CSJ - SL3875-2018

RepúbldieCc oal ombia CorSluep rdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg.3e" s tión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistproandeon te SL3875-2018 Radicanc.i5 ó7n5 13 º Act3a1 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DENIS YANET GALVIS DAVID, en representación de su hija YENNIS YANETH MOLINA GALVIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, dentro del proceso que instauró la recurrente contra

AGRÍCOLA SARA PALMA S.A.

l. ANTECEDENTES Denis Yanet Galvis David, llamó a juicio a la empresa accionada, para que se le condenara a reconocer a Y ennis Yaneth Malina Galvis, en su condición de hija del causante, la pensión de sobrevivientes «que hubiese reconocido el ISS por cumplir las condiciones para hacerlo bajo los parámetros SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 57513 de la condición más beneficiosa», a partir del 20 de septiembre de 2000, los intereses de mora por las mesadas dejadas de percibir a la tasa máxima fijados por la Superintendencia Bancaria, más la mitad a título de resarcimiento de perjuicios por no haberse pagado oportunamente; en subsidio de dichos intereses, la indexación; y, «los demás derechos que

se confieren a los pensionados, como Afiliación a una EPS, aumento anual, mesadas adicionales de junio y diciembre», más las costas del proceso». En respaldo de sus pedimentos, afirmó que Félix del Carmen Malina Arévalo, laboró para la sociedad demandada, entre el 15 de junio de 1984 y el 2 de octubre de 1998, desempeñándose como Supervisor de Campo; que convivieron juntos y de esa unión nació Yennis Yaneth Malina Galvis, el 14 de marzo de 1991; y, que Malina Arévalo falleció el 20 de septiembre de 2000. Afirmó que el Instituto de Seguros Sociales, asumió el riesgo de IVM en el municipio de Turbo (Antioquia), lugar de prestación del servicio del causante, a partir de agosto de 1986, de acuerdo a la Resolución 2362 de 20 de junio de ese año; que para efectos de tramitar la pens1on de sobrevivientes, al investigar por las cotizaciones efectuadas por el afiliado, «observó» que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM el« 1 de octubre de 1990», por lo que a 31 de marzo de 1994, no contaba con 300 semanas de cotización; que con este número de semanas cotizadas al ISS, no era posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Yennis Yaneth Malina Galvis por parte de la entidad de SCLAJPT-V1.00 0 2 Radicación n.º 57513 seguridad social; que los artículos 38 del Acuerdo 224 de aprobado por el Decreto del mismo año, el

1966, 3041 Decreto 2665 de 1988 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, imponen al empleador la obligación de responder por el pago de los aportes, cuya omisión, afectó el patrimonio del trabajador y sus sucesores, quienes no pueden sufrir las consecuencias de dicha conducta; que si demandada hubiese cotizado desde el momento en que el ISS llamó a inscripciones en la zona de Urabá, habría sido reconocida la prestación de sobrevivientes a la hija del de cujus.

Agregó que: Debiadl oao miseinóq nu ien culradr eimóa ndeandl aaa filiación alI SdSe s ut rabajFaÉdLoIXDr E LC ARMEMNO LINAAR ÉVALO desdqeu ec omenlzacó o beretnul raza o nyat enieenncd uoe nta qued uranltame a yopra rdteel av incullaacbioónrnoap la glóa s cotizaacl iaso engeusr siodcaqidua pele rmitsiuebrraongp aarrsae lorsi esdgeoi sn valviedjeyezm z,u erltaej ,o vYeEnN NYIASN ETH MOLINGAA LV ISc,o moc ausahabdiee anqtueé ple,r dliaó posibidleiq udeae dl! SlSa p ensioennav riar tduepdlr incdiep io lac ondimcáisób ne nefiqcuieop sear miltaae p licadceil óan normatiavnitdearadil oaLr e y1 00d e1 99e3s,t eose lA cuerdo

049d e1 99r0a,z póonlr a c uallad emandadedbare e conloac er prestaecnli oómsni smtoésr miqnuoelsa d ebcíoan ceedlIe SraS títduelr oe sarcidmeip eenrtjou icios. Finalmente aseguró que teniendo en cuenta que la presente demanda el pago de un concepto «involucra» relacionado con la seguridad social, el 21 de agosto de 2007, presentó la petición a la empresa demandada, sin que hubiere obtenido respuesta a su petición º 1 a 4 cuaderno (f. de instancias).

