CSJ - SL3865-2019

o:.. RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e3 s tión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3865-2019 Radicación n. º73370 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES P.A.R. ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de junio de 2015, en el proceso ordinario laboral que en su contra instauró ÁLVARO SUÁREZ CADENA. Se acepta la renuncia presentada por Raúl Alejandro Contreras Alfonso, apoderado del P.A.S. ISS (f.º80 y 81 cdno. Corte), en los términos y para los efectos del art. 76 del CGP. l. ANTECEDENTES Radicación n. º73370 Álvaro Suárez Cadena demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, que terminó de manera unilateral y sin justa causa; en consecuencia pretendió que se ordenara el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido, el pago de salarios, vacaciones, primas técnicas, de navidad, de vacaciones y extralegales de serv1c1os, intereses a las cesantías,

cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud; que su salario sea nivelado frente al de los trabajadores vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, la indexación, y las costas del proceso. En subsidio, solicitó la indemnización por despido sin justa causa, las prestaciones sociales legales y extralegales reseñadas en precedencia, que de no concederse la indemnización moratoria, se reconozca la indexación. Como fundamento de sus peticiones, aseveró que prestó sus servicios personales a la accionada desde el 30 de diciembre de 2004 al 31 de marzo de 2013; que desempeñó el cargo de profesional universitario (contador público) en el Departamento Nacional de Contabilidad; que la vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios personales; que cumplió un horario y se le exigió llevar a cabo las labores en las instalaciones de la demandada; que acató los reglamentos y órdenes de sus directores; que el trabajo lo ejecutaba con los elementos que se le proporcionaron; que realizó sus tareas en iguales condiciones que otras personas vinculadas mediante 2 V Radicación n. º73370 contrato de trabajo, a quienes se les reconocían prestaciones extralegales. Enlistó los salarios que devengó; que agotó la reclamación administrativa (fs. º395 a 412). El ente accionado, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, afirmó que el actor fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios profesionales con diferentes fechas y términos de duración, regidos por el num. 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993; negó la existencia

de una relación laboral y aclaró que si bien se dispuso un rango de tiempo para la ejecución de las obligaciones contractuales «por la dificultad de realizarse su objeto fuera de la periodicidad», ello no significó subordinación alguna, igual explicación dio respecto del espacio y elementos que se le entregó para el cumplimiento de su labor. Negó los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y/ o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas, buena fe, «NO UTILIZADCEI ÓLNO SM ECANISMAOLST ERNATWDOES S OLUCIDÓEN CONFLICTfOaSlta» ,d e jurisdicción o competencia y la de inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad (fs. º423 a 440 y 441 a 442).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3 Radicación n. º73370 El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 17 de septiembre de 2014 (f.º459 cd), resolvió: Primero: Declarar que entre el demandante, señor Álvaro Suárez Cadena, identificado(. ..} , y el Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, existió una relación laboral entre el 29 de diciembre de 2004 y el 31 de marzo de 2013, que terminó por despido sin justa causa.

Segundo: Condenase al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, a reconocer y pagar al demandante, las siguientes

sumas y conceptos: Por diferencia salarial causada y no pagada: $6.335.124,06

Por auxilio de cesantías: $17.228.161,oo Por intereses a las cesantías: $784.7 56,54

Por prima de servicios: $7.587.849,1 6

Por prima de vacaciones: $5.379.144.7 5

Por prima técnica del año 201O : $2.173.190,22Por prima técnica del año 2011: $2.989.440,48.­ Por prima técnica del año 2012: $3.138.912,06. Por prima técnica del año 2013: $803.875,05.­ Por prima de navidad: $7. 786.546.03

Por vacaciones: $4.019.377,oo Por reembolso por aportes a la seguridad social: $2.211.7 25.O O.

Tercero: Condenar al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación a reconocer y pagar al demandante como indemnización convencional por despido sin justa causa, la suma de $21. 799.482.16.

