CSJ - SL3865-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL3865-2020 Radicación n.º 72488 Acta 033 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A., ECOPETROL S.A., frente a la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso que adelantó en su contra

JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

I. ANTECEDENTES Jorge Trinidad Rodríguez Vega demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos, en adelante Ecopetrol S.A., con el fin de que le fuera reliquidada la pensión de jubilación concedida, «[…] incluyendo tanto lo recibido como trabajado

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 72488 por concepto de VIÁTICOS PERMANENTES, como lo recibido como trabajador si hubiese sido clasificado correctamente en la nueva estructura salarial de la empresa, como Profesional Especializado». Así mismo, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las prestaciones sociales reconocidas y las pretendidas, «[…] tales como: cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, primas extralegales, vacaciones a que tuvo derecho hasta julio de 2010, aplicando la incidencia salarial de los viáticos causados y de haber sido clasificado correctamente en la nueva

estructura salarial de la empresa». Finalmente, requirió los ajustes anuales del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, así como los intereses moratorios previstos en la misma normatividad, además de la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que laboró mediante contrato a término indefinido al servicio de Ecopetrol S.A. hasta diciembre de 2008, el cual finalizó con ocasión del otorgamiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa a su favor. Informó que desempeñó los cargos de «Profesional pleno; Profesional junior; Profesional VI y II». Advirtió que, en virtud del ejercicio de sus funciones, debía desplazarse

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 72488 constantemente a diferentes zonas del país, motivo por el que generó viáticos permanentes destinados a proporcionar su manutención, según lo dispuesto en el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990. Precisó que la entidad no reconoció dicha incidencia salarial, a pesar de que estaban acreditados los criterios funcional y cuantitativo necesarios para su inclusión; y, de haberlo hecho, el pago de las prestaciones sociales hubiera correspondido a un monto superior al concedido. Agregó que Ecopetrol S.A. «[…] cuenta con un reglamento de viaje para funcionario, y en el mismo se establece en el numeral 11 la incidencia salarial de los viáticos permanentes

en la proporción establecida en la ley, así mismo, en la convención colectiva de trabajo vigente, se encuentra la misma regulación, las cuales no son más que el desarrollo de lo establecido por la legislación laboral». Dijo que fue nombrado como «Profesional pleno» el 16 de agosto de 2005, de conformidad con la nueva estructura salarial implementada por la accionada. Sin embargo, aseguró que fue reclasificado de manera unilateral e injustificada en el cargo de «Profesional junior», a pesar de continuar ejerciendo las mismas funciones, en el mismo horario y con una trayectoria laboral superior. Relató que, con posterioridad, fue asignado como «Profesional IV» y «Profesional III» respectivamente,

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 72488 manteniendo la desmejora en sus condiciones salariales, «[…] bajo el argumento de que el salario que en ese entonces tenía el demandante, el cual ascendía a $3.240.298, fue considerado excesivo para el cargo de PROFESIONAL IV y luego III, razón por la cual, no fue objeto de nivelación salarial, fue congelado, pues era un cargo de un rango inferior y correspondía a un profesional de poca experiencia». Alegó que, de acuerdo con los requisitos exigidos por la empresa, debió clasificarse dentro de la nueva escala salarial como «Profesional especializado» o «Profesional I»; y al no hacerlo, su asignación básica mensual quedó congelada lo que afectó la correspondiente liquidación de la mesada pensional que le fue concedida. Al contestar la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a la

prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, precisó que los cargos desempeñados por el actor en su respectivo orden fueron de profesional en la categoría «III», «II», «grado 15», «grado 16», «grado 17», «pleno», «junior», «IV» y «III». Adicionalmente, aceptó lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación; y frente a los demás hechos aseguró que no eran ciertos. Expuso que los cargos ejercidos no eran generadores de viáticos permanentes, comoquiera que los viajes realizados por el señor Rodríguez Vega no eran habituales o frecuentes ni tampoco estaban directamente relacionados con su

