CSJ - SL388-2018

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LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL388-2018 º Radicación n 41386 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARCE S.ÁNCHEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso promovido por el recurrente contra EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

l. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, José Arce Sánchez demandó a Caprecom, para que previa la nulidad parcial de las resoluciones que le reconocieron la pensión, en cuanto al IBL que se le observó, fuera Radicado n º 41386 condenada a reconocer y pagar la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2261 de 1960. Fundanientó sus peticiones, básicamente, en que nació el 24 de septiembre de 1953; que laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones entre el 27 de octubre de 1975 y el 1 de julio de 2001, por más de 25 años; que el tiempo que debió tomarse para efectos de encontrar el salario base para liquidar su pensión debió ser

entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2001 con todos los º factores salariales devengados en ese tiempo, es decir, con un promedio de $2. 491.123 pues devengó un total de $14.946.741; que mediante Resolución 0310 del 12 de marzo de 2001, Caprecom le reconoció la pensión en cuantía de $1.090.044 desde el momento en que demostrara su retiro del servicio, la que luego reliquidó por Resolución 0607 del 22 de marzo de 2002 a la suma de $1.473.000. La demandada se opuso a las pretensiones del actor, pues la pensión que le reconoció fue con base en la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo firmada por Telecom con sus trabajadores. Además, indicó que si la pensión fuera legal debía ser liquidada con base en el régimen de transición aplicando la Ley 33 de 1985, pero en todo caso, con el IBL de la Ley 100 de 1993. Propuso la excepción de inexistencia del derecho alegado. 2 -14 Radicado n' 41386

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de diciembre de 2008 por la Juez adjunta al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, con y ella absolvió a la demandada de la reliquidación pretendida le impuso el pago de las costas al actor. y DI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Cali confirmó la de su inferior y condenó

en costas al recurrente. Para ello precisó que el problema jurídico se limitaba a determinar si para la liquidación de la pensión del señor Arce debía aplicarse la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960. Precisó que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación que consagra la cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo 1994-1995, con 47 años de edad y 25 años de servicio, y que no se le puede aplicar el promedio del producto del IPC de lo cotizado durante el tiempo que la hacía falta para cumplir la edad, porque esto solo es posible si se tuviera en cuenta la edad legal a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sobre los factores que se cotizaron, lo que no se acreditó en autos. 3 Radicado n' 41386 Aseveró que el demandante no podía pretender que se le aplique la norma convencional para los requisitos de edad y tiempo de servicio, pero con el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esa combinación normativa rompe el principio de inescindibilidad. Que tampoco se le aplica el Decreto 2661 de 1960 en su articulo 9, porque los requisitos de la pensión son 50 años y 20 años de servicio y la liquidación con el 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere recibido en el último año. Tampoco la pensión del artículo 10, que son 25 años de servicio a cualquiera edad, pues el promedio de lo devengado en el último año de servicios no está acreditado en autos de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y sobre el supuesto de que sobre ellos se hubiese cotizado. Finalmente manifestó que como la pensión reconocida al actor fue de origen convencional, y que este a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenia mas de 40 años de edad, el IBL de su pensión era el previsto en la convención, es decir, el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que le hacia falta para acceder a la prestación, contado desde la fecha de la vigencia de la citada ley.

IV. El RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

4 Radiadco nº 4 1386

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la aquí recurrente pretende que la Corte •. ..

CASE TOTALMENlTaEs ente0n2c8iE aMA NADAD ELJ uzgado onclea bodreCalil r cdueiC taold ie1 l9 d ed iciedme2b 0r0e8 yl as enteNno. c1i0ae5 m itpiodlraaS alLaa bodreaDlli strito SuperdieCo arld ie3 0d ea brdie2l 0 0r9e,v ocánednso ul as totalyie dnsa udl ugsaerd icsteen tecnocnidae naal nad o entiddaedm andaMdIaN ISTEDREI LAO PROTECCIÓN SOCIAL-CAPRaE lCaOr Me liquiddaecl iapó enn sidóen vejdeezsl,e ñJoOrS AÉR CSEÁ NCHEtZe,n ieenncd uoe nta

pardae termeilIn NaGrR EBSAOS ED EL IQUIDAClIoÓsN salapreirocsi bpioerdl oc si tadduor aenltú el tiamñood e servyis ceiraoe ajusctoabnda ase,en d iclhiaq uidsaec ión obtenudnri ínag rbeassode e l iquiddae$c 2.i4ó9n1 .1a2l3 año2 00a1lc uasle gúlnal e3y3 d e1 98s5e a plicuanrí a monpteon sidoen7la5 [a% s cendliame ensdaopd ean siao nal $1.868d.e3s4de2es fae chhaa,c ielnadasoc tualizaciones anualjeusnc,to oln a r etroacstoibverilerd eaadj yu sltoes intermeosreast .o rias» Con tales propósitos le formula dos cargos que no fueron replicados y la Corte estudiará conjuntamente en virtud de la decisión.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía

5 Radicado n º 41386 indirecta, por error de hecho «ealr tíc1Ou d leoDl e cre2t6o6 1 de1 960a,r tíc3u6dl eol aL ey1 00d e1 993•. La demostración del cargo la presentó así: Elj uezd e segundian standceitae nnqiuneó• . n.o. es aplicealbd leec re2t6o6 d1e 1 96e0n s ua rtic9up loor qeuxei .lga e

edadde 5 0a ñoys 2 0a ñodse s erviccioonst inudoiss continuos, o parqau el el iquildape enn sicóonne l delp romedmieon sual 75% del aas signaciqouenh eusb iedree vengdaudroa netlúe l tiamñoo des erviCcoiomsot. a mposceor aipal icealba lret ícu1Ol d oe cli tado decreqtuoed, is ponqeu ee le mpleaud oob reqruoeh ayas ervido 25 añost,e ndr(ás iac )l ap ensivóint aldiecj iuab ilasciinó n consideraa scuie ódna dh,a staaq usía tiseflarc eeq uispietrlooa, mesadsae o btenddreil aaa plicadceilió nnc i2s doe la rtic9u lo ibídeems,d ecierl,7 5%s obree lp romedmieon suadle lo devengaddeol3 0d ej unidoe 2 001a l3 0d ej unidoe 2 000, promediyof sa ctosreasl ariqaulene ose stáanc rediteanad uotso s, confolrmoed isnee la rtícu1l doe dle cre1t1o5 8de 1 994y, p or po supueqsuteos obreel lhousb iecsoet izdaedboi damente. Esa qudfo ndqeu iemroos trlaadr e mostradcemi ióc na rgo, yaq uee lj uedze i nstandceitae nniqnuaea ls eñoArR CEl ee ra aplicealba lret icu1l0do e dle cre2t6o6 1d e1 960y eli nci2s doe l

articuleoncu antIoB Le lc uasled etermintaebnai eenndc ou enta 9 elp romeddieo l oss alaridoesl ú ltiamñoo p,e roq uen os e encontraacbreadni taldoosssa lardieol3s 0 d ej unidoe2 000a l 30d ej unidoe2 001s,i tne neernc uenqtuae d ichsoasl arisoes encuentdreabni damecenrttiefi cadpoosrT ELECOyM s ep ueden adverttainrte on l asr esolucqiuoenr eesc onocilaep roenn sión comot ambieénnl asc opidaesl aspl anidlell aosvs a lorpeasr a pagapre nsiNóon.0 0-020y30 80 -01191. ElJu a dei nstanvaclioaró d ef ormae quivoclaa da prueba mási mportantdee ntrod elp rocesolabo ral adelantapdoore l S eñARoCEr enc ontdrae CAPlREC OM ya quee sla pruebaco n laq ues ed etermienlINGa REríaS O BASED ELl QUIDA.ClÓNc one lc uasel i baa determinlaa r mesada pensfdoenSlae lñ ARoCEr, y noe sn addaif erente quel cup lanfldlecul osv alorpeasr ap agapre nsiNóon.0 002038y 00-011d9o1n dsee p odíaand verctliarr amelnotse salardieovesn gadpoosrm i mandanetnee lp eriodcoo mprendido enterle3 0d ej unidoe2 000al 3 0d ej unidoe2 001l ocsu alseosn

lossi guie.n.(t.se isc ). Port odlooa ntereiseo vrid enltaie n aprecidaelc api ruóenb a documentparels entacdoan l ad emanddao ndse ea dvierten claramelnotsse a laridoesv engapdoorse ls eñoArR CEe ns u 6 Radicn•a 4 d1o3 86 últiamñood es ervi.c.i.o