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Radicación n.º 57513 Al responder, la empresa convocada a juicio, se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. Aceptó el hecho relacionado con el nexo laboral que existió con el causante, pero aclaró que lo fue a partir del 21 de mayo de 1989, por sustitución del contrato que le hiciera la sociedad Agrospina y Compañía S.C.A el 21 de mayo de 1989, para la cual laboró Malina Arévalo desde el 15 de junio de 1984; que el ISS llamó a inscripciones en el municipio de Turbo (Antioquia) para º afiliación por los riesgos de IVM, según Resolución n . 2362 de 20 de junio de 1986 y para esta data, la sociedad no ostentaba la calidad de empleadora de Félix del Carmen Malina Arévalo; que el 1 de octubre de 1991 esa sociedad lo « » afilió al seguro social obligatorio por los riesgos de IVM (f°.

56). Sobre los demás hechos, señaló que algunos no le constaban. Además, argumentó en su defensa que: (. .)l. a afiliación extemporánea del señor Félix Malina Arévalo al sistema de Seguros Sociales Obligatorios, administrado entonces por el Instituto de Seguros Sociales (l. S. S.), en la cobertura del sólo seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (l. V.M.), no debió se a una omisión imputable a la parte empleadora, sino a la imposibilidad absoluta en que esta vio colocada por la acción se y/ omisión del mismo trabajador y/ de las organizaciones o o sindicales que mayoritariamente representaban a trabajadores los que prestaban con la denominada 'Finca La Cascada' servicios y/ de fuerzas irregulares al margen de la ley, como el Ejército o Popular de Liberación (EPL) y las autodenominadas 'Fuerza Armada Revolucionaria de Colombia-Ejército del Pueblo', quienes negaron sistemáticamente a consentir la afiliación a las se coberturas del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/ o negaron a entregar documentos necesarios se los y a suscribir el formulario mismo de la afiliación al l. S. S. (f°. 5 7). Enfatiza que al momento de la sustitución patronal entre la fecha de la sustitución patronal el 21 de mayo de

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Radicación n. 57513 º 1989, el afiliado tenía 45 años de edad, pues nació el 23 de mayo de razón por la que infería que había laborado

1944, previamente para otros empleadores, y que el lapso transcurrido entre el 21d em ayod e1 98(9fec ha de la sustitución patronal) y el «1d eo ctubdree1 991(fe»ch,a de afiliación del causante al seguro obligatorio de IVM), resulta el equivalente a 498 días calendario, esto es, semanas, 71.14 durante las cuales no fue posible afiliarlo a las coberturas del seguro obligatorio de I.V.M. y que esas semanas en que no se efectuaron cotizaciones no fueron causa determinante «para que(. . .) Féldiexl C armeMno liAnraé vanloho u biera acumultardeos ci(e3n0ts0ae)sm an(. a.. )s a essee guro obligactoonar nitoe rioarlii ndiacddie lo av igendceila sistegmean edreap le nsio( sinc) ecsr eapdoolr a L e1y0 0 de1 993(f'». 5 8) (Lo resaltado del texto original). Así mismo, afirmó que entre el 21 de mayo de 1989fecha de sustitución patronaly el 31 de marzo de 1994, -día previo a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones-, el causante prestó sus servicios a esa empresa, durante 1776 días calendarios, es decir, «25731.s emanas», período que adujo no era suficiente para que por sí solo alcanzara a acumular 300 semanas de cotización (f'. 59). Presentó como excepciones previas, las de «FALTA DE

COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIAL» y «FALTA DE

INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO NECESARIO POR PASWA»; y las de mérito que denominó «EXISTENCIA DE

IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA PARA

CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL

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Radicación n.º 57513

SEGUROOB LIGATODREII ON VALIDVEEJZE,ZY MUERTE

(IV; «MC)A»DUCIDDAELD A A CCIÓYN/ OP RESCRIPDCEI ÓN LOSD ERECH;O «SC»OMPENSACIy Ó«BNU»E NAD E LA EMPLEADO(fR.º 5A1» a 85 cuaderno 1).