Cuarto: Condenase al Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, a indexar las condenas económicas que aquí se han impuesto, de acuerdo con la formula expuesta en la parte motiva, teniendo como índice inicial de precios al consumidor, el consolidado a 31 de diciembre de 2013 y como índice final el vigente al momento de su pago.

Quinto: Absolver al demandado Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación, de las demás pretensiones incoadas en su contra por et demandante.

Sexto: Declarar parcialmente probadas las excepciones de

prescripción y de buena fe y no probadas las restantes.

Séptimo: Condenar en costas a la parte demandada, liquídense por secretaría incluyendo el monto de $5.0 00.0 00., valor que se f,ja como Agencias en Derecho.

4 Radicación n. º73370

111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación que interpusieron las partes, en sentencia de 17 de junio de 2015 (f.º 480 cd), resolvió: Primero: modificar la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 proferida por el juzgado dieciséis laboral del circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Álvaro Suarez Cadena contra el ISS en liquidación, en consecuencia, (. ...) Revocar la indexación frente a las condenas por salaras, prestaciones sociales legales y extralegales e indemnización por despido, para en su lugar condenar al ISS a pagar al señor Álvaro Suárez Cadena por concepto de sanción moratoria la suma diaria de $71. 722 desde el 1 de julio de 2013 y hasta cuando sean canceladas en su totalidad las acreencias laborales por salarios, prestaciones e indemnizaciones a las que haya resultado condenado, suma que hasta la fecha de esta sentencia asciende a $49.129.570, sin perjuicio de la que se causa hasta que se cancele totalmente lo adeudado por los conceptos señalados.

Tercero: Confirmar la indexación de las sumas por concepto de vacaciones.

Cuarto: Confirmar en lo restante la sentencia de pnmera instancia.

Quinto: Costas, en esta instancia.

Centró la discusión en determinar si entre las partes existió una relación regida por un contrato de prestación de servicios profesionales, o si, fue de trabajo; para ello inició con el estudio de la alzada formulada por el ente recurrente. Después de referirse a lo previsto en los arts. 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993, y la sentencia CC C-154-1997, y analizar las obligaciones que 5 Radicación n. º73370 sel ea signaarlod ne mandaennt leo sc ontradteo s prestadceis óenr vi(cfiºso4.s4a 58y 378a 395)l,o certifipcoarld ado e mandeandr ae laccioónln a fse chya s térmidnelo oscs i tacdoonst r(aºft4.o2 ys)l otse stimdoen ios JaneHtehr nánydJ eazi mVei llacmoinls,i qdueere óla ctor acredliatp ór estapceirósno dneas lu ss erviac iloas demandadya q,u el a accionnaod ad esvirltau ó subordinnaiqc uieló anf su nciorneeasl izpaodrSa usá rez no podían ser realizadas por miembros de la planta Cade«n a de personal»; quet odloo c ontrasredi eom,o sqtureól as labosreel sl evaacr aobnso i anu tononmiií nad ependencia.

Con sustenetno v ariasse ntencdiea ess ta Corporacmiaónni,f eqsuteó r esultaapblai calbal e convenccoilóenc dteit vraa b2a0j0o1 -2e0n0v 4i,r tdueld a extendseis óunbs eneficqiuoees lm ismtoe xctoon saegnr ó lac láus3u.Dl eae stmaa nerdae,t ermqiunepó r ocedlíaasn . . condenqause se impusiereosnp,e cialmpeonrt e indemnizcaocnivóenn cpioordn easlp isdiojn u sctaau sya devoludceai póonr atlse iss tdeems ae gursiodcaida l. Alr esolevlre erc urdseao p elaicnitóenr ppuoeres lt o demandarnetveol,ca aó b solupcoisróa nn cimóonr atoyr ia, ens ul ugalrac, o nceldoiq óu,ea s uv eczo nllaenvuóll aar condepnoair n dexapcoitrór na,t adreus nead obslaen ción. Paraar riab easrt dae cisyib óanjl oap remidseqa u e sui mposincoip óond ísae ra utomáptuiecsaqt uoe c ada casdoe bíeas tudieanrp saer ticeusltairmn,óe cesario 6 Radicación n.º73370 verificar si la actuación del ISS estuvo revestida de buena fe; tras remitirse a los contratos de prestación de servicios, indicó que el estado de liquidación no constituía «un y que la

