CSJ - SL3872-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3872-2020 Radicación n.° 75417 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SATURNINO GÓMEZ RUIZ contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 13 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LIC, proceso al que fue vinculada

LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

Se acepta la renuncia al poder presentado por Manuela Palacio Jaramillo como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones al mandato que le fue conferido por

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Radicación n.° 75417 esta, conforme al memorial que obra a folio 70 del cuaderno de la Corte. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4° del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante (…)»

I. ANTECEDENTES Saturnino Gómez Ruiz llamó a juicio a la Compañía Frutera de Sevilla Lic para que se declare que esta empresa no ha trasladado el aprovisionamiento de reserva para el pago de pensiones a través de cálculo actuarial, por el periodo del 2 de junio de 1966 al 5 de febrero de 1984 a

Colpensiones, que corresponde a 17 años, 8 meses y 3 días. En consecuencia, se condene a la demandada a trasladar a Colpensiones el titulo pensional, previo cálculo actuarial por el tiempo laborado referido y dejado de cotizar antes del régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993 para que ese tiempo se abone a la historia laboral del demandante; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Del mismo modo, solicitó que Colpensiones fuera vinculada al proceso. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la empresa demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de junio de 1966 hasta el 5 de febrero de 1984, devengó un salario $21.810 pesos mensuales, cumplió la jornada máxima legal establecida por

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Radicación n.° 75417 la legislación laboral y ocupó el cargo de operador de polea en la vereda de casanova del municipio de Turbo, Antioquia. Precisó que mediante fallos ejecutoriados de primera y segunda instancia en el proceso bajo el radicado 2013-0094, se reconoció que laboró para la demandada durante 17 años, 8 meses y 3 días. Afirmó que la entidad llamada a juicio es responsable de las obligaciones pensionales de sus trabajadores, tal como consta en documentos «expedidos y firmados por los empleados de la demandada», referidos al aprovisionamiento de los cálculos actuariales de reserva de pensiones del personal de la entidad con más de 10 años de servicios, listado en el que aparece el demandante, y que esos aportes que se trasladarían al Colpensiones en la región de

Urabá, una vez la entidad llamara a inscripciones en la zona. Señaló que está afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y que, al momento de presentar la demanda, la empresa accionada no ha cotizado los periodos laborados, previa transferencia del aprovisionamiento del cálculo actuarial. El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia mediante auto del 24 de febrero de 2015 (f°29) admitió la demanda, ordenó su notificación a la parte demandada y vinculó al proceso a Colpensiones. Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, alegó atenerse a lo que resultare probado en el proceso y adujo que en caso de que el despacho declare la

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Radicación n.° 75417 procedencia de la reserva actuarial, procederá conforme a derecho a calcular, liquidar y recibir del empleador las sumas que se determinen. Frente a los hechos, aceptó la afiliación del demandante a Colpensiones, que éste laboró para la accionada Compañía Frutera Lic en la vereda Casanova en el municipio de Turbo, Antioquia, y que el empleador relacionó un listado de trabajadores con más de 10 años de servicios junto con los valores de cálculos actuariales por el tiempo laborado, de los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe y «declaratoria de otras excepciones». (f° 39 a 43). La Compañía Frutera de Sevilla Lic, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, precisó que no está

obligada a reconocer el título pensional, más aún cuando este fue creado en virtud de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, 10 años después de la terminación del vínculo laboral con el demandante. En cuanto a los hechos, aceptó el salario y el cargo que desempeñó el actor y frente a los demás dijo no ser ciertos o que no le constaban. Como fundamentos de defensa señaló que el ISS inició su cobertura en la zona de Urabá en agosto de 1986, por ende, asumía las obligaciones pensionales de aquellas personas que cumplían con los requisitos establecidos en el CST y aclaró que, si bien tenía una obligación de constituir una reserva o calculo actuarial, estaba relacionada al contrato de trabajo, por lo tanto, si el

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Radicación n.° 75417 contrato terminaba sin que se cumplieran los requisitos que hicieran efectivo tal deber, el mismo también se extinguía. Aclaró que el vínculo entre las partes existió desde el 24 de abril de 1972 al 5 de febrero de 1984, y que el demandante había tenido una relación laboral con la sociedad Marítimas Slait entre el 1 de junio de 1971 y el 23 de abril de 1972. Indicó que, independientemente del fallo judicial anterior al que hace referencia el demandante, entre las partes se celebró una conciliación extraproceso en la que se aceptaron como extremos temporales los antes referidos, y allí se aceptó igualmente el vínculo que tuvo con la sociedad Marítimas Slait. Agregó que, en el proceso anterior seguido entre las mismas partes, se consideró que con la declaración de