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 72488 actividad ordinaria. Por el contrario, insistió en que éstos solo se produjeron de manera ocasional y para el desarrollo de actividades que no eran propias a sus funciones. En lo atinente a las reasignaciones en el interior de la empresa, al igual que los respectivos ajustes salariales, indicó que se hicieron en función de diversos factores y valoraciones objetivas, sin que supusiera una vulneración de sus derechos laborales; por el contrario, obedecieron al perfil y experiencia del demandante, sin atender a la imposición de criterios arbitrarios. Puntualizó que, […] las políticas de ajustes salariales y reclasificaciones dentro de la organización y estructura de mi representada, operan en función de varios factores y valoraciones objetivas del cargo por parte de un funcionario superior del área de personal. En este sentido, al demandante se le asignó el cargo que le correspondía

de acuerdo a sus capacidades, perfil y experiencia, sin detrimento de sus derechos, de tal suerte que a éste se le asignó el salario propio de su cargo y de las funciones desempeñadas. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 12 de diciembre de 2012, condenó a Ecopetrol S.A. en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARAR que el demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA tiene derecho a reliquidación de su pensión de jubilación y de las prestaciones legales reconocidas por la

demandada ECOPETROL S.A.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 72488

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $86.817.275, por las diferencias insolutas de las mesadas pensionales correspondientes desde enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, suma ya indexada.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $5.781.366 por concepto de la mesada pensional a partir del 1 de diciembre de 2012, debiendo reajustarla anualmente con el índice de precios al consumidor como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el demandante JORGE TRINIDAD

RODRÍGUEZ VEGA tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones legales reconocidas por la demandada ECOPETROL S.A.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $8.874.232, por concepto de primas de servicio valor ya indexado.

SEXTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a pagar al demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, la suma de $4.437.560, por concepto de primas de vacaciones ya indexado.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a reliquidar las cesantías conforme a la diferencia salarial establecida y los correspondientes intereses de cesantías.

OCTAVO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la demandada.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por ambas partes, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de providencia del 31 de octubre del 2013, resolvió:

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 72488

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo, tercero, quinto, sexto, y séptimo de la sentencia del 12 de diciembre del 2012, proferida por el Juez Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena en el proceso ordinario laboral de JORGE

TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA […] contra ECOPETROL S.A., de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. a sufragar la diferencia entre la mesada reconocida por esa entidad y la reliquidada en esta sentencia, por valor de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($4.347.370), a partir de enero del 2009 con sus respectivos reajustes anuales, en favor del demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA conforme con las razones que se dejaron expresadas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A. al reconocimiento y pago de TRESCIENTOS NOVENA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($396.288) por concepto de diferencia por pago de vacaciones y primas de servicio a favor del demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ

VEGA.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., a pagar las diferencias entre el auxilio de cesantías consignadas en el fondo, y las que le corresponden al incluir los viáticos permanentes como factor de salario, así como sobre los intereses de cesantías que serán pagaderos directamente al demandante

JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las pretensiones referentes a condena por concepto de prestaciones extralegales.

Para fundamentar su decisión, propuso inicialmente como problema jurídico a resolver, determinar si los viáticos

percibidos por el actor tenían o no incidencia salarial. Al respecto, indicó que, para el juzgado ostentaron la condición de permanentes y, en consecuencia, debían ser tomados como factores para efectos de reliquidar las prestaciones sociales y las mesadas pensionales ya reconocidas.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 72488 Recordó los argumentos esgrimidos por Ecopetrol S.A. al interponer el recurso de apelación, en donde insistió que «[…] dichos viáticos no eran habituales ni necesarios para la ejecución de las funciones del actor y que además no eran integralmente para alimentación y habitación, únicos componentes de los viáticos que de ser habituales, pueden ser salario». Trajo a colación el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y, a partir de su redacción, estimó que no ofrecía una definición clara del concepto de viáticos, al igual que el criterio para establecer cuándo se consideran permanentes. En consecuencia, se remitió a los extractos de las sentencias CSJ SL, 30 septiembre 2008, radicación 33156 y CSJ SL562-2013, para establecer los criterios de habitualidad de los viáticos, a saber, «a) el funcional o cualitativo, que se refiere a la naturaleza de la labor o actividad desempeñada, y b) el temporal o cuantitativo, que se relaciona con el número de veces que el trabajar está viaticando y la frecuencia con que se desplaza». Descendiendo al caso concreto, determinó que a partir de los documentos visibles en los folios 11 a 72 del primer cuaderno, el señor Rodríguez Vega recibió viáticos por un