eximenatuet omátdiec ol as anciómno ratoria» accionada trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo; con sustento en tal aserto, y con apoyo en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación, impuso condena por este concepto, conforme lo dispuesto en el art. 1 del Decreto 7 47 de 1949, por $71.7 22 diarios a partir del 1 de julio de 2013 hasta cuando se cumpliera con el pago de las obligaciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, [. ..] totalmente la sentencia proferida por el Tribunal case superior de distrito judicial de Bogotá el pasado 1 7 de junio de 2015, en decisión de segunda instancia de la sentencia proferida por el juzgado 16 laboral del circuito de Bogotá en sentencia del 18 de septiembre de 2014, en el expediente 201300611-01, y en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del instituto de seguros PAR-ISS del instituto de seguros sociales hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda sociales descritas y decididas en primera instancia, luego con.firmadas o modificadas en favor por el tribunal superior de Bogotá. En su provea como corresponda. costas

7 Radicación n.º73370 Para ello formula cuatro cargos, por las causales pnmera y segunda, que fueron replicados, y que se

estudiarán de manera conjunta los tres primeros, por dirigirse por la misma vía y buscar idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Lo plantea así: Acuso la sentencia de infringir por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993, los artículos 22, 23 Y 24 del código sustantivo del trabajo.

En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal superior de Bogotá a través de la infracción medio del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. Primero .. No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente a la demandada. Segundo. No dar por probada estándola, la insubordinación del demandante con base en la prestación de servicios profesionales. Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. Cuarto. Dar por demostrado, sin estarlo, un contrato de trabajo con elementos de la esencia y características inexistentes en el régimen laboral. A renglón seguido expone que los contratos de prestación de serv1c1os profesionales, lo celebran las entidades estatales para el desarrollo de actividades y no generan relación laboral; que lo pretendido por la Ley 80 de 1993, 8 Radicación n.º73370 [..}. e sp recisabmuesnctuaenr a a ctivciodnatdr ayc ntou al

laborcaoln,t raa riqou ep reteenldd ee mandayn stue lo apodereanld apo r esednotneds,eeh av erifeince aldd eos arrollo del adsi versmaúsl tispulsecsr ipncoil oacn oenst,i nsuiindoa d y lar eguladrield oascd o ntrdaetp orse stadceis óenr vicios profesicoonnac laersga o l asa ctuacipornoepsid aes l a explotcaocmieórndc eil aalp rofedseic óonn tadpuúríbal ica, ejerciaecntdoosa ctuaciqounese esr ápnr obadeanes l y desardreol lapl roe secnatsea ción. Sostiene quea « la relación la luz de la ley sustancial», con el actor no puedseea rm parada con el principio dela primacía dela realidad; queest a solo pueddaers e cuando hay «plena condición de derecho contractual frente a la voluntad de las partes». Señala quela s labores dec ontaduría pública que ejeceul atccóion ante «como lo describen los varios contratos las llevó a cabo con de prestación de servicios profesionales», independencia laboral; queno espo sible admitir ante una relación contractual regida por las condiciones previstas en la Ley 80 de1 993, quefu eron aceptadas y después de trascurrir 1 O años, pretecnonddeiciron es dee mpleo con beneficios sindicales; quelos sentenciadores «de primera y desconocieron la verdadera situación; segunda instancia» quela decisión impugnada deseclah vóolu ntad dela s