Arnaldo Casas Sánchez era suficiente para concluir que el demandante había iniciado su relación laboral en 1966, sin embargo, dicha afirmación fue contradictoria, más porque aquel testigo ha demandado en tres oportunidades a la entidad, y ha tenido como declarante en esos procesos, al aquí demandante. En su defensa propuso la excepción de prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de enero de 2016 (fª 219), resolvió:

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PRIMERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERIA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por IVAN DARIO CANTILLO JIMENEZ o por quien haga sus veces, a que emita y pague el Titulo Pensional a favor del señor SATURNINO GOMEZ RUIZ identificado con la cedula de ciudadanía número 772.317 dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse en la entidad de seguridad social de la época, por el periodo del 02 de junio de 1966 y hasta el 05 de febrero de 1984, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

SEGUNDO: las excepciones quedaran resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

TERCERO: COSTAS a cargo de la codemandada COMPAÑÍA FRITERIA DE SEVILLA LLC, y a favor del demandante.

CUARTO: la COMPAÑÍA FRUTERIA DE SEVILLA LLC deberá pagar por AGENCIAS EN DERECHO en primera instancia, la

suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCCIENTOS DIECISEIS PESOS ($2.757.816) que equivalen a cuatro (4) smlmv para el año 2016. Sin condena en costas para Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada Compañía Frutera de Sevilla Lic y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo del 13 de mayo de 2016 revocó la sentencia apelada, y en su lugar, absolvió a las demandadas y se abstuvo de condenar en costas. (f 225 y 226) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su análisis en: (i) verificar si el a quo hizo una debida valoración de la institución de la cosa juzgada con relación a

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Radicación n.° 75417 los extremos temporales del vínculo contractual; (ii) determinar si era atendible acceder al pago del título pensional teniendo en cuenta que la relación laboral finalizó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y (iii) establecer si se demostró la utilidad del título para constituir el derecho pensional o si incidía en la fijación del IBL y por lo tanto en el monto de la mesada pensional.

Frente al primer asunto precisó que para que se diera la figura de la cosa juzgada, era necesario acreditar que en ambos procesos existía identidad de partes y de objeto, y un pronunciamiento judicial ejecutoriado. Del mismo modo, señaló que la doctrina ha establecido la diferencia entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, determinando que para que se configure la segunda, entendida como aquella que le impide al juez hacer un nuevo análisis sobre una situación ya debatida, es necesario que ya se hubiese proferido sentencia de fondo y que la misma estuviera ejecutoriada. Por lo anterior, observó que, al comparar el presente asunto y el proceso citado por el demandante con número de radicación 2013 -00094, en ambos existió identidad de partes, sin embargo, varió en cuanto al objeto, pues en el proceso previo el accionante solicitó además de la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo y de la existencia de una sustitución patronal entre la demandada Compañía Frutera de Sevilla y Marítima Slie, el pago de la pensión sanción, mientras que en el asunto estudiado por el Tribunal en esta oportunidad, se pretendía el pago del

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Radicación n.° 75417 aprovisionamiento de reserva que debió hacer la empresa para el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante entre el 2 de junio de 1966 y 5 de febrero de 1984. En consecuencia, el colegiado afirmó que solo se predicaba la existencia de cosa juzgada en relación con los extremos laborales antes referidos, pues en el primer proceso seguido entre las partes, se declaró la existencia del contrato

de trabajo vigente entre el 2 de junio de 1966 y 5 de febrero de 1984, decisión confirmada en segunda instancia el 3 de julio de 2014 y frente a la cual no se interpuso recurso extraordinario de casación. Por lo tanto, señaló que existía cosa juzgada tanto formal como material pues los extremos del contrato de trabajo fueron estudiados y resueltos de fondo en el proceso anterior. Ahora, en relación con la procedencia del título pensional, recordó el contenido de los artículos 72 y 73 de la Ley 90 de 1946 e indicó que dichas disposiciones hacían referencia a las prestaciones que cubriría el Instituto Colombiano de Seguros Sociales frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Resaltó que, aun cuando de manera expresa no se indicó que el empleador debía hacer dicho aprovisionamiento, si se estableció que tenía la obligación de realizar la reserva actuarial necesaria para que, llegado el momento, la prestación que en principio debía reconocer, la