total de 80 días dentro del último año de servicios, es decir, entre diciembre de 2007 y diciembre del 2008. Manifestó que los mismos se otorgaron con el propósito de que pudiera desplazarse desde su lugar de trabajo a otras ciudades para realizar actividades propias de su cargo, tales como «[…] la

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 72488 capacitación a trabajadores en ajuste y reporte de tiempo, capacitación en el módulo de gestión, tratándose en todos los casos de comisiones de tipo operativa, por la que le era pagado un valor diario de $145.727». Con lo cual, los viáticos recibidos tenían la condición de permanentes, ya que acreditaban los requisitos tanto cualitativos como cuantitativos necesarios para darle el rango de factor salarial. Incluso, advirtió que Ecopetrol S.A. legalizaba y autorizaba siempre sus pagos, toda vez que estos se hacían en función de las actividades propias del cargo que ejercía el extrabajador. Sobre este punto, expuso: Es decir, atendiendo el factor cuantitativo de los 360 días del año, durante 80 de ellos estuvo por fuera de la sede y percibiendo viáticos, esto representa el 22.2% del tiempo, lo cual determina una habitualidad en el desplazamiento, por otra parte, considerando el factor cualitativo, las funciones a ejecutar durante el desplazamiento correspondieron a las propias de su cargo como profesional de gestión de personal Jr. y Profesional DLD JR, PROFESIONAL iii DSB. Y los viáticos conjuraban los gastos de alimentación y alojamiento del trabajador durante sus

salidas de su residencia, por tanto, en este caso se comprenden todos los elementos contenidos en las subreglas a que hicimos referencia. Luego entonces las pruebas acompañadas al plenario no acompañan las aseveraciones de la empleadora demandada ECOPETROL S.A. desvirtuándose sus afirmaciones en el sentido de señalar que tales viáticos no tenían el carácter de habituales […]. De otro lado y en cuanto al carácter funcional exigido por la norma, en la legalización de cada uno de los viajes, consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, que entre otras era: “asistir a los comités de reclamos, solucionar inconvenientes, solucionar pago prima, dictar charlas, revisar aplicativo, dar capacitación módulo, refuerzo capacitación”.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 72488 De esta manera se acredita que al momento en que la demandada legalizaba y autorizaba el pago de dichos viáticos permanentes era porque indiscutiblemente el actor iba a ejercer una labor a favor de su ex empleadora y por consiguiente no puede en esta instancia, como lo pretender hacer, argumentar que no correspondía a sus funciones. Finalmente, adujo que Ecopetrol S.A. no podía fijar políticas tendientes a establecer una interpretación sesgada del concepto de viáticos permanentes, atendiendo a la naturaleza del cargo y de su carácter salarial, pues constituiría una desatención a los postulados del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. En lo concerniente con la forma en la que fueron

reliquidadas las mesadas pensionales y las prestaciones sociales del señor Rodríguez Vega, sostuvo que la entidad fundó sus reparos bajo los siguientes argumentos:

1. Que el Juez A quo incluyó los viáticos desde el mes de noviembre del 2007, debiendo tomar a partir desde el mes de diciembre del 2007;

2. Que el Juzgador de Instancia yerra en el cálculo al incluir el 2.5% como beneficio convencional, sin tener soporte convencional que así lo establezca;

3. Que se le dio el carácter salarial a viáticos que no son por alimentación y habitación.

Respecto de la primera discrepancia, mencionó que le asistía razón a Ecopetrol S.A., dado que el juzgado no debió sumar los viáticos a partir del 2 de noviembre del 2007, sino desde diciembre de ese año, en tanto que la relación laboral finalizó en diciembre de 2008 y la mesada pensional sólo podía calcularse con el promedio de los salarios devengados dentro del año inmediatamente anterior.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 72488 En cuanto al segundo punto, refirió que también se había equivocado al incluir el 2,5% del beneficio extralegal, pues lo cierto es que la Convención Colectiva de Trabajo no fue tenida como prueba al interior del proceso, por lo que no era procedente emitir condena alguna bajo su sustento. Concretamente, indicó que, […] respecto al indebido otorgamiento de beneficios convencionales carentes de fundamento probatorio, también le asiste razón, porque fue equivocado asentar la decisión en un documento traído en medio magnético, contenido en el CD.

