CSJ - SL3870-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3870-2022 Radicación n.° 89530 Acta 36 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró el primero en contra de la segunda, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, de ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO

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Radicación n.° 89530

AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Pedro Edilberto Rincón Vargas llamó a juicio a las referidas, con el fin de que se declarara, en forma principal, que cumplió todos los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, o la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de vejez por aportes a

partir del 27 de junio de 2012. Solicitó, igualmente, que se declarara que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades; que se ordenara a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., representada por Asesores en Derecho SAS, a expedirle el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; que se ordenara igualmente a Fiduprevisora S. A. Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el bono pensional o cálculo actuarial. Rogó, que se ordenara a Colpensiones tener en cuenta el tiempo laborado y pagar la pensión desde el 27 de junio de 2012, con sus incrementos, aplicando una tasa de remplazo del 90 % del IBC, tomando en cuenta el mayor valor del IBC o el promedio de los últimos diez años; el pago

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Radicación n.° 89530 de los perjuicios morales y materiales; intereses moratorios sobre la pensión, conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 71 de 1988; lo ultra y extra petita y costas. En forma subsidiaria, de no condenarse a la Fiduprevisora S. A. Patrimonio Autónomo Panflota, pidió que se ordenara a la Federación Nacional de Cafeteros de

Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria, pagarle a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial que le corresponda por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; asimismo, en subsidio de esta petición, pretendió que se impusiera dicha condena a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria, del 20 de febrero de 1975 hasta el 6 de marzo de 1975 y del 1 de abril de 1975 hasta el 4 de marzo de 1984 -442,88 semanas-, y que su último cargo fue «Segundo Oficial», en buques de la flota. Narró, que el laudo arbitral del 16 de junio de 1977, que dirimió el conflicto colectivo entre la Unión de Marinos Mercantes – Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., determinó que las pensiones de jubilación estarían a cargo del empleador; que la CCT de 1978 suscrita entre la

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Radicación n.° 89530 Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana - Asommec y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., dispuso que:

En las materias no cubiertas por la presente Convención, LA EMPRESA aplicará las mismas normas que han venido rigiendo y reconocerá los mismos derechos individuales que han venido disfrutando los Oficiales, que integran la dotación de sus buques. Alegó que, en cumplimiento de la CCT de 1978, el demandante es beneficiario del laudo arbitral de 1977; que al momento del retiro estaba vigente la CCT de 1984 suscrita entre Asommec y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., de la que era beneficiario. Indicó, que su salario mensual promedio era superior a USD 1.568,61. Relató, que tenía 62 años de edad y convivía con María Elvira Velásquez de Rincón; que laboró al servicio de la Armada Nacional durante 202,71 semanas de 1971 hasta 1974, por las que el Ministerio de Defensa Nacional expidió el bono pensional, que no había sido reclamado por Colpensiones; que laboró para Ecopetrol S. A. de 1989 a 1991, un total de 134,28 semanas, durante las cuales Ecopetrol S. A. no hizo aportes a pensión, ni Colpensiones reclamó el bono pensional correspondiente. Por lo anotado, concluyó que al 1º de abril de 1994 tenía 42 años de edad y 836,54 semanas de cotización, haciéndose beneficiario del régimen de transición. Adicionó, que cotizó otras 766,59 semanas en Colpensiones.

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Radicación n.° 89530 En lo demás, básicamente, memoró los antecedentes

históricos de la creación de la Marina Mercante y el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y los dineros del Fondo Nacional del Café. Indicó que esa entidad no realizó la sustitución ni subrogación de la obligación pensional al ISS, ni a otra que administre esas prestaciones; que en 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que era filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, en cuanto ella administra el Fondo Nacional del Café; refirió la composición de la junta directiva, la conformación de su asamblea general de accionistas y la forma en que se adoptaron sus decisiones. Explicó, que la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa el 31 de julio de 2000 y embargó y secuestró todos los bienes de propiedad de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que la Corte Constitucional ordenó que dicha compañía debía pagar las pensiones de jubilación pese a estar en liquidación obligatoria y, si se comprobara que no contaba con la liquidez suficiente, serían asumidas por la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo del Café y como empresa subordinante (f.° 517 a 529 del cuaderno 1B del Juzgado).

