santos, la entidad suspendió el reconocimiento de la prestación pensional mientras la jurisdicción correspondiente definiera a quien se le debe asignar y en qué proporción de ser así, en razón a lo dicho pidió se absolviera de cualquier cargo (f.° 82 a 86 proceso acumulado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá

DC, profirió fallo el 2 de marzo de 2018 (CD a f.° 248 cuaderno acumulado de las instancias), en el que resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 13 de agosto de 2014, a favor de la señora PATRICIA LOZANO RODRIGUEZ, en un porcentaje igual al 100% de la mesada pensional que en vida devengó el señor ERNESTO RODRÍGUEZ RUIZ, junto con el pago de las mesadas ordinarias y adicionales a que hubiere lugar de conformidad a las precisiones hechas en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada ASEGURADORA POSITIVA SA al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a partir del 13 de agosto de 2014, a favor de la demandante PATRICIA LOZANO RODRÍGUEZ, en un porcentaje del 100% de la mesada pensional que en vida devengó el señor ERNESTO RODRÍGUEZ RUIZ, junto con el pago de mesadas adicionales a que hubiere lugar de conformidad o las precisiones precedentemente expuestas.

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TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN y relevándose del estudio de los demás medios exceptivos, dado el resultado de la litis.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones

incoadas por la señora GRACIELA TOVAR SANTOS de conformidad a las precisiones hechas en esta sentencia.

SEXTO: Sin imposición de costas en esta instancia.

SEPTIMO: Contra la presente decisión sólo procede el recurso de apelación, en caso de no ser apelada la presente providencia, remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Inconformes, apelaron las demandantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, mediante sentencia de 26 de febrero de 2019, confirmó la de primer grado, sin costas (CD a f.° 262 cuaderno de las instancias). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quern concretó el problema jurídico a resolver en consulta, todas las condenas impuestas a Colpensiones, que no fueron apeladas; expuso que ninguna controversia se presentaba en cuanto a que el entonces ISS por Resolución No. 010578 de febrero del 2008, reconoció la pensión de vejez a Ernesto Rodríguez Ruiz a partir del 27 de noviembre del 2007, como tampoco que la ETB con Resolución 2735 de junio de 1996, le otorgó una pensión de

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Radicación n.° 86289 jubilación a partir del 2 de abril de 1996, prestación que fue conmutada a Positiva Compañía de Seguros SA, quien actualmente la paga. Precisó que por la fecha del fallecimiento del

pensionado, el 13 agosto 2014, las normas que gobernaban la sustitución pensional eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación que les introdujo la Ley 797 del 2003, que el artículo 47 consagró los requisitos que debía acreditar quién pretendiera sustituir al pensionado fallecido como cónyuge y /o compañera permanente, así: Que: «estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte y en caso de que el causante haya convivido primero con la cónyuge y luego con una compañera permanente manteniendo vigente la unión conyugal y con separación de hecho con la cónyuge, la pensión podrá dividirse entre estás en proporción al tiempo de convivencia". De las pruebas allegadas al proceso, expuso: Graciela Tovar Santos contrajo matrimonio católico con el causante el 3 de marzo de 1973, vínculo que se mantuvo hasta el 25 de noviembre de 1998, cuando el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá decretó el divorcio, declaró disuelta la sociedad conyugal y en estado de liquidación, que el 21 de diciembre de 1999 otorgaron una declaración extra proceso en la que manifestaron que desde el 1 de marzo 1999 estaban conviviendo nuevamente. Patricia Lozano Rodríguez allegó registro Civil de matrimonio que da cuenta del vínculo que la unió con