personas, f..}.p ourn ap arjtuer í(dIiSlcSia q uicdoapndl oe)nf aasc ultades y conl imitatcaimobniedésenn aturalleegzbaaal j loa m isma jeraryq,up íoarl ao truan,a p ersonnaat ucroanlu nn ivel intelaelctteoun,am la rceaned lno i vperlo fescioocnna apla,c idad plednear acioycc ionmipor enqsuiseóe en n,c onatmrpóa reanda suc aliddeap dr estdaeds oerr vipcrioofse siboanjlaoall eesy contraacltp uraels stearrv iecnis ousc ali[ddajdce o ntador públaiu cnoae ntiqduaed requicroinóo,c ipelnednoa meeln te lo funcionadmei leane tnot iddaudr anvtaer iaoñso s su y liquidaccoinpó lne,n coo nocimdiee nstuosa ctividades 9 Radicación n.º73370 profesionales desdes u mismae jecución contractual en la prestación de suss ervic(. .i. ).o s Alegqau ee lr égimdeen c ontratapcúibólnis cea encuenatmrpaa raednou nal eyd el aR epúblyi fcuae «en sus decretos reglamentarios y de desarrollado unificación»; ad quem a qua quet anto como desconocieron «la supremacía legal», aln ot eneenrc uenqtuae e la ctaolr suscrliobcsio rn traltoolsse ,y aód,q uilraipsóó lizpaasg,ó

losa portye psr esenitnóf ormfreesn tae lae jecución contractual. Ser efiear leao portunqiudeta udv eola cciondaen te «aquellos que comparsaurc alidpardo fesicoonnla adl e verdaderamente fueran empleados»; ya l arsa zonpeosrl as ques el leage as ttei pdoec ontratación: a. Por la ausencia de profesionales que ejerzan actividades propias del contrato suscrito y que see ncuentren en la planta de personal. b. Por la especialidad de tareas de naturaleza profesional que deban ejercerse por perfiles profesionales altamente especializados en una materia y que no see ncuentren en la planta de personal y, c.C uando aun habiendo en la planta de personal los profesionales con las calidades requeridas, no sonsu ficientes en cuanto a cargas laborales tempo espacial, para cubrir las necesidaded lea sen tidad. Insiesntq eu en os ep uedien voeclad re sconocimiento «y menos aún, el juzgado y de unan ormal egal, posteriormente el Tribunal no reconocer el amparo legal de la situación de derecho frente al contrato», dondSeu árez Radicación n.º73370 Cadena realizó «a ctos preparatorios» como suscribir pólizas de cumplimiento, con lo cual reconoció la independencia y contó con libertad profesional, [. ..} quel ep ermeixtpel octoamre rciaslum ceonntdónei d cei competeennec lim ae rcaddeol ac ontiaad púubrlipcuase, l a

supreíam adce lar ealisdea bdas a presacmienteen l a impevriadtadidel so hecsh sooblrsae n orsm,qa uep arealc asoy poerl m ismop efirld edle mandasonntsi et,u acs ciloanreamente conosc ipdoaré stay,a pors u conocimpirefeonsitoon al académyiacp oo,sru experiyeanp coisrua r,o clo ntraecnt ual caliddeap drf eosionaplu se lae xstien. ccilaad reau nar elóna ci contraccutaunavdaloiro sañ os,s ec onoplceen amesunr toedl e contstraan,top i uedseerf actqiubedl esep usé deu nad écaddea desarroalclvtaiird asd ceontras,cb tuusqauleee ld emandante unasu preímaa dcel ar ealicdoabnda se e nh ecsh colaramente conosc icdoomoc ontras cyt ueejarlcesi yd oacepts acdoon clarciodmaedr ecnli aea xlp lóontd aesc uip rofesión. Manifiesta que no debió declararse la «primacía de la realidad en la relación contractual», en tanto se ejecutaron acciones en virtud del ejercicio profesional de la contaduría, lo que prueba su conformidad, «sin entrar en inhabilidades o incompatibilidades sobre su situación contractual (inexistente laboral), independientemente de haberlo hecho no, tuvo o siempre tal posibilidad». Por último, y a modo de conclusión, señala que la infracción directa « es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública la insubordinación de su

y materialización entre las partes», y en esa medida, la prestación de servicios profesionales al ISS, hoy liquidado, «n o le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos».