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Radicación n.° 89530 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, puso

de presente que nada le consta respecto a la situación laboral y pensional de Pedro Edilberto Rincón Vargas, porque no había tenido vínculo jurídico alguno con el actor. Adujo en su defensa, que el artículo 148 de la Ley 22 de 1995 no presume la responsabilidad solidaria. Argumentó, que el objeto de la presunción es la causa que dio lugar al concurso, que pretende desvirtuar y que no cobija otros requisitos de la responsabilidad subsidiaria, como son: «la toma de una decisión constitutiva de abuso del derecho; abuso fundado en la adaptación de una determinación orientada a favorecer a la matriz a costa del perjuicio de la subordinada». Arguyó, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante; que ninguna de sus decisiones buscó perjudicar a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y, que todas las decisiones adoptadas por la Federación estaban orientadas a aliviar la situación económica de la Flota, generada por hechos externos a la empresa. Exceptuó de fondo la ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la excepción genérica (f.° 722 a 768 del cuaderno 1C).

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Radicación n.° 89530 Asesores en Derecho SAS, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones que la afectaran, allanándose a los pedimentos relacionados con la existencia del vínculo laboral y, en cuanto a los hechos, manifestó que

no custodiaba archivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que el ISS solo asumió el riesgo de los trabajadores marítimos hasta el 15 de agosto de 1990 y, que no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. En su defensa, argumentó que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, con su consecuente traslado a Colpensiones, amparado en la sentencia 2013-00627-01 del Consejo de Estado, porque en el tiempo en que el actor prestó sus servicios, no existía la obligación legal y forzosa de afiliación para los trabajadores marítimos de la liquidada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Alegó que actúa únicamente como mandataria con representación del Panflota, sin que pueda comparecer al proceso en representación de una persona jurídica inexistente. Como excepciones de fondo propuso la inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2013-00627-01 proferida por el H. Consejo de Estado; durante casi toda la existencia del vínculo laboral, el ISS no había asumido los riesgos IVM por lo que no existía obligación de afiliación al sistema; para el tiempo de la vigencia del vínculo laboral no existían figuras como

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Radicación n.° 89530 cuotas partes pensionales o bonos pensionales; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; innominada o

genérica; oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante (f.° 923 a 948 del cuaderno 1C del Juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones que recaen sobre ella, manifestando que el demandante no conserva el régimen de transición, por no contar con 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que no se acreditaron los requisitos para acceder a la pensión; que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solo proceden sobre las pensiones reconocidas y no pagadas y, que no se probaron los perjuicios. De las demás pretensiones, indicó que no podía oponerse, por tratarse de obligaciones de un tercero. En cuanto a los hechos, manifestó que no se encontraba acreditado que existiera un bono a favor de Colpensiones. Propuso como excepciones de mérito, la inexistencia de la obligación, la inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, la imposibilidad de indexación, la buena fe del Seguro Social, hoy Colpensiones; prescripción, compensación, genérica y pago (f.° 868 a 882 del cuaderno 1C del Juzgado).

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Radicación n.° 89530 Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que nada le constaba de los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la historia laboral del

demandante. Expuso, que la Superintendencia de Sociedades le ordenó al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, reabrir el proceso liquidatorio con el fin de nombrar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota, para que atendiera las solicitudes y trámites pensionales de los extrabajadores, para lo que fue nombrado Asesores en Derecho Ltda. La mandataria, dentro de sus obligaciones, debe:

1. Expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, la sustitución o con cualquier trámite pensional de los extrabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación y sus beneficiarios si los hubiere con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

2. Excepcionalmente cuando medie una orden judicial en firme y ejecutoriada, EXPEDIR EL CORRESPONDIENTE ACTO ADMINISTRATIVO mediante el cual se ordene la reliquidación de una mesada pensional.