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Radicación n.° 86289 Ernesto Rodríguez desde el 15 de diciembre del 2006 y la

condición de beneficiaria en el plan de medicina prepagada en Colsanitas del 27 de septiembre del 2010. Dijo que Graciela Tovar Santos en su interrogatorio de parte, reconoció que se separó de Ernesto en 1998, que para los gastos del hogar se vio en la necesidad de demandarlo por alimentos y en ese entonces le asignaron $500.000 de cuota, que al momento del fallecimiento no convivía con él porque se separaron del todo en el ario 2004 o 2005 y sabe que se casó luego con Patricia en el ario 2006. Aseveró que Patricia Lozano Rodríguez admitió que Ernesto le suministraba una cuota alimentaria Graciela Tovar con quien estuvo casado y luego se separaron legalmente, que cuando se casó él ya era pensionado lo conoció en el ario 1991 se hicieron amigos, cuando él viajó a Estados Unidos mantenían contacto telefónico y una vez regresó en junio del 2005 nunca más se separaron, que fueron novios hasta el 2006 cuando se casaron y no tuvieron hijos, que el manejo del dinero era compartido tanto que cuando estuvo hospitalizado manejaba las cuentas y con las tarjetas pagaba, que lo que le causó la muerte fue un tumor de parótida izquierda. De otro lado, Lía Isabel López de Rodríguez dijo conocer a Graciela Tovar desde que era novia con Ernesto con quien se casó, pero que desde hace alrededor de 18 a 20 arios se separaron, luego en 1998 volvieron a estar juntos como hasta el 2004 y ya nunca más volvieron a vivir juntos, después de

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Radicación n.° 86289 que se separaron ella obtenía su sustento de vender almuerzos para las personas que trabajaban en el Acueducto y desconoce que tuviera alguna asignación, que hoy día depende de un hijo, informa que el causante vivió en Estados Unidos porque había pedido asilo y allá duró cerca de 4 arios y mientras eso le encargó a Graciela que le reclamara su saldo. Carmen Rincón de Hernández conoció a Graciela Tovar hace 40 arios porque vivieron en el mismo barrio y sus esposos trabajaron en la misma empresa, no conoce a Patricia Lozano, informó que Graciela dependía económicamente de él y hasta antes de morir porque un juzgado le había asignado unas cuotas y en la actualidad depende de los hijos, comenta que ella no concurrió al entierro del señor Rodríguez y que él salió del país entre 1998 y luego del ario 2000. Flor Oliva Correa conoció a Graciela Tovar desde hace 23 arios porque ella tuvo vínculos con el Banco Central Hipotecario del que es pensionada, allí se conocieron y en eventos familiares compartieron sabe que ellos se separaron en 1996 y tuvieron comunicación hasta el 2004. María Elena Pérez refirió conocer a Patricia Lozano porque era la esposa de don Ernesto quién era su cuñado, también a Graciela Tovar porque ella fue la primera esposa, pero para la fecha del fallecimiento él convivía con Patricia, que lo acompañó en sus últimos arios, que la causa de la muerte fue por un cáncer en la parótida, sabe que vivió en

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Radicación n.° 86289 Estados Unidos, niega que después de que Ernesto y Graciela se separaron hubieran vuelto a convivir y su percepción fue porque ellos no se querían. Jairo Rodríguez Ruiz expuso que conoció a Graciela Tovar Santos porque estuvo casada con su hermano, él estuvo viviendo en Estados Unidos hasta el ario 2005 tiempo en que la pensión se la manejó Graciela y también su hermano Eduardo, que en el ario 2006 se casó con Patricia con quién permaneció hasta la muerte, explica que el sustento de Graciela es la casa que tiene Quinta Paredes que les dejó y un apartamento, luego lo que recibe por arriendos son para ella y que la pensión nunca le llegaba a su hermano de manera completa porque le estaban descontando, pero además ellos tienen unos hijos mayores de edad y profesionales que imagina le colaboran a Graciela. Luz Yadira Ramírez, no conoció a Graciela Tovar pero sí a Patricia Lozano desde que Ernesto tuvo la primera hospitalización, cuando la contrataron para que le hiciera algunas curaciones. Así las cosas y conforme a las pruebas practicadas, estableció que Ernesto Rodríguez Ruiz en marzo de 1973 contrajo matrimonio con Graciela Tovar Santos, vínculo que se mantuvo hasta el 25 de noviembre de 1998 cuando el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, decretó el divorcio disolvió y ordenó liquidar la sociedad conyugal frente al cual la propia Graciela reconoce que sólo mantuvo contacto con él hasta el ario 2004 o 2005, que era evidente y estaba