VII. SEGUNDCOAR GO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea «dealrt ícul3o6d el aL ey 100d e1 993•.

La demostración la planteó así: Enl as entenqcuiepa o nfien a lap rimeirnas tanecxpiead ida pore lJ uzgado1 1 labordaellC ircuidteoC aliy, e lTri bunal SuperidoerDl is triJtuod icdieaC la lSia,l laa boraabls,u elav lean entiddaedm andadpao rl asm ismarsaz oneesn troet raos fundamen(tsoiesci )n terpernem tiac no ncedpetf oo nnearr óneeal artícu3l6do e l al ey1 00d e1 993y aq uea plicuanno rse quisitos del al e1y0 0(0s idce1) 9 9y3 otrdoesdl e cre2t6o6 1d e1 960q ue fue elq uel ed ioor igae lnac onvenccoilóenc tpirveat,e nadpelri car algunapoasr tedse n ormasco ntenideanls a l ey1 00j,u ntcoo n normasc onteneindea lds e cre2t6o6 1d e1 960y e nl ac onvención

colecteisdv eas,v irEtLuP aRrI NCIDPEII ON ESCINDIBILIDDAED LA LEYp,u elso q ues íe sp ermiteined soa p erspecetsiq vuaes, e puedaap licucaalrq uideere as adsi sposicpieornaoe c so,n dición indispensdaeb( lsei acp)l icaednas u integriyd naudn cdae manerpaa rcitaayll c; o mooc urernie ólp reseanstuen taolt, o mar ela rtícu3l6so ó lpoa rdae termeilnia nrg rebsaosd ee u nap ensión quen op ertenae ucen aa dministrdaedlSo isrtae mGean eradle Pensiosniensao, u ne mpleaednofo r nn ad irecatsap,e cetsotq eu e resuilntcao ntrovpeartraie bfleecd,te oe mpleoan ro u nanso rmas quet ienuenná mbidteoa plicapcailómna riamdeenfitnei do. Elr égimdeent ransitceinóuínnafi nú nicyoe rar espeltoasr derecahdoqsu irdiedl oosas fi liaqduoess e h abíeasnt ableecni do regímeannetse rionrunecsda,e d esmejosruas ri tuaccioómnol o pretenhdaecenrm uchadses usi nterpretaciones. Ela rtíc3u6ld eol al e1y0 0d e1 993c,o nsagurnra é gimen det ransiycf iuóecn r eapdoare ll egislpaadrosara lvaardarn o gu sólloo dse recahdoqsu irisdionslo a esx pectalteigvíatsid mela oss

afiliaalds oisst emdae p ensioenser se,l evatnrtaeae cro lacliaó n sentenCc1-i8a5d e1 995m,e dianltace u alla,co rtceo nstitucional, declalraió n exequibdieml uicdhaodas p artdeesd ichnao nnae,n protecac eisótnae sx pectalteigvíatsyi d meanst dreol acsu alleas , suscrciotnas idceormaro a tdieoc idedneld ais entenecnitaor ter as lo siiente":a dviértacsóem,o e l legislacdoonr e stas gu 7 Radicand'4o 1 386 disposilceigoanvleames ás sa ldleál ap rotedcelc oidsó enr echos adquirpiadrsoaas l,v agluaaesrdx apre ctdaeqt uiiveaensse tsá n próximpooser d atdi,e mdpeso e rvicoi noús medreos emanas cotizaa addaqsu eilrd ierr eac lhaop ensdieóv ne jleozq ,u e correspaou nndpael auspiobllíseto iccqiaua eel,n l ugdaevr i olar laC onstisteua cdieócanúla,a r tí2c5qu uloeord endaa ers pecial proteacltc riaó.bn ».a S.jil o oq usee p reteenrdpaír ao teesgaesr expectatpiovrqaussee q uerarfíeaca tlaa firl iaapdloi cuannad o restriecnec liin ógnr ebsaos deel iquidnaotc iiesónenen; t qiudeo unnao rmqau eer aae nt(esrali ucce)ms á fsa voraqbulleaae c tual