Visible a folio 412 contentivo de copia de la convención colectiva con constancia de depósito, debido a que esa no fue pedida por ninguna de las partes y tampoco decretada oficiosamente, por consiguiente al otorgarle valor probatorio, se estaría violan (sic) los principios de contradicción de la prueba, debido proceso, de defensa y de pleclusividad (sic), para que la demandada de forma igualitaria pudiera ejercerlos en el proceso. Por último, frente al tercer reparo alegó que, una vez estudiado el documento denominado «Legalización de viaje», éste hacía distinción entre dos conceptos o tipos de gastos: (i) los de itinerario y viajes y (ii) los pasajes aéreos o terrestres. Determinó que el juzgado erróneamente incluyó los segundos para efectos de calcular los viáticos, a pesar de que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que los gastos de representación o transporte no constituyen factor salarial. En ese orden de ideas, dejó sin efectos la liquidación hecha por el juez de primera instancia y, en su lugar, condenó a los siguientes valores: Conforme con lo expuesto se deberá revisar nuevamente la liquidación confeccionada por la primera instancia atendiendo

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 72488 los yerros anotados. Siguiendo para ello los parámetros esbozados en la sentencia del 14 de agosto del 2013 con Radicación No. 43179, en donde se sumaron todos los salarios y viáticos del año inmediatamente anterior a la culminación de la relación laboral y luego ese monto se dividió entre doce, sacando

así el salario promedio, conforme a la siguiente fórmula: P.S. + V.C.S. / 12 = Promedio Salarial último año de servicio. Conforme la certificación emitida por la demandada ECOPETROL (Folios 113 a 114) el ingreso salarial percibido por el actor durante el último año de servicio fue de $57.608.564, cifra a la que se le sumará el monto recibido durante el mismo lapso por concepto de viáticos, el cual es equivalente a $11.949.349. Arrojando un total igual a $69.557.913 el cual se divide entre doce, dando un promedio mensual de $5.796.493, a ese promedio salarial se aplica una tasa de reemplazo del 75%, produciendo una mesada pensional de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($4.347.370) y no de $5.206.455 como lo estableció el juez de primer grado. En este punto, se encuentra la Sala imposibilitada para realizar los cálculos matemáticos de la diferencia entre lo que recibió el actor por mesada pensional y legalmente debía recibir, como quiera que dentro del plenario no se evidencia prueba alguna de la resolución de pensión o de los desprendibles de las mesadas pensionales, no encuentra apropiado hacer elucubraciones como lo hizo el sentenciador de conocimiento al calcular las mesadas pensionales pagadas y obtener la diferencia, como quiera se estaría faltando a la verdad procesal y sobre limitando cualquier poder extra o ultra petita. Sin embargo, al ser evidente que dichas mesadas pensionales se incrementarían, se ordenará a la demandada ECOPETROL S.A.

realizar el cálculo aritmético de la diferencia de las mesadas pensionales recibidas por el actor desde enero del 2009 y la mesada pensional a la que tenía derecho, la cual asciende al valor de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA PESOS ($4.347.370) con sus respectivos reajustes anuales, para proceder a pagar las diferencias. Por último, en lo que tiene que ver con la prescripción, argumentó que, con fundamento en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encontraban afectadas por dicha excepción todas aquellas prestaciones causadas