Mediante auto dictado el 16 de marzo de 2009 (f°. 229), el a qua declaró probada la excepción previa de falta de integración del contradictorio y ordenó vincular a la sociedad Plantaciones de Urabá Agrospina & Cía S.C.A., la cual no contestó la demanda, conducta que se tuvo como indicio grave en su contra (f°. 235 cuaderno 1). 11.S ENTENDCEIP AR IMEIRNAS TANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Sexto Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia el 21 de enero de 2011 en la que resolvió declarar probada la excepción de

«EXISTENCDIAE IMPOSIBILAIBDSAODL UTDAE LA

EMPLEADOPRAA RAC UMPLILRA OBLIGACIDÓEN

AFILIACIYÓ CNO TIZACIAÓLNS EGUROOB LIGATODREI O

INVALIVDEJEEZZ,Y M UERT(EI VYM/)OA LI S;S a»bsolvió a las sociedades demandadas de todas las pretensiones, y condenó en costas a la parte accionan te (:F. 442 a 44 7 cuaderno principal). 111S.E NTENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2011,

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Radicación n.º 57513 confirmatoria de la del a quoy gravo en costas a la demandante (f'. 466 a 476 cuaderno 1). En lo que interesa al recurso, el Tribunal adujo que se encontraban fuera de controversia (:í° 47 2); i)qu e Félix del Carmen Malina Arévalo, laboró al servicio de la demandada, desde el 15 de junio de 1984 hasta el 2 de octubre de 1998; iiq)ue por confesión de Agrícola Sara Palma S.A., el contrato de trabajo suscrito con el fallecido, se sustituyó el 21 de mayo de 1989; iiqiu)e el ISS llamó a inscripción para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo (Antioquia), a partir del mes de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de junio del mismo año (:í°. 47 2); ivq)ue la empresa demandada, lo afilió al ISS, el 1 de octubre de 1990 (:í°. 20); v)q ue el fallecimiento del trabajador acaeció el 20 de septiembre de

2000 (:í°. 15); y, viq)ue Yennis Yaneth Malina Galvis, es hija del causante, quien a la fecha de presentación de la demanda era menor de edad (:í°. 27). Adujo que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, la norma vigente era la Ley 100 de 1993; reprodujo sus artículos 10 y 13, a efectos de recordar el objeto y características del Sistema General de Pensiones, y razorió sobre el deber de afiliación al sistema y lo relativo al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, conforme a lo previsto en los literales aj y e) de esa normativa. Argumentó que la reclamación de prestación de sobrevivientes incoada por la demandante se construía sobre

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Radicación n.º 57513 la base de la condición más beneficiosa, «re sguardada por el que exige 300 semanas de cotización Decreto 758 de 1990» al ISS en cualquier tiempo para acceder a este derecho, «lo cula, véindoloe n sentidog eneral bien podríamos señalar que ( ...) , (sic) dihco prinpcii,o bien podría operar en el presente caso, pero, he aquí unac ortapisa parae llo, ya que lae mpresa se demandada subrogó en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el reconomcieintod e los riesgos de invlidaez, desde el momento en que afilió a Félix Malina vejez y muerte», a esa entidad de seguridad social, «y a tal punto que la mismísima demandante arguye que cone l número de

semanas aportadas noe s posible que el ISS reconzocal a pensión de sobrevievnites al amparo de la codnicóni más 6 7 beneficisoa -hechos y de la demanda.» Aseveró que el del aludido decreto, «artículo 16» consagra la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación entre los empleadores y el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que aquellos asuman el riesgo y continúen cotizando hasta que esta última entidad lo cubra, situación que dijo, solo es posible verificar con el concurso del ISS, dentro de la actividad judicial respectiva, «( ... ) pues podría suceder, por ejemploy conto dod erecho, que se reclame la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES conforme lo permite el artículo 31 del tantas veces menciodnoaD ECRETO 758 DE 1990». Concluyó que al estar garantizada la seguridad social integral con la afiliación al sistema, aunque de manera tardía, debían seguirse los lineamientos contemplados en la