VIIR.É PLICA

11 Radicación n. º73370 Aduceq uel ae ntidraedc urroemnitteci iót laars normaqsu er elanl osd erecrhceoosn ociednol sa s gu insta,n sciinqa usel ar eefrencai laa sg eneraqluee s gobine erlnc aornattdoet rajboea ne ls eocrtp irva(dyon o ene ls ectpoúrb liyc eold) e p rsetacdieós ne rviscei os etsimesnu ficise;qn uteale dirilgaai cru sacpiolórna v ía direicmtpal,qi uecl aac enssuere an cuedneta rceu ecrodno lacso nclusfcáitoindceeasl s as enteqnucee inat ;o dcoas o, las ubordianq auceei tsóunv soo meteildd eom nadanetse supuefsáttcoi cnoo c ontrovpeorrte itsbavl íeaq ;u es e pretepnrdiev icloelnga ti easrdi els ae ficaccnoitar ac,lt au al existdeenl cocisoa tn rtaodsep restdaecs ieórnvs i.c io Dee tsem odoc,o nsiqdueeer alr azonamdieel nat o ceunrsap retesnodvceaa ra «t ablraaa s»e l« npncpzw constniatdlue pc riiomíaadc el ar aelidsaodeb l rafsor msa;»

quee la dq uemn oi gnolraósn ormaqsu er igelno s contrdaetp orse stadcesi eóirncv inoils a f caultdaeld o s litnitsgep aarsauc srilboiqsru,ee ntenqduienó op oídasne r utidloispza arlaap restadcesi eórnv iscuiboosr diyn ados pemranesnta;el uadl eas enteCnCcC i-1a45 -1997.

VIII. CARGO SEGUNDO Ataclaad ecisdieóTlnr iblu,pn oarv1 dai crte,ap or infracdciiróendc elt aass i iensdt iesspiociso:n e gu [. ..} artículo 50 del decreto 3135 de 1968 y los artículos 3 y 5 del decreto 1848 de 1969, ellos en concordancia directa con normas 100 1993 de la ley de en su artículo 275 y el acuerdo 145 de 1997 en el artículo 1, en relación con la ley 6a de 1945, el decreto 2127 de 1945 el decreto 797 de 1949 la ley 4 de 1966 el

12 Radicación n.º73370 decreto 3135 de 1968 el decreto 1945 de 1978 y el decreto 2351 de 1965. Indica que la trasgresión se dio por cuanto consideró: Primero. No dar por demostrados estando plenamente probados tos elementos que constituyen la inexistencia de un contrato de trabajo basado en la supremacía de la realidad, asimilada consecuentemente a un trabajador oficial Segundo. Dar por demostrados, sin estarlo, elementos propios de

un contrato de trabajo con las características de un trabajador oficial, a pesar de la existencia de roles y funciones de dirección, confianza y manejo, actos propios del comercio y actividades de servicios claramente descritas. Tercero. Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada bajo condiciones de subordinación, frente a condiciones de nivel profesional con funciones encaminadas directamente a actividades de contaduría pública, ejercidas en la jefatura del departamento de contabilidad de la entidad demandana (sic). Además de acudir a los mismos argumentos expuestos en el primer ataque, señala que el Decreto 3135 de 1968, describe las condiciones de las personas que trabajan en « las entidades de naturaleza pública o mixta, determinando quienes son empleados públicos y quienes trabajadores oficiales»; que las empresas industriales y comerciales del Estado, determinarán dentro de su estructura organizacional, «quienes (sic) deben considerarse trabajadores oficiales y quienes deberán asimilarse a empleados públicos». Después de mostrar como se conforma la planta de personal de las empresas industriales y comerciales del Estado, estima relevante el «acuerdo 145 de 1997, aprobado mediante decreto 416 de 1997», que clasificó a los 13 Radicación n. º73370 servidores públicos del ISS; que se quebrantaron las normas con la declaración del contrato de trabajo, por cuanto de los mismos contratos de prestación allegados por el actor, se puede entender que, [. ..] sus funciones las prestó a una dirección nacional y sus actividades profesionales, las asimiló siempre a un asesor y no a un profesional como pretende hacerse ver en la demanda, puesto