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 72488 con anterioridad al 2 de septiembre de 2008, dado que el actor presentó algunos derechos de petición en esa misma fecha del 2011 (folios 142 a 147 del primer cuaderno). Precisó que, en el caso de las cesantías, éstas eran imprescriptibles en tanto se hacían exigibles desde el momento en que finalizaba la relación laboral, por lo que la reliquidación procedía sobre todas aquellas que se hubieran causado en cualquier tiempo, a excepción de las primas de servicios y las vacaciones. Al respecto, concluyó que, Se advierte que a folios 142 a 147 se encuentran dos reclamaciones administrativas interpuestas por el demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA, con fecha de recibido del 02 de septiembre del 2011, interrumpiendo de esta manera la prescripción, quedando afectadas todas las prestaciones sociales con anterioridad al día 02 de septiembre del 2008 por el

fenómeno de la prescripción, a excepción del auxilio de cesantías que tienen un tratamiento distinto, al ser imprescriptibles, al ser esta exigible de manera completa al momento en que finaliza la relación laboral, por consiguiente solo procede la reliquidación de las primas de servicio y vacaciones desde el día 02 de septiembre del 2008 hasta el 31 de diciembre del 2008 y las cesantías e intereses de cesantías de todo el tiempo. Para el anterior fin, se tomarán los parámetros de cálculo ya indicados al resolver el anterior problema jurídico, liquidando las diferencias, que para el caso de las vacaciones se sumarán todos los viáticos que comportan factor de salario, desde diciembre del 2007 hasta diciembre del 2008 al haber recibido las últimas vacaciones en noviembre del 2007 (folio 214) y para las primas solo los viáticos recibidos desde julio a diciembre del 2008, es decir el último semestre. Se condena a la demandada ECOPETROL S.A. al reconocimiento y pago de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($396.288) por concepto de diferencia por pago de vacaciones y primas de servicio. En cuanto a las cesantías e intereses de cesantías como no se sabe el monto exacto de lo consignado en el fondo, se ordena como en el caso de la pensión realizar el cálculo de la diferencia

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 72488 al tener los viáticos como factor salarial y pagárselas al

demandante JORGE TRINIDAD RODRÍGUEZ VEGA.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y sea absuelta de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de haber violado, […] indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, 127 a 129 (subrogados por los artículos 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 306, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 72488

Como errores evidentes de hecho señaló,

1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó durante el último año de servicios un total de $69.557.913 (folio 13), para extraer de ahí un ingreso base de $5.796.493, que utilizó para liquidar la pensión de jubilación, la prima de servicios del segundo semestre de 2008 y las vacaciones del último año.

2. Dio por demostrado, sin estarlo, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y el ingreso base de liquidación de la prima de servicios del segundo semestre de 2008, el de las vacaciones, la cesantía y sus intereses.

3. Dio por demostrado, sin estarlo, que los viáticos tuvieron carácter permanente.

Lo anterior, como consecuencia de la errada apreciación «[…] de los documentos de folios 11 a 72 y 113-114», así como la falta de valoración del «[…] documento de folios 111-112». En la demostración del cargo, reiteró que el Tribunal encontró probado el promedio de los salarios devengados por el actor durante el último año de servicios, a través de la certificación visible en los folios 113-114 del primer cuaderno, de donde se desprende que «[…] el último salario básico fue de $3.240.298, que el último salario promedio fue de $4.384.047 y que el monto del estímulo al ahorro fue de $571.300». Sin embargo, a su juicio, en las pruebas no se precisa a cuál extremo temporal corresponde el salario promedio que allí se certifica, por lo tanto, el Tribunal no estaba habilitado para exceder el alcance de la certificación, es decir,