encu antao l af ormad ed etermienlIa NrG REBSAOS ED E LIQUIDAsCeIadÓ eNs mejpoororat dranao rmaq ueV IOLEAL PRINCDIEPI INOE SCINDIDBELI ALL IEDYyAc Da prichosamente determqiunuean orse quisseai ptloiscd aeur nálane yyo trodse otrlaee ys,t esoc laramuennavt ieo laacl iodóse nr ecdhelo oss afiliaLdalo es1y.0 d0e 1 99y3e ne speeclri éagli pmeenns iona/ se creoy entar óm odificuanrg rapno rcendtean joerm as anteripoernessi oyns auo/ bejsep,tri invcoeip ralalas ostenibilidad desli staeummae,n tlaanssde om anlaaes d aydd isminueyle ndo porcenata apjlein coea sdr e,re ciqbuoee sl,e ntenecnvi eadzde o r premiaalar fi liqaudneoo h aq uerdiedfor aaulsd iasrt seimnao qupeo sru s ituaeccioónnó nmoir ceaa laizpóo ratletseo nsl o s últidmtoapsse rsoiu ns innú medreos emanlaops r,e tenda castcoigmaorcu ,l padbell eaf aldtepa r ecisdielólen g isyld aed or las ituaeccioónnód meiplca aísi s e;ll egisvliaoedlploóri r n cdiep io inescinddielb ani olrmiaad lae ds tabllaae pcleirc daecu inóan partdeel r égimaennt er(ieodras de,m anpaosr,ce ntya je),

reglamdeinrteacrt oatmrpeaan rt(teie lb ohl iz)o p arsao steeln er sistedmeap ensiqouneve esn eínad etrimneosn etp ou,e de entencodmeour nc astail goaosfi lifiaedloyesc s u mplicdoonr es expectadtesi ovsatsse unc earl iddeva idd a. Polroa ntelrani oorrma ap licaalSb elñeAo RrC qEu ees e l decr2e6t6od1 e 1 96d0e bapel icaernss eui ntegyr niod ad fracciovniaorlseaepln r dion dceii pnieos cindibilidad. VIII.C ONSIDERACIONES El alcance de la impugnación está formulado de manera impropia, además, extraña al recurso de casación. En efecto, en dicho alcance la censura impetra la casación de las sentencias de primera y segunda instancia. Olvida que el recurso, de manera general, se dirige a 8 Radicna• d4 o1 386 quebrantar la sentencia de segundo grado, para que luego en instancia determine lo correspondiente frente a la de primera, de acuerdo con las precisas indicaciones que en sentido debe dar la parte recurrente. Solo será procedente la casación de la sentencia de primera instancia, cuando se presente la figura de la casación es decir, que pers altum, las partes decidan pretermitir la segunda instancia y acudir directamente a la Corte Suprema de Justicia, situación que no acontece en autos. Ahora, el alcance de la impugnación contiene las pretensiones de la demanda extraordinaria. En él, la censura le fija limite a la Corte como juez de casación, pues

dado el carácter dispositivo del recurso, no le es dable a la Corporación enmendar las falencias de la acusación. Sin embargo, con independencia de lo acertado o no de la formulación de los cargos, y con el fin de disipar cualquier duda que pueda desprenderse del rigor formal de lo dicho en precedencia, la Corte advierte que si en el hipotético caso que tuviera derecho a la pensión del artículo 10 del Decreto 2661 de 1960, que es el nexo común de las dos acusaciones, el IBL del demandante no seria el promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, sin dejar de lado que el demandante es beneficiario del régimen de transición del último precepto 9 Radicado nº4 1386 citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que a los beneficiarios de dicho régimen se les garantizó el régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios o de cotizaciones y monto; pero para llegar a este monto, el ingreso base de liquidación para quienes les faltare menos de diez años es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para acceder al derecho. Y como el actor nació el 24 de septiembre de 1953, los cincuenta años de edad los cumplió el 24 de septiembre de 2003; luego, es evidente deducir que entre el 1 de abril de 1994 y la última fecha mencionada, le faltaban menos de diez años para acceder a la pensión de jubilación que en este cargo pretende, por lo que el IBL seria el contemplado en el inciso

3 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Se sigue de lo anterior, que así los cargos no se rechazaran, tampoco hubieran tenido visos de prosperidad. Sin costas dado que no hubo réplica.

IX. DECSIIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASAl a sentencia dictada el 30 de abril de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que JOSÉ ARCSEÁN CHEZ promovió contra ELM ISNTIERIOD EL AP RTOECCIÓSNO CIAL Radicnºa4 d1o3 86

CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICAOCNIES

(CAPRECOM).

Sinc ostas. Cópiesneo,t ifiquepsueb,l íquye sdee vuélveals e expedieanltt rei budneao lr igen. L,.0 'D.

RIGOBERTO VERRIB UENO fi

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