Manifestó en su defensa, que como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota: «no asumió la posición, ni es el subrogatario, cesionario, o sucesor procesal de la extinta Compañía […]». Recalcó, que su vinculación con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación es únicamente contractual, a partir de la Fiducia Mercantil 3-1-0138, en el que funge como vehículo

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Radicación n.° 89530 o mecanismo para realizar el pago de mesadas pensionales y aportes en salud, sin asumir las obligaciones de la extinta

Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Aclaró, que el Patrimonio Autónomo Panflota no es un patrimonio autónomo de remanentes, y que es la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café quien debe girar los recursos para el pago de las mesadas. Exceptuó de fondo la inexistencia de la obligación y la excepción innominada (f.° 617 a 642 del cuaderno 1B y 778 a 803 del cuaderno 1C del Juzgado). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se negó a las pretensiones, expresando que está facultada únicamente para ejercer las funciones asignadas por la ley como se describe en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está reconocer u otorgar pensiones y menos aún, reliquidarlas, dado que no funge como administradora de pensiones y que carece de competencia para dirimir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria y sus extrabajadores y sus socios como la Federación Nacional de Cafeteros. Planteó como excepciones perentorias, la inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; la falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva;

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Radicación n.° 89530 prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda y, la excepción genérica (f.° 707 a 716 del cuaderno 1B del Juzgado y f.° 961 a 963 del

cuaderno 1C del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 2 de julio de 2019 (f.° 1297 del cuaderno 1D del Juzgado), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. y el señor PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS existieron dos contratos de trabajo, que se desarrollaron entre el 20 de febrero y el 6 de marzo de 1975 y del 1° de abril de 1975 al 4 de marzo de 1984, respectivamente.

SEGUNDO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., que expida el acto administrativo con el cual se reconozca en favor del señor PEDRO EDILBERTO RINCÓN VARGAS el cálculo actuarial, por el tiempo en que no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, del 20 de febrero al 6 de marzo de 1975 y del 1° de abril de 1975 al 4 de marzo de 1984. Se advierte que en torno al último contrato, se deben descontar 174 días de licencias y suspensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de vocera y administradora y con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, el valor del cálculo actuarial referido en el numeral anterior, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice esta entidad de seguridad social y a su entera satisfacción. Para el efecto deberá tener en cuenta el último salario devengado por el actor a las fechas del retiro de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., los cuales ascendieron a la suma de $7.000, respecto del primer vínculo y a $98.533,71, respecto del segundo.

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CUARTO: DECLARAR la responsabilidad subsidiaria de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, en su condición de sociedad matriz y respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. en condición de filial.

QUINTO: CONDENAR a la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a transferir los recursos para el pago del cálculo actuarial, hasta la concurrencia de sus aportes sociales

en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE

S. A. y en la medida en que los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA se agoten o resulten insuficientes para satisfacer la obligación pensional.

SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – que, una vez reciba el valor

del cálculo actuarial, estudie la pensión de jubilación o de vejez del demandante, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, el que resulte más favorable, prestación que, en principio, resultaría procedente a partir del 1° de diciembre de 2014, pero en la que se debe tener en cuenta lo expuesto en la parte motiva. Ello, sin perjuicio de las previsiones que en torno al fenómeno de la prescripción y en atención a sus competencias administrativas, resulten aplicables.

