CSJ - SL3881-2018

RepúbdleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.° 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistproandeon te SL3881-2018 Radicanc.ºi5 ó3n2 87 Act3a1 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA SARA PALMA S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró AYOLA RIVAS RIVAS contra la recurrente. l. ANTECEDENTES Ayola Rivas Rivas llamó a juicio a Agrícola Sara Palma S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido el cual «se encuentra vigente», celebrado el 30 de junio de 1981; que se condenara a la emisión del bono pensiona! a favor del ,ifo ndo de pensiones del seguro social», desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 10 de marzo de 1994; al pago de la pensión de vejez

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Radicación n. º 53287 o jubilación a partir del 1 de agosto de 2001 hasta cuando aquella sea asumida por el ISS y las costas procesales. Como fundamento de sus pedimentos arguyó que nació el 31 de julio de 1937, que inició sus labores en la Finca Arcua, ubicada en el municipio de Turbo, Antioquia a partir

del 30 de junio de 1981; que se desempeñó en oficios varios, bajo la modalidad de un contrato a término indefinido, que prestó sus servicios de manera ininterrumpida durante 26 años; que aparece afiliada ante el ISS a salud, pensiones y riesgos profesionales a partir del 1 O de marzo de 1994, como consta en el carne #023731712-01-02, pero en los archivos de la empresa esta vinculación se presentó el 15 de marzo de 1997. Apuntó que de la historia laboral expedida por el ISS, aparecía como fecha de inicio en sus cotizaciones el 1 O de marzo de 1994 con un salario de $147.898 y la empresa era «Agropecuaria Baudo (agrícola Sara Palma) en la finca arcua». º Enfatizó que mediante la Resolución n . 02362 de 1986, el Director General del Instituto de Seguros Sociales, resolvió llamar a inscripción a partir del 1 de agosto de ese año, a todos los empleadores para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo en el departamento de Antioquia, acto administrativo que fue desconocido por la accionada, dado que la afilió tiempo después, pese a que a partir de dicha calenda se le descontó de su salario para estas contingencias. 2

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Radicación n. º 53287 Resaltó que al tenor de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión de vejez, se debe cumplir los requisitos de edad y las semanas de cotización, esto es, 55 años y 1000

semanas respectivamente; que a 31 de junio de 2001, completó 20 años de servicios y 63 años de edad, pero no se ha materializado su aspiración, dado que la llamada a juicio ha sido negligente, pues no le ha expedido el bono pensiona!, omisión que ha conllevado a violación sistemática de su derecho al mínimo vital; para el efecto se remitió a la providencia CC T-327-1998; subrayó que inició sus labores en 1981 tal como se observa en el certificado expedido por el Fondo de Empleados del 24 de mayo de 2007 (f. º26 a 31). Al contestar Agrícola Sara Palma S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos negó la fecha de la iniciación de labores, precisó que la actora celebró contrato con «PlantadceiU ornaebAság rospina Limity aCdoam paSñC.í. aAe l» 3,0 d e julio de 1984. Expuso que el 21 de mayo de 1989, pactó una sustitución patronal con aquella, que involucró el vínculo laboral de la actora, de modo que no era cierto que el mismo se hubiere realizado inicialmente con ellos, pues en 1984 ni siquiera había sido constituida como persona jurídica, «conforsmeae c redictoaner lrá e speccteirvtoi fdiec ado existyer necpirae selnetgaeacxlip óendp iodlroaC ámadrea ComerdceMi eod elplaríAann tioquia». Negó que la actora hubiere prestado sus servicios en la

empresa bananera denominada Finca Arcua, desde el 30 de

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Radicanc.iº5 ó 3n2 87 agosto de 1981, según su versión, o desde el 30 de julio de 1984, conforme a su dicho, en tanto que esta sociedad solo comenzó actividades en el mes de agosto de 1991. Adujo que la actora prestaba sus servicios en la Finca La Estampa, situada en Turbo Antioquia y, fue el 5 de agosto de 1991, cuando se trasladó a la Finca Arcua, por orden de Agrícola Sara Palma S.A; destacó que el 3 de octubre de 1993, acordó una sustitución patronal con la sociedad Agropecuaria Baudó S.A., respecto del contrato de la demandante y esta asumió como empleadora. Luego en virtud de la fusión por absorción que la sociedad Agrícola Sara Palma S.A., hizo de la sociedad Agropecuaria Baudo (sic) S.A., «sseu scriubnianó u eva sustiptautcrieoónnnr a ell adceiclóo nn tdreat troa bdaelj ao señoAryaoR liav Raisv eansv ,i rdteul dac uallap osidcei ón paretmep leafudeao sruam piodlraas ocie"dAagdrS iacroal a PalSm.aA "». Narró que el 20 de mayo de 1989, acordó una sustitución patronal con Plantaciones de Urabá Agrospina Limitada y Compañía S.C.A., en relación con el contrato que esta celebró con la actora, que el 3 de octubre de 1993 se presentó de nuevo esta fi ra, pero con la sociedad Baudó

gu S.A., por lo que asumió como empleadora. Negó la continuidad de 26 años en la prestación del servicio, pues no le constaba las funciones desarrolladas por la accionante en el periodo comprendido entre el 29 de julio

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Radicación n. 53287 º de 1984 y el 20 de mayo de 1989; destacó que su objeto social se circunscribía a la explotación de empresas dedicadas al cultivo de banano con destino a la exportación, para explicar cómo se entiende la posición de empleador y cómo se comprende el concepto de empresa, aludió al criterio esbozado por esta Sala en la providencia CSJ SL, 23 nov. 1987; que no le constaba la edad de la promotora del proceso, en tanto es una situación no susceptible de confesión. Recabó en que no podían confundirse los llamados a inscripción en los riesgos de IVM ocurrido el 1 de agosto de 1986, con el de la adscripción en Enfermedad General y Maternidad, en marzo de 1992, pues este error conduce a otros graves en la valoración de los medios de