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Radicación n.° 75417 pudiera tomar el seguro social y continuar asumiendo los riesgos. En ese orden, adujo que, si el empleador debía asumir la obligación pensional, era posible exigirle dicha reserva, la cual se utilizaría para pagar directamente la pensión, en cualquiera de los riesgos en los que el trabajador pudiera incurrir. Aclaró que en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo se incluye el tiempo laborado con empleadores que tenían a cargo la prestación pensional, siempre y cuando la vinculación laboral permaneciera o

iniciara después de la Ley 100 del 1993. Pese a lo anterior, el Tribunal recordó que uno de los principios que sustentan la procedencia del pago del título pensional es la utilidad de este para consolidar la pensión de vejez o para mejorar el monto de ésta. Por lo que, si aparecen circunstancias específicas que impidan la causación de tales derechos, mal puede la jurisdicción acceder a su reconocimiento. En esa medida, el ad quem se refirió a la circular externa 0032 de 23 de mayo de 2007 emitida por el Ministerio de la Protección Social y al artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el cual establece que son personas excluidas del sistema de seguridad social en pensiones del régimen de prima media con prestación definida, aquellos trabajadores que se inscribieran por primera vez al ISS cuando hubiesen cumplido 60 años. Así, precisó que según el registro civil de nacimiento del actor (f.° 15), este nació el 11 de febrero de

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Radicación n.° 75417 1932, por lo que, para el momento en que se afilió por primera vez a Colpensiones, el 18 de diciembre de 2014 (f° 117), contaba con 82 años, lo que lo excluye del sistema general de pensiones. En consecuencia, adujo que la afiliación del demandante era ineficaz, pues se encontraba en el grupo de personas excluidas, «por lo que se entendía como no afiliado» Por último, sostuvo que la utilidad del título pensional estaba supeditada a la posibilidad de adquirir la pensión de

vejez y que el mismo tenía como función «sumarse al tiempo cotizado por el trabajador». Sin embargo, indicó que, en el asunto bajo estudio, en la audiencia de conciliación se estableció que el actor no tenía historia laboral, por lo que además de tener una afiliación tardía o ineficaz no tenía semanas cotizadas, razón por la cual, concluyó que el demandante no tenía tiempo cotizado que pudiera sumarse al título pensional y en esa medida este último no tenía razón de ser, y en consecuencia no había lugar a su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y condene a lo «establecido en el artículo 50 del CPL EXTRA Y ULTRA PETITA», y se protejan sus derechos constitucionales -pensión de vejez – de conformidad con el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009 modificatorio del artículo 16 de la Ley 270 de 1996.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por las demandadas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por

aplicación indebida del artículo 2 del Decreto 758 de 1990 y por falta de aplicación de los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 62 del Decreto 2041 de 1966, 193-2 y 259-2 del CST en relación con los artículos 13, 15, 17, 22, 36, 37, 44, 45 y 46 de la Ley 100 de 1993, 25 del Decreto 758 de 1990, 1 y 11 del Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 6 y 19 del Decreto 2665 de 1988, «Acuerdo 044 de 1989 artículo 25 numerales 7 y 11, artículos 70 y 71, artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 y los artículos 1, 2, 25, 46, 48 inc 7, 9, 10, 55 inc 5 y 58 el CP».

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Radicación n.° 75417 En la demostración del cargo, afirma que, de conformidad con las normas antes citadas, el empleador está en la obligación de trasladar las reservas actuariales a Colpensiones por tratarse de un derecho pensional adquirido. Sostiene que los periodos reclamados sirven para cumplir los efectos prestacionales en pensión bajo los reglamentos del ISS, por lo tanto, el empleador que tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional, está en la obligación de cumplir las reglas y condiciones para contribuir con la financiación de las

pensiones mediante «el titulo (reserva) pensional» o reconocer derechos constitucionales mínimos irrenunciables. Menciona que la afirmación hecha por el Tribunal respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 viola los derechos adquiridos en seguridad social y los principios constitucionales. Además, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que las prestaciones que constituían el derecho pensional son de responsabilidad del empleador y que dicha obligación cesaría cuando se organizara el seguro social. Señala que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 imponen la obligación del empleador de aprovisionar a futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicio del trabajador «con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la ley o que, se inició con posterioridad a la misma», para efectuar posteriormente la transferencia en caso del traslado del