interpretar que la asignación periódica consignada hacía parte del último año de servicios.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 72488 Además, advirtió que dentro de los factores salariales fue incluido erróneamente el estímulo al ahorro, a pesar de que las partes habían acordado previamente que no haría parte del ingreso base para calcular las prestaciones tanto legales como convencionales que se otorgaran. En ese orden de ideas, acusó que era infundada la apreciación referente a que el señor Rodríguez Vega «[…] tenía derecho a una primigenia mesada pensional de $4.347.370». Al respecto, analizó: En efecto, el Tribunal supuso sin prueba alguna que Ecopetrol debía suma alguna por vacaciones o por su compensación en dinero. La certificación de folios 113-114 no podía ser utilizada para ordenar reajuste alguno por vacaciones, porque solo demuestra el último salario básico, un salario promedio no determinado temporalmente y un estímulo al ahorro que no podía ser tenido en cuenta según el documento de folios 111-112, como quedó dicho. De modo que el Tribunal también supuso la existencia de la obligación por vacaciones y supuso que se le adeudaba un reajuste. Y otro tanto ocurre en relación con la prima del segundo semestre de 2008, porque si el Tribunal utilizó la certificación de folios 113-114 fue porque consideró que demostraba el promedio anual, luego es claro que ni siquiera con esa errada apreciación podía utilizar el promedio allí señalado para el promedio devengado durante el segundo semestre de 2008, y como

tampoco podía utilizar el estímulo al ahorro, como quedó dicho para las vacaciones y la pensión, el error manifiesto quedó demostrado. Por otro lado, en lo que atañe a la inclusión de los viáticos como factores salariales, dijo que estos no tenían el carácter de habituales o permanentes, por lo que no podían ser incluidos dentro de los factores salariales para efectos de reliquidar las prestaciones sociales y la pensión.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 72488 Sobre este aspecto, razonó así: Los documentos de folios 11 a 72 contienen la legalización de viajes. Van del año 2006 al año 2008. De ese bloque documental, los de folios 11 a 51 se refieren a viáticos del año 2006 y a viáticos del año 2007, de manera que no cuentan ni parece que el Tribunal los haya tenido en cuenta para ordenar el reajuste de la pensión y el reajuste de otros créditos laborales: prima del segundo semestre de 2008, vacaciones, cesantía e intereses de cesantía. El cuadro de valores de folios 12 y 13 de la sentencia, así lo indica: el Tribunal solo tuvo en cuenta el valor de viajes desde 03/02/2008. Ahora, es claro que el modificado artículo 130 del CST se refiere a viáticos permanentes como aquellos que estando destinados a manutención y alojamiento deben ser considerados como salario. La jurisprudencia mutó el término permanente por otro diferente, que es el término habitual, y asumió, como lo hizo aquí el

Tribunal, que los viáticos habituales son salario. Dicho al margen: la diferencia entre permanente y habitual es bien notoria; basta mirar el diccionario de la Real Academia de España. Como este es un cargo por vía indirecta, nada se dirá sobre el particular. Solo reseñar que habitual es aquello que se hace por hábito, uso o costumbre. Se predica de lo que es asiduo, usual. Y hábito es la costumbre o práctica adquirida por frecuencia de repetición de un acto. Permanente, en cambio, es lo que se mantiene en el mismo lugar, estado o situación sin experimentar cambio alguno. Se habla entonces de lo que es continuo, constante. Pues bien, el Tribunal, por error manifiesto que emana de los documentos de folios 52 a 72 (los únicos que se refieren al último año de servicios), dijo que el demandante había devengado viáticos habituales, y lo dijo sobre la consideración de que los viáticos sumaban un total de 80 días (efectivamente son 76 y no 80). Pero el Tribunal pasó por alto, al examinar esos documentos, que la habitualidad no se dio. Y no se dio porque si se sigue la secuencia cronológica de esos documentos lo que queda demostrado es que en diciembre de 2007 el demandante no viaticó y tampoco lo hizo en los meses de enero, junio, septiembre y diciembre de 2008, o sea que no hubo continuidad ni habitualidad. Por lo mismo que no hubo habitualidad, el Tribunal incurrió en manifiesto error al dar por demostrado lo contrario, y por eso violó la ley sustancial laboral al asumir que los viáticos pagados al demandante eran salario y al ordenar el reajuste de la pensión,

de las vacaciones, la prima de servicios del segundo semestre y la cesantía y sus intereses, así como el reajuste de unas prestaciones legales que nunca determinó en su sentencia.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 72488

VII. SEGUNDO CARGO Indicó que la sentencia incurrió, […] en una violación medio que condujo a la violación de la ley