SÉPTIMO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: CONDENAR EN COSTAS a la FEDERACIÓN […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de Asesores en Derecho SAS, de Colpensiones, de Fiduprevisora S. A. y de la

Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de septiembre de 2019 (f.° 1314 del cuaderno 1D del Juzgado), resolvió:

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Radicación n.° 89530 Primero.- Modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones, con

arreglo al Decreto 1887 de 1994, teniendo en cuenta la cuota parte que le corresponde al empleador y empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos bases de cotización. Segundo.- Modificar el ordinal noveno de la sentencia apelada en el sentido de ordenar que las costas […]. Tercero.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada […]. Fallo que fue objeto de solicitud de aclaración y/o complementación elevada por el apoderado judicial del accionante, señalando que el colegiado omitió referirse en punto del reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, fue negada mediante providencia del 10 de octubre de 2019, con argumentos que, como no ofrece motivo de duda como quedó plasmado en la decisión de primera instancia, que Colpensiones una vez reciba el cálculo actuarial, deberá estudiar el otorgamiento de la prestación en el régimen que le resulte más favorable al actor, esto es, teniendo en cuenta si es objeto o no de régimen de transición (f.° 1317 Cd a 1318 del cuaderno 1D del Juzgado). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó lo siguiente: Respecto a la relación laboral y beneficios convencionales manifestó, que no fue objeto de controversia la existencia de dos contratos de trabajo entre el señor

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Pedro Edilberto Rincón Vargas y la entonces Flota Mercante Grancolombiana S. A. En lo relacionado con los aportes a pensión y el cálculo actuarial resaltó que, la obligación de los empleadores de afiliar a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales surgió con la expedición del Decreto 3041 de 1966 de manera gradual, en la medida que tuviera cobertura en la región ante la obligación de pagar la pensión de jubilación, que estaba a cargo del empleador, tal como lo establece el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Explicó que, por eso, el empleador debía hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al Instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación como lo impuso el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con el artículo 75 de esa Ley. Aclaró, que aunque el llamado de afiliación a los empleados particulares se hizo a partir del primero de enero de 1967 y su cobertura fue creciendo paulatinamente, en la medida que el ISS tuviera presencia en el territorio nacional, esto no significó que la obligación hubiera desaparecido o que el empleador hubiera quedado exonerado de hacer los aportes a pensión de sus trabajadores o que dejara de asumir el pago de la pensión de jubilación, pues únicamente se ordenó que las cotizaciones se transfirieran al ISS, hoy Colpensiones.

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Radicación n.° 89530 Señaló, que lo contrario implicaría que los trabajadores quedarían desamparados del sistema de

seguridad social en pensiones o que el empleador no estaría a cargo del reconocimiento de esas pensiones, estando obligado a ello, como lo establecía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pues solo así se garantiza el derecho a la igualdad y a la seguridad social de estos trabajadores. Narró, que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 la pensión de jubilación estuvo a cargo del empleador y se le impuso la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Sistema de Seguridad Social en el momento en que el ISS asumiera tal obligación. Indicó, que era diferente el deber de inscripción de los trabajadores al Instituto, que solo se materializó con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966 y la asunción por el ISS de tal riesgo y, no en todo el territorio nacional, sino en forma acompasada a donde prestara sus servicios. Apuntó, que no era concebible que con la entrada en vigencia del Decreto 3041 de 1966 o que cuando el ISS asumió el riesgo en el territorio de la empresa, los empleadores quedaran exonerados del pago de la pensión o de realizar los pagos de los aportes que antes estaban a su cargo para que el ISS asumiera tal prestación, cuestión que no fue prevista por el legislador y no podía estarlo, ya que el servicio subordinado se prestó y esa obligación fue subrogada por el Instituto, pero no en forma gratuita por el

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Radicación n.° 89530 empleador o desconociendo el derecho del trabajador o con la pérdida del tiempo laborado por este.