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Radicación n.° 75417 trabajador a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, a cargo del ISS. Así las cosas, señala que la decisión del Tribunal «proporciona una interpretación que no es congrua con el derecho reclamado» más aún cuando el demandante tenía constituido el derecho pensional, «con las normas que estaban vigentes cuando cumplió los requisitos mínimos para acceder a la contingencia prestacional, como resultado de un largo tiempo de servicios al empleador Frutería de Sevilla LLC». Sostiene que los periodos causados en materia pensional son inviolables y que la afiliación al sistema subroga las prestaciones que estaban a cargo del empleador,

la cual produce plenos efectos sin que se tenga como exigencia para su validez que se hayan hechos cotizaciones; del mismo modo, afirma que una afiliación validada y aceptada por la administradora obliga a esta última asumir las obligaciones que la ley prevé. Precisa que la entidad llamada a juicio no realizó la afiliación obligatoria del recurrente y tampoco subrogó el riesgo en el ISS ya que no efectuó la transferencia de los aportes. Por tanto, y de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la omisión de afiliación implicaba para el empleador la obligación de responder por las prestaciones del trabajador, en los mismos términos en los que el ISS las hubiese reconocido (sentencias CSJ SL, 1 nov de 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar 2013, rad. 39874 y CSJ SL, 30 abr 2013, rad. 38587).

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Radicación n.° 75417 Aclara que los empleadores incumplidos debían asumir las cotizaciones dejadas de efectuar en cualquier tiempo, incluso si el contrato de trabajo finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Además, señala que el ad quem, debió aplicar el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, brindar el cubrimiento del riesgo de vejez al demandante. Precisa que cumplió los 60 años de edad el 11 de febrero de 1992, y que, si la demandada lo hubiese afiliado según el artículo 23 del Acuerdo 044 de 1989, tendría 616,28

semanas cotizadas anteriores a los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse. Agrega que se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, «artículos 60 y 61, así como el 76 de la Ley 90 de 1946», por lo tanto, le correspondía a la demandada asumir el riesgo por vejez en las mismas condiciones que se le hubiesen otorgado de haber afiliado al trabajador: «pero por ser Colpensiones el organismo de mejor garantía, solicita que su obligación sea subrogada a través de la reserva actuarial y sea el fondo de seguridad social, quien asuma dicha obligación». Señala que tal como lo admitió el Tribunal, el empleador demandado omitió cotizar durante la vigencia de la relación laboral que tuvo con el demandante, el cual correspondía a 909 semanas, que debieron ser subrogadas ante el ISS cuando ordenó la afiliación en agosto de 1986, pues la

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Radicación n.° 75417 accionada tenía la obligación de realizar los aprovisionamientos de capital desde 1966 y efectuar las respectivas cotizaciones cuando se presentó la inscripción obligatoria en la región de Urabá. Por lo tanto, aduce que el Tribunal no aplicó las normas que regulaban el asunto, esto eso, los artículos 1, 12, 17, 18, 41 y 46 del Acuerdo 049 de 1990, según los cuales el recurrente era afiliado forzoso al ISS, y que este último sería responsable de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a

partir de la afiliación.

VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandada Compañía Frutera de Sevilla Llc, afirma que la demanda de casación no cumple con los requisitos técnicos exigidos, ni logra demostrar la violación de la ley en la que incurrió el ad quem.

Frente al cargo, aduce que presenta errores de redacción y sustentación, por lo que, no es posible dilucidar lo que el recurrente pretende. Indica que el actor no logró demostrar que el Tribunal haya quebrantado las normas, pues la sentencia proferida en segunda instancia se fundó en lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y la circular externa 0032 del 23 de mayo de 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social y no en las normas relacionadas en el cargo.

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Radicación n.° 75417 Por otro lado, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones aduce que el resultado del recurso extraordinario de casación le es indiferente, pues para el reconocimiento y pago de la pensión en favor del recurrente es necesario que la Compañía Frutera de Sevilla realice el traslado real, verificado y completo del dinero correspondiente al título pensional o reserva actuarial. Precisa que la ausencia de cotización al subsistema pensional por parte del empleador se debió a que el Instituto de Seguro Social asumió la cobertura de los respectivos riesgos a partir de 1986 en el municipio de Turbo, Antioquia y señala que no puede existir condena en contra de

Colpensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Es cierto que, en la acusación, el recurrente refiere tanto al reconocimiento pensional en cabeza del empleador, como a su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado. Sin embargo, tal imprecisión no permite desestimar el cargo como lo sugiere la parte opositora, pues de su análisis integral se logra colegir que el reproche central se funda en el deber de asumir los pagos respectivos ante la administradora de pensiones, y bajo ese entendido la Sala abordará su análisis.