que sus actividades y funciones adscritas al departamento nacional de contabilidad del ISS liquidado, se enmarcan, tal como lo describe el referido acuerdo 145 avalado por el decreto 416 de 1997, a un cargo de dirección, confianza y manejo, tal como se afirma por parte de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia ello teniendo en cuenta que se pudiera asimilar, pues como se ha dicho en líneas anteriores, la condición profesional, genera en la relación contractual un perfil puro de prestador de servicios a una entidad que lo requiere y no, un empleo de condiciones laborales de subordinación y remuneración constante, como lo pretende hacer ver el recurrente, ello respecto de los estatutos de los establecimientos públicos, ya sean sociedades de economía mixta empresas industriales y o comerciales del Estado. Considera que se infringió el Decreto 1848 de 1969, al reconocerle vínculo laboral y condición de trabajador oficial a un contratista del ISS liquidado.

IX. CARGO TERCERO Al acusar por la v1a directa, en la modalidad de interpretación erronea, la infracción de las mismas disposiciones del anterior cargo, se abstiene la Sala de referirse a ellas.

A fin de demostrar el ataque, plantea que el ad quem se equivocó debido a que: 14 Radicación n.º73370 Primero. Dar por demostrado sin estar plenamente probado, un vínculo laboral de trabajador oficial por parte del ISS liquidado hacia la demandante. Segundo. Dar por demostrada, sin estarlo, la existencia de la supremacía de la realidad basada en un contrato de trabajo, cuando en realidad debe tenerse, en caso de probarse la

supremacía de la realidad, como el nombramiento de un empleo público. Sostiene que «La violación directa de la norma jurídica, determina claramente que es una condición para ésta o infracción, el aplicar no una norma jurídica, ya sea por un que en este caso se trata de concepto u otro»; «una sola alude a los Decretos 3135 y infracción normativa jurídica», 1848, al Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, para referirse a la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales e insiste en que no era posible que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, puesto que lo que en verdad se dio entre las partes fue un contrato de prestación de servicios, amparado con la Ley 80 de 1993.

Acto seguido señala: Incurre en interpretación errónea el Tribunal superior de Bogotá, al determinar y confirmar que existió un contrato de trabajo basado en la supremacía de la realidad, sin tener en cuenta cada una de las características de sus funciones, pues claramente la disposición legal determina que los cargos de dirección, manejo y confianza, son todos pertenecientes al empleo público, tal como lo manifiesta el decreto 416 de 1997, donde el numeral 6) determina los cargos de asesoría, el numeral 7) determina los cargos de jefe de departamento y el numeral 13) determina los cargos de Servidores Profesionales· y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente,

Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y

Director, como empleos públicos y no como trabajos oficiales. 15 Radicación n. º73370 Afirma que en caso de asistirle razon al actor, por haberse dado aplicación al principio constitucional, esta no es la jurisdicción donde debió interponer su reclamación, ya que su función se asimiló a un empleo público y no a un trabajo oficial; que debe dársele prevalencia a las actividades y no a los cargos.

X. RÉPLICA El opositor sostiene que si bien el cargo se formula por la vía directa, se sustenta con argumentos fácticos y jurídicos; que la clasificación del personal del ISS contenida en el Acuerdo 145 de 1997 a prob ada por el Decreto 416 del mismo año, es un tema que no fue propuesto por la demandada en el recurso de apelación, por lo que se trata de un hecho nuevo; no obstante, explica que si bien tales normativas clasifican los empleos que en la accionada corresponden a la categoría de empleados públicos, no es atinado sostener que tal condición jurídica esté determinada exclusivamente por la naturaleza de las funciones, ya que la relación laboral de orden legal y reglamentaria, es una forma excepcional de vinculación de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Asevera que si el demandante no desempeñó uno de los cargos específicos que el Acuerdo 145 de 1997 clasifica como empleado público, se imponía aplicarle la regla gene,er saetlsoe, dl e t rajdbaoaorfi cial. 16 Radicación n.º73370