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Radicación n.° 86289 demostrado que Ernesto contrajo nuevas nupcias con Patricia Lozano el 15 de diciembre del 2006, con quién desde la fecha hizo vida en común hasta que falleció, conforme lo refieren los testigos. En consecuencia, que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia era Patricia Lozano Rodríguez quien reunía los requisitos para sustituirlo en las mesadas pensionales que en vida él percibía, pues estuvieron haciendo vida marital hasta su muerte por un término mayor al mínimo exigido por la ley, caso contrario ocurre con Graciela Tovar Santos, pues si bien corresponde a una sociedad conyugal anterior, este vínculo se encuentra disuelto por lo que naturalmente a ella le resulta imposible acceder al derecho de la sustitución pensional de su ex esposo en los términos del inciso segundo del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Frente a la argumentación del apoderado judicial de Graciela Tovar Santos atinente al abandono del hogar y, del cónyuge culpable de la separación, dijo que fallador que este tipo de disquisiciones no eran del resorte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por lo que sin más dilaciones esa Sala encontraba reunidos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de Patricia Lozano Rodríguez conforme lo establecido por el a quo y por ello confirmaría en ese aspecto. De otra parte y en cuanto al recurso de apelación presentado por Patricia Lozano, referido al reconocimiento de

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los intereses moratorios, dijo que no procedían en razón a que la pensión no fue otorgada por las demandadas por cuanto existía una discusión razonada sobre la determinación de la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes y por ello era la justicia ordinaria la que debía resolver tal conflicto. Finalmente, en punto a la excepción de prescripción, concluyó que la misma no procedía en razón a que entre el fallecimiento del pensionado, la reclamación administrativa y la presentación de la demanda no transcurrió el término legal para declararla probada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Graciela Tovar Santos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y declare el derecho a sustituir la pensión del causante Ernesto Rodríguez Ruiz a su favor, disponiendo el pago del retroactivo, los intereses de mora o en subsidio la indexación desde cuando cada mesada se causó en el porcentaje que corresponda y provea en costas como sea del caso.

Con tal propósito formula 4 cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y a no obstante dirigirse por diferente vía, se analizaran conjuntamente por

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Radicación n.° 86289 cuanto denuncian similar cuerpo normativo, persiguen igual finalidad y son complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa interpretación errónea «de los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, modificaron (sic) los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993; del artículo 1, 2 y 5 de la ley 54 de 1990; de los artículos 63, art. 60 y numeral 4 del artículo 411 del CC, modcado por el artículo 23 de la Ley la de 1976; numeral 4 del artículo 2 y artículo 11 del CPL y de la SS; dejando de aplicar a su vez el artículo 13 constitucional, en relación con el artículo 42, 46, 48 y 53 Constitucional».

Afirma que el colegiado entendió que el divorcio y su consecuencia, la cesación de los efectos civiles del matrimonio cesa cualquier otra forma de vinculo posterior, restringiendo la aplicación del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 a la existencia de dos relaciones concomitantes, lo que desconoce el artículo 42 constitucional y la posibilidad de configurar la familia por vinculo natural y las obligaciones que ello generan como cuando se configura la unión marital de hecho, que en este caso no se discute pues el tribunal reseña la declaración del causante en la que manifestó que para el ario 1999 convivía nuevamente con la señora Graciela Tovar. Asegura que si el patrimonio y el capital producto de la vida de trabajo de la pareja pertenece por parte iguales, estaría pendiente el que tiene que ver con la pensión que