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Radicación n. 57513 º Ley 100 de 1993, para obtener el reconocimiento de la pensión, en tanto este se causó durante su vigencia, y que si bien el demandado tenía obligaciones, también le asistía el derecho de «dejaa rs alvloo sa portoe cso tizacipoonrée ls efectuaadlIo NsS TITUDTEO S EGUROSSO CIALES(f»°. 475). IV.R ECURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, casar totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la de primer grado y absolvió a la empresa enjuiciada de las pretensiones de la demanda, para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el fallador de primer grado, el 21 de enero de 2011 y acoja las pretensiones del libelo inicial y se condene a la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., a pagarle a Yennis Yaneth Malina Galvis, la pensión de sobrevivientes por la muerte de Félix del Carmen Malina Arévalo, «( ... ) taclo mol e(s ic) hubiessied roe conocida pore lI SSp orc umplliarsc ondicipoanreahs a cerblaoj loo s parámetdreol sac ondicmiáósnb eneficliooissn at,e redsee s morad el amse sada(. .s.) o, ens ud efecltaio n dexac( ..i. ) »ó.n Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. La Sala los estudiará conjuntamente, por cuanto se orientan por

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Radicanc.i5ºó7 n5 13 idéntica vía, acusan igual elenco normativo y persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de violdairr ectamepnotarep ,l iciancebdiiódneal a, r íctul16o

delA ceurd0o49 de 1990 y, poirfn raccdiiecrótn, ea la ríctul70o delA ceurd0o44 de 1989, aprobpaoderloD e certo30 63 de 1989, enr elaccioóennlp arráfagode la ríctul33o d elm ismaoce urdyo loasrí ctul3o,4s y 19 delD ecerto26 65 de 1988; 6, 25,2 6,2 7 y 41 delA ceurd0o4 9 de 1990,a probadpoo erl D ecerto75 8 de 1990; 431 y 141 de laLe y 100 de 1993; 9 y 14 delC ST y 48 y 53 de laC onstiNtaucciio. ónna l En sustento del mismo, sostiene que no discute las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia recurrida; que la controversia gira en torno a que a pesar de la afiliación extemporánea del causante al ISS, el negó las adq uem peticiones de la demandante, al considerar que con la «sola se presentó una subrogación en el riesgo de afiliaónc», i pensiones, y estimó que eventualmente se podría dar una compartibilidad de la pensión con el ISS, en los términos del Decreto 7 58 de 1990. Reproduce un segmento de las consideraciones del Tribunal y sostiene que con tal razonamiento dejó de aplicar la normatividad que determina las consecuencias de la omisión de afiliación al ISS, especialmente en relación con las prestaciones que esta entidad debía tener a su cargo,

concretamente 70 044 1989, «el artículo del Acuredo de aprboado pore lD ecrtoe 3063 de1 989 enr elóanc cione l paárgrafod ealr tícul3o3 demli smAoc ueryd eon r elaócnic on

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Radicación n.º 57513 el artículo 1 9 del Decreto 2665 de 1 988 y el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año». Destaca que el ad quem, se refirió a la compartibilidad de las pensiones y para el efecto acudió a lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 7 58 de ese año, aunque de manera equivocada, pues dicho Acuerdo solo tiene dos preceptos; que el artículo 16 del mencionado Acuerdo, establece la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, para el caso de los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de IVM, lleven 1 O años o más de servicios continuos o discontinuos « en una misma empresa». Renglón seguido, aclara, que esta no es la situación del causante, ya que para el momento en que se realiza el llamado a inscripciones en el Municipio de Turbo -agosto de 1986-, como lo estableció el Tribunal al señalar los extremos de la relación laboral, el causante «llevaba 2 años de servicios en la misma finca» y por esa misma razón, no era dicha norma la que debía servir de base para la decisión en el presente caso» (f° 9 cuad. de la Corte).