XI. CONSIDERACIONES

Ha insistido esta Corporación, que el recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en la que el recurrente exponga, a su arbitrio, las inconformidades contra la sentencia acusada. Es necesario que al momento de la sustentación, cumpla con los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, en acatamiento a las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que de no satisfacerse tales requerimientos, puede conducir a que el mismo sea desestimado. De acuerdo con tales parámetros, encuentra la Sala que la censura no indicó en el alcance de la impugnación, que en sede de casación es el peittmu de la demanda qué labor debe realizar la Corte frente a lo resuelto por el juez de primer grado, una vez se quiebre la providencia del operador judicial colegiado y se actúe en sede de instancia. No obstante, de la lectura integral del recurso extraordinario puede colegirse que lo pretendido es que se revoque lo resuelto por el aq uyo e n su lugar se absuelva a la demandada. Pese a que la proposición jurídica en el primer cargo es deficiente, al estudiar las acusaciones en conjunto tal falencia puede superarse, en la medida que el segundo y tercero contienen las normativas que regulan la vinculación en el sector oficial; empero el hecho de que los anteriores 17 Radicación n.º73370 dislates puedan dejarse a un lado, no significa que otras deficiencias corran la misma suerte. En efecto, las demostraciones de las acusaciones que se encauzan por la senda jurídica, se respaldan con

cuestionamientos fácticos como cuando se atribuye al ad quem no dar por demostrado, estándola, que la relación con el demandante estuvo regida por un contrato de prestación de servicios, aseveraciones que son propias de la vía indirecta; y si bien no se intitulan como errores de hecho, lo cierto es que se formulan como si se trataran de estos; también se advierte que se tratan de conclusiones jurídicas a las que puede llegar el juzgador, una vez compruebe mediante las pruebas correspondientes, si la relación fue de índole laboral. Se suma a lo dicho, que el colegiado sí analizó el Decreto 2127 de 1945, inclusive fue uno de los soportes normativos a los que acudió para confirmar la decisión condenatoria de primer grado. De esta normativa, el operador judicial concluyó que se acreditaron las exigencias que prevé el citado decreto, para que el demandante pudiera acceder a las prerrogativas laborales que solicitó; de tal suerte, que no se vislumbra la infracción directa alegada. Asimismo, resulta impropio asegurar que el operador judicial plural desconoció que el demandante suscribió pólizas, pagó aportes de manera independiente, y que 18 Radicación n. º73370 debido a su «orlc notracterau iamplo»sib le que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, por ser las vías directa e indirecta excluyentes, en razón a que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros de hecho. A lo anterior debe agregarse que hace referencia a las

sentencias proferidas por el Juzgado y el Tribunal, cuando sabido es que el objetivo del medio extraordinario es analizar la legalidad de lo decidido en segunda instancia. Con todo, de analizarse de fondo desde la perspectiva jurídica, lo pretendido en estos ataques no tiene vocación de prosperidad. Al historiar los antecedentes del caso, se tiene en consideración que el Tribunal cuando revisó los contratos de prestación de servicios, certificaciones y testimonios, encontró que el principio superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tenía entera aplicación al sub examine, en tanto la accionada no desvirtuó la presunción prevista en el art. 20 del Decreto 2127 de 1945. De este modo, al hallar acreditado que el actor prestó sus servicios personales bajo la continua subordinación y dependencia del ISS, y otorgarle la calidad de trabajador oficial, le extendió los privilegios contenidos en la convenc1on colectiva de trabajo incorporada a los autos. 19 Radicación n.º73370 De acuerdo con el soporte de la decisión, al no derruir la censura los pilares fácticos sobre los cuales la misma se construyó, al tiempo que los argumentos desde la óptica de puro derecho están atestados de afirmaciones genéricas que no ofrecen la claridad suficiente y lejos están de cumplir con demostrar la desinteligencia que se le achaca al sentenciador de segundo grado, los cargos que se analizan no prosperan. Estima la Sala que el