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Radicación n.° 86289 alcanzó el causante, pues la misma se construyó mientras

estuvo vigente el matrimonio y la unión marital de hecho, por ello cuando el fallecido se casó con Patricia ya estaba pensionado hecho aceptado por ella al igual que el suministro de la cuota alimentaria a su ex esposa y luego compañera hasta el ario 2004; agrega que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permite la existencia de dos relaciones simultáneas, la de la esposa (Patricia Lozano) y la de la compañera (Graciela Tovar) a quienes la citada norma les confiere derechos en esas calidades y permite sustituir a las dos la pensión, sobre todo cuando en relación con esta última persistió la ayuda y socorro mutuo. Dice que la norma no limita que en una misma persona funja la condición de ex esposa y luego compañera para que el tiempo de convivencia se sume para establecer los porcentajes a reconocer a cada una, tampoco restringe que exista un rompimiento de la pareja y que vuelvan como compañeros, se mantenga la ayuda y el socorro mutuo cuya garantía y amparo se extiende en el beneficio de la sustitución pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, atribuye interpretación errónea de las mismas disposiciones enunciadas en el cargo anterior.

Expresa que el colegiado violentó el artículo 160 del CC interpretando que el divorcio por sí solo limita la posibilidad de estudiar cualquier circunstancia posterior que se haya podido dar entre la pareja, esto es, convivencia y

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Radicación n.° 86289 dependencia, no discute los hechos probados por el colegiado en el sentido que contrajo matrimonio con el causante desde

el ario 1973 vínculo que estuvo vigente hasta 1998, que en ario 1999 Rodríguez Ruiz declaró extrajudicialmente que desde el 1 de marzo del citado ario convivía nuevamente con Graciela Tovar, que el causante se casó con Patricia Lozano el 15 de diciembre de 2006 quien aceptó haber contraído nupcias cuando el fallecido era pensionado y que este daba una cuota alimentaria a su ex esposa. Cuestiona el alcance e interpretación que dio el colegiado a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 al igual que al artículo 160 del CC, asegura que al tribunal le bastó para negar el derecho que la señora Graciela Tovar el hecho de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal con el fallecido y no analizó circunstancias posteriores a tal fecha, afirma que el divorcio no es sinónimo de apatía total para con la ex cónyuge ni limita para que pueda continuar viviendo y recibiendo ayuda o apoyo económico, estima que el trasfondo de la norma es subsanar el efecto socio cultural de los hombres que abandonan a sus esposas, que fueron abnegadas por el hogar, dedicaron su juventud a criar los hijos y entre otras cosas soportaron los maltratos verbales y físicos de sus cónyuges, esposas que no tuvieron oportunidades laborales y permitió que su cónyuge trabajara para obtener la pensión. Afirma que la norma denunciada permitió reclamar una cuota parte de la prestación pensional equivalente al tiempo

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Radicación n.° 86289 convivido, lo que mitiga de un lado el abandono a las esposas y de otro no desconocer el derecho a la igualdad que tenían las mujeres que mantuvieron una relación de pareja con el causante, sin embargo puso una talanquera referida a que tenía que demostrar vida en común en los últimos 5 arios, pero además establece un condición perversa que es la referida a que exista sociedad conyugal vigente, lo que impone un tipo de discriminación, no es equitativo que una mujer adulta sin posibilidad laboral que son las que solían ser abandonadas, se dedicaban a su hogar a la crianza de los hijos y al bienestar de la casa, lo que las discrimina respecto de las demás que han tenido otro tipo de oportunidades. Discute la situación de las esposas que han vivido con sus cónyuges durante largo tiempo en matrimonio y después de legalizar el divorcio por una causal que mismo cónyuge propicia, una nueva pareja en un lapso corto tiempo de convivencia pueda acceder a la pensión de sobrevivientes que se construyó con el apoyo de la primera unión, lo que considera vulnera principios superiores pues se ha debido amparar la realidad sobre las formas y no discriminar a una mujer por el simple formalismo del divorcio, en punto a lo dicho, aludió a la sentencia SL12442-2015 en la que asegura solo era necesario acreditar que estuvo casada durante más de 5 arios en cualquier tiempo, lo que está más que demostrado en su caso. Manifiesta que esta Sala de la Corte se ha pronunciado acerca del derecho pensional de la cónyuge cuando por culpa