Así, se advierte que el censor alega que el empleador estaba en la obligación de trasladar las reservas actuariales

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Radicación n.° 75417 a Colpensiones, respecto del periodo en el que el actor laboró para la entidad, del 2 de junio de 1966 al 5 de febrero de 1984, pues dicho tiempo tenía como finalidad contribuir con la financiación de las pensiones mediante el cálculo actuarial y afirma que la afiliación al sistema producía plenos efectos, sin que para su validez fuera necesario efectuar cotizaciones. Al respecto, el Tribunal precisó que de conformidad con la circular externa 0032 de 23 de mayo de 2007 del Ministerio de la Protección Social y el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el demandante se encontraba excluido del sistema de seguridad social en pensiones, pues se inscribió por primera vez al ISS cuando ya había cumplido 60 años. Lo anterior, por cuanto nació el 11 de febrero de 1932 (f°25) y se afilió al

sistema el 18 de diciembre de 2014 (f° 117), esto es, cuando contaba con la edad 82 años. En consecuencia, adujo que la afiliación del demandante era ineficaz y se entendía cómo no afiliado. Además, adujo que la utilidad del título pensional estaba supeditaba a la posibilidad de adquirir la pensión de vejez, toda vez que tenía como función sumarse al tiempo cotizado por el trabajador. Sin embargo, como el actor no tenía semanas cotizadas, no contaba con tiempo que pudiera sumarse, y en consecuencia el título pensional no tenía razón de ser. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que en el presente asunto no era procedente el pago del cálculo actuarial por el

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Radicación n.° 75417 tiempo laborado por el actor entre el 2 de junio de 1966 y el 5 de febrero de 1984, al servicio de la empresa Compañía Frutera Sevilla Lic debido a que, de una parte, era un afiliado excluido, y de otra, porque no tenía semanas adicionales para configurar el derecho pensional. Dado que uno de los soportes del Tribunal para arribar a tal conclusión, fue la ineficacia de la afiliación al sistema del actor dada su edad, la Sala debe recordar que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, su afiliación se predica válida. Por lo tanto, se considera que las personas

de edad avanzada tienen derecho a afiliarse al sistema de seguridad social, ya sea a través de trabajo dependiente o por cuenta propia, puesto que sería discriminatorio impedir que una persona no acceda al sistema de seguridad social por pertenecer a una generación o tener una determinada edad. Al respecto la Corte en sentencia CSJ SL 2991 de 2020, precisó: De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1.° de la Ley 797 de 2003, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 ibidem, quienes conservaran un régimen especial. Igualmente, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003 los afiliados al sistema general en pensiones son de dos categorías: (i) en forma obligatoria y (ii) voluntaria.

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Radicación n.° 75417 Los primeros corresponden a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003.

Y los segundos, a todas las personas residentes en Colombia, lo colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia, salvo las excepciones de carácter legal. De manera que, a nivel normativo, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, su afiliación se predica válida Ahora bien, ha de advertirse que aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla; (ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1°. de abril de 1994. Ello, porque conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social quedan reguladas por sus contenidos. […] A más de lo anterior, la Sala considera que la seguridad social concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental1, como de

servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado2, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de 1 Sentencia SU-769 de 2014 2 Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.

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Radicación n.° 75417 algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo. De ahí que, el derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional como la de vejez, invalidez o muerte resulta ser el medio eficaz para solventar dichos riesgos. Esa concepción permite entender que las personas de edad avanzada también tienen derecho a acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, en cuyo caso, su afiliación al sistema de seguridad social es ineludible pese a que tengan la edad de pensión por vejez, -prestación que por tal razón no obtendrán-, y, en esa medida, sí tienen derecho, en el régimen de prima media con prestación definida, a estar amparadas para cubrir los eventuales riesgos de invalidez y muerte. (CSJ SL 16155-2014 y CSJ SL2159-2017). Así, es abiertamente discriminatorio impedir que una persona acceda al sistema de seguridad social a partir de estereotipos negativos por pertenecer a una generación o tener una determinada edad, pues ello no solo desconoce sus capacidades productivas, útiles a la sociedad; también vulnera los tratados

internacionales de derechos humanos que propenden por la igualdad de oportunidades de empleo para los mayores y, finalmente, en forma infundada, al as