Reitera que si el empleador hubiese cotizado al ISS desde que esa entidad llamó a inscripciones en el Municipio de Turbo, el afiliado hubiese completado las semanas necesarias para que a la fecha de su muerte, se causara a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, en la misma forma que lo establecía el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n.º 57513 Asevera que con fundamento en esta normativa, el Tribunal debió concluir que la afiliación tardía del trabajador al ISS, incidió en la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes para su beneficiaria, en los términos de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 constitucional, desarrollado por la jurisprudencia, y para cuyos efectos le correspondía analizar la situación jurídica de acuerdo a las normas que establecen las consecuencias de la afiliación extemporánea y reitera que es el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con el parágrafo del artículo 33 de aquél y en relación con el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, «que expresamente se refieren a las consecuencias de la omisión en la afiliación de los trabajadores al ISS y que imponen al empleador la obligación de responder por las prestaciones que el ISS hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiese efectuado a tiempo». Seguidamente reproduce el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, por el cual

se adoptó el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales y el 19 del Decreto 2665 de 1988, intitulado «LA NO AFILIACIÓN», para argüir que dichas normas se encontraban vigentes a la fecha de la muerte de Félix del Carmen Malina Arévalo, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, conservó su vigencia después de que esta última entró a regir; que con anterioridad al artículo 70 del primer Acuerdo citado, y estando en curso el contrato de trabajo del causante, el

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Radicación n. º 57513 Gobierno había expedido el Decreto 2665 de 1988, que establecía en su artículo 19, la misma obligación contenida en aquél. Finalmente discurre sobre la irrenunciabilidad a los beneficios de la seguridad social, consagrados en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y señala que al margen de la existencia de una afiliación al ISS, la misma no subroga al empleador de las obligaciones con la seguridad social en pensiones, al resultar tardía, que lo trascendental es que de no haberse presentado la omisión, el trabajador habría completado el número de semanas necesarias para dejar causado el derecho a sus beneficiarios. En apoyo de su manifestación, copia un párrafo de la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26522 (f°. 8 a 14 cuaderno de la Corte).

VIIC.A RGOS EGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida, dealr tlío4c 1ud eAlcu edro0 4d9e 1 990a,pr obapdooer lD e creto 75d8 e1 990e,n r leaccioóennla r tlíoc udeAlc ue·r4dd4oe1 899, 70 aprboadpoo re lD ecre3t03o6 d e1 899y cone lp aárgrfaod el artí3c3ud lemoli smAoc udeory artíc3u,4ly o1 s9d eDle creto los 2665d e1 898l;oq uoec asiloainf nróa cciódnie rctdaea lr tlío2c 5u deAlc uer0d4o9d e1 990a,pr boadpoo erlD ecr7e5t8do e1 990, enr elaccoinó na rtícu2l6,o2 s7d emli smAoc uer0d4o9d e los 6, 1990c orne laac ióanr tlíoc3su1 y 1 4d1el aL ey1 00d e19 93, los artlíoc9su y 14d eCl. T. y loasr tlíoc4su8 y 53d el a los S. ConstiNtauiccoinóanl . En su desarrollo, sostiene al igual que en el primero, que no discute las conclusiones fácticas contenidas en el fallo