del pensionado se impide a la pareja el acercamiento lo que

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Radicación n.° 86289 da lugar a la falta de convivencia, aunado a que como insiste se mantuvo por parte del causante un apoyo económico mensual para sus gastos; dice que se debe proteger a la familia a la necesidad de apoyo y socorro, de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social el amparo a la mujer ama de casa, que el hecho del divorcio si bien disuelve la sociedad conyugal, subsisten deberes de las partes para con los hijos comunes y alimentos entre si, que se han debido estudiar las consecuencias del abandono y cónyuge culpable y las consecuencias posteriores cuando la pareja convivió nuevamente. Considera que conforme a la constitución y la ley, bajo el principio de solidaridad la ayuda y el socorro mutuo es el que debe primar frente a la simple figura del divorcio, se remite a diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Sala de la Corte sobre el entendido y alcance del articulo 13 de la Ley 797 de 2003, de las que afirma sólo le bastaba demostrar la vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco arios en cualquier tiempo, agrega que han sido muchas las injusticias promovidas con anterioridad a la citada disposición, concluye que se debió dar igual trato a la cónyuge separada pero que mantuvo el vinculo de la dependencia con la que contrajo nuevas nupcias, para no dejar en desamparo a quien permaneció con el causante más tiempo, le ayudó a construir su pensión, atendió los hijos y se quedó en el hogar.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa en la modalidad de (falta de aplicación» de

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Radicación n.° 86289 iguales disposiciones a las que hizo referencia en los cargos anteriores. Afirma que la situación de abandono del cónyuge si tiene trascendencia para el caso que no ocupa y es la jurisdicción laboral la competente para resolver la situación, lo que no hizo el tribunal, de modo que: [...] la violación esta dada por la falta de aplicación de la norma, en la medida que la violación de medio, al determinar que no es la Jurisdicción laboral determinar el alcance que puede tener el abandono o situación de ser el cónyuge culpable, cuando evidentemente y como hemos citado, si es parte de la jurisdicción laboral llegar a ahondar en este estudio; además de dejar de aplicar esos artículos 2, numerales 4 y art. 11 del CPL y de la SS, llevó a dejar de aplicar la norma sustancial que regula el derecho que se reclama, el art. 13 de la ley 797 de 2003. Dado que cohibió al tribunal desarrollar el tema con el cual se pretende llegar al reconocimiento prestación bajo esta norma. Asegura que era necesario determinar si se presentó abandono y considerar las implicaciones jurídicas revisando las circunstancias surgidas después de ese momento bajo la figura del cónyuge culpable, para determinar que el hecho de que el causante pensionado se haya ido de la casa o que él con sus malos tratos y vicios haya originado la separación, no deja desprovista a la esposa del beneficio pensional.

IX. CARGO CUARTO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los «artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; en relación con: los artículos 18 y 21 del Código sustantivo del Trabajo, los

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Radicación n.° 86289 artículos 60y 61 del C.P.L., los artículos 1654, 165, 167, 176, 191, 198, 279, 280 y 281 del C.G.P. Todo lo anterior con los artículos 13, 42, 46, 48 y 53 Constitucionales». Como causa de la vulneración enlista los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que a actora GRACIELA TOVAR SANTOS no tiene derecho a la sustitución pensional que se reclama. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la señora GRACIELA TOVAR SANTOS hizo