Ejemplificó, que si un trabajador del sector marítimo, como en el presente caso, o de una empresa donde no tenía cobertura el ISS le faltaran pocos meses para reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y su vínculo laboral finalizara y luego ingresaba al ISS como afiliado no tendría derecho a la pensión ni por parte del empleador por no reunir los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, mucho menos, por el Instituto, conforme a sus acuerdos, al no contar con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990. Concluyó, entonces, que Fiduprevisora S. A. con cargo al Patrimonio Autónomo de Remanentes Panflota o en su defecto, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debían pagar a Colpensiones, quien asume el reconocimiento y pago prestacional por los riesgos de invalidez, vejez y muerte y pago al que tenga derecho, ya sea en vigencia de la Ley 100 de 1993 o como beneficiario del régimen de transición, el pago por aportes a pensión correspondiente al periodo en que prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., descontando el tiempo no laborado por el trabajador durante 174 días, por licencia o suspensión del contrato de trabajo, como se acredita en la hoja de vida aportada en el anexo 1, ya que la obligación del aporte se causa es por el tiempo efectivo de servicios prestados.

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Acotó que, para la elaboración del cálculo actuarial Colpensiones debería tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, pues si bien en su artículo primero se indica que el campo de aplicación se limita a: […] las empresas o empleadores del sector privado que con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en relación con sus trabajadores, en el que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. También es cierto que el inciso sexto del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, amplió dicho campo de aplicación al establecer que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994

Precisó, que la remisión hecha por esta norma para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso amplió el campo de aplicación contenido en el artículo primero del Decreto 1887 de 1994 y lo hizo de forma pura y simple pues no puso

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Radicación n.° 89530 como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha. Discurrió, que el no condicionamiento se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d) del artículo noveno de la Ley 797, que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como sí lo trajo desde un principio la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100. Indicó, que al momento de elaborar el cálculo actuarial, Colpensiones deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al empleado fijada en la ley y atendiendo el salario realmente devengado por el demandante en cada período de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada período calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización, sin que sea procedente tomar el promedio de los salarios del último año de servicio, ya que los aportes se hacen mensualmente. Sentenció, que el demandante debería concurrir con el pago del porcentaje a su cargo, por ser una obligación de

ambas partes, y no solo del empleador, sin que pudiera beneficiarse de eventuales prestaciones financiadas por los aportes realizados cuando no ha contribuido con ellos, toda vez que esto implicaría un enriquecimiento sin justa causa.

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Radicación n.° 89530 Aludió, a las consideraciones de esta Sala, vertidas en la sentencia con radicación 52395, y en la sentencia CSJ SL646-2013, respecto de que ante realidades como la contemplada en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social en casos de omisión en la afiliación es el cubrimiento de las prestaciones para el sistema de pensiones con el recobro de los recursos a los empleadores a través de un cálculo actuarial. Determinó que, conforme a lo anterior, el artículo noveno de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisos en la afiliación del sistema de pensiones a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social con base en el cálculo actuarial que esta elaborase. Pasó, por último, a delimitar las responsabilidades que recaen en los extremos procesales. Destacó, que del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pagos 3-1-0138 celebrado entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación y la Fiduciaria La Previsora, el 14 de febrero del 2006 (f.° 804 y ss.) se definió su objeto en la cláusula

segunda.

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Radicación n.° 89530 Expresó, en relación con el objeto pactado entre Asesores en Derecho SAS y la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, en la celebración del contrato de mandato (medio magnético a f.° 949), se indica que aquella está obligada o facultada como mandataria para las siguientes actividades.

1. Expedir cualquier acto administrativo relacionado con el reconocimiento, la sustitución o cualquier trámite pensional de los trabajadores de la Compañía De Inversiones de la Flota Mercante S. A. liquidada y sus beneficiarios, si los tuviere, con cargo al patrimonio autónomo Panflota una vez la Federación Nacional de Cafeteros gire los respectivos recursos en cumplimiento de la sentencia CC SU1023-2001

[…]

3. Excepcionalmente, cuando medie una orden judicial en firme y ejecutoriada expedir el correspondiente acto Administrativo mediante el cual se ordene la reliquidación de la mesada pensional Así pues, corresponde a Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota efectuar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial que determine Colpensiones con el cargo a dicho patrimonio autónomo. Mientras que, corresponde a Asesor