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Radicanc.5iº7ó 15n3 del órgano colegiado. Repite un aparte de la sentencia

acusada y advierte que para dar «claridad al cargo», indica que si bien el ad quem no citó la norma que lo llevó a concluir que la empleadora se subrogó en el ISS para el reconocimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el momento en que afilió al causante a esa entidad de seguridad social, que atendió lo dispuesto «sep osipbelnes »a r en los artículos 41 del Acuerdo 049 de 1990, ap rob ada por el Decreto 758 del mimo año, en relación con el 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, por ser dichas normas las que expresamente se refieren a la obligación que asume el ISS, a partir de la afiliación del trabajador y las consecuencias de no hacerlo por parte del empleador. Arguye que aunque el Tribunal cita los artículos 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, este último hace referencia a la afiliación obligatoria y a los derechos de los afiliados, pero que no concretan a cargo de quien se genera la obligación en caso de no cumplirse con ese deber, lo que sí señala el artículo 41 del acuerdo 049 de 1990, cuyo texto trascribe en su integridad. Reitera el discurso sobre el cual sustentó el pnmer cargo y finaliza señalando que el sentenciador de segunda instancia debió concluir que las obligaciones que imponen las citadas normas a cargo del empleador, no son solamente para el caso de una falta de afiliación, sino también para las afiliaciones extemporáneas, cuando esa tardanza es el factor determinante para que la prestación no pueda estar a cargo

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Radicación n.º 57513 del ISS y eventualmente se pierda. Así mismo se remite a las sentencias de esta Corporación, CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173, CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26522 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 30437 (f'°. 14 a 20 cuaderno de la Corte). VIICIA.R GTOE RCERO Denuncia como violada directamente por interpretación errónea, la misma normativa que integra la proposición jurídica del anterior cargo e igualmente reitera que se encuentran por fuera de controversia los supuestos fácticos que halló probados el adq uem. También insiste sobre el mismo punto objeto de controversia, esto es, la afiliación extemporánea al ISS y la resolución negativa del juez de apelaciones a las peticiones de la demandante que reseña con anterioridad, y el resto de su argumentación como sustento del cargo, guarda total similitud con la manifestación realizada en el cargo precedentemente relacionado, con inclusión de la jurisprudencia laboral de esta Corte (f.º 20 a 26 del cuaderno de la Corte). IX.R ÉPLICA Realiza inicialmente un recuento sobre las consideraciones del y los razonamientos que adq uem estructuran los ataques de la recurrente. Se refiere de manera genérica a todos los cargos y reitera que para la fecha del deceso de Malina Arévalo se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, la cual exigía en su artículo 46, para acceder al 15

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Radicanc.i5ºó7 n15 3 derecho de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento de 26 semanas de cotización al momento del fallecimiento del afiliado, o la misma densidad dentro del año inmediatamente anterior; y que en el presente caso, el no reconocimiento de la prestación de sobrevivientes es consecuencia de la falta de continuidad en las cotizaciones dentro del «año y 1 1 meses siguientes a la finalización de la relación laboral con la demandada». Revela que la recurrente no ataca un aspecto fundamental del fallo como la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al que se refirió el Tribunal, cuando afirmó que la demandada se subrogó en el ISS para los riesgos de IVM y que al amparo del citado principio y con el número de semanas cotizadas por el causante, no era posible que esa entidad de seguridad social reconociera la pensión demandada, la que no fue convocada ajuicio. Sostiene que al margen de lo anterior, la afiliación del causante no se produjo para el 1 de agosto de 1986, por razones de fuerza mayor que la imposibilitaron afiliar a sus trabajadores, entre ellas la actitud de las organizaciones sindicales y de los trabajadores en la «zona», con lo cual no se configuró una omisión de afiliación imputable al empleador, por acto culposo o negligencia del mismo (f°. 39 y 40 cuaderno de la Corte).

X. CONSDIERACIONES Dada la vía por las que se encauzan los cargos, se encuentra por fuera de discusión, los supuestos fácticos que

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Radicación n. º 5 7 513 tuvo por probados el la sentencia recurrida, tales adq uem en como: i) la prestación del servicio de Félix del Carmen Malina Arévalo a la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., desde el 15 de junio de 1984 hasta el 2 de octubre de 1998; iiel) ll amado del ISS a inscripción obligatoria a los empleadores para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo (Antioquia), a partir del 1 de agosto de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de 1986; iiqiu)e la sociedad demandada afilió al ISS al trabajador fallecido, el 1 octubre de 1990; i)vq ue la muerte del afiliado se produjo el 20 de septiembre de 2000; y v) que Yennis Y aneth Malina Galvis, representada por Dennis Yanet Galvis David, es hija del causante. Precisado lo anterior, debe la Corte resolver si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la recurrente, en cuanto a la indebida aplicación de los artículos 16 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, la interpretación errónea de la segunda norma invocada y la infracción directa del artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989. De conformidad con el reproche de la recurrente, a su juicio, el incurrió en los errores jurídicos que le ad quem enrostra, por acudir a una normativa que no regula el caso

sometido a debate, en tanto el causante, a la fecha en que se realizó el llamado a inscripciones al ISS para los riesgos de IVM en el municipio de Turbo, llevaba dos años de servicios y en su criterio, si la demandada desde la «en la misma finca» fecha en que el ISS hizo el llamado a los empleadores a

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Radicación n.º 57513 inscripción lo hubiese afiliado a esa entidad, habría completado las semanas necesarias para que a su muerte, se causara a favor de sus beneficiarios, la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de esa misma anualidad. Advierte la Sala, la desacertada acusación del censor, partiendo de la presunción de la aplicación de una normativa sobre la cual, el Tribunal no construyó sus argumentos para confirmar la decisión absolutoria emitida por el a qua, toda vez que el pronunciamiento de aquel sentenciador se refirió a la afiliación tardía del causante al ISS, y no a la omisión de dicha afiliación por parte del empleador, pues así se desprende del texto de la providencia impugnada, en la que señaló que la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación entre empleadores y el Instituto de Seguros Sociales, prevista en el artículo 16 del Acuerdo anteriormente citado, solo era posible en la medida en que el empleador asumiera el riesgo y continuara cotizando hasta que el sistema de seguridad social, cubriera la prestación. Explicó

además, que en el caso de autos, estaba garantizada la seguridad social integral con la afiliación al sistema, aunque tardía, conforme a los lineamientos de la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente a la fecha del deceso del afiliado y también destacó, que s1 bien la demandada tenía obligaciones, también le asistía el derecho de dejar a salvo los aportes o cotizaciones efectuadas al ISS, entidad que no fue convocada a juicio.

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Radicna.c5ºi7ó1 5n3 Desde esta arista, no incurrió el órgano colegiado en la aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa de la normativa que integra la proposición jurídica en los cargos formulados por el censor, en la cual se consagra la asunción de los riesgos de IVM por parte del empleador, por la omisión de afiliación del trabajador al ISS, pues evidentemente, no es el caso bajo examen. Lo anterior, por cuanto la aplicación indebida de la ley se produce cuando el fallo recurrido emplea la regla de derecho sustancial en un hecho no regulado por ella, o entendiéndola rectamente, le hace producir efectos contrarios o no deduce los legalmente pertinentes, ya bien porque los extiende, ora porque los cercena. En cuanto a la interpretación errónea de una disposición, solo tiene lugar cuando el fallador de instancia realizó una equivocada hermenéutica de la norma considerada en sí misma, con prescindencia de la cuestión de hecho que se trata de regular; y respecto a la infracción directa, parte del supuesto

indispensable de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta claramente consagra, de manera que de no ser procedente hacerla actuar en el caso controvertido, resulta manifiestamente improcedente su acusación bajo este sendero. Con todo destaca la Sala, que teniendo en cuenta que la muerte de Félix Malina Arévalo, acaeció el 20 de septiembre de 2000, la norma aplicable, era la vigente en esta data, esto es, el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, 19 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 57513 como lo adujo el Colegiado, norma que consagraba como requisito para que los beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, que si el asegurado, estaba cotizando al momento del fallecimiento, debía acreditar 26 semanas en cualquier tiempo; o haber sufragado el mismo número, dentro del año inmediatamente anterior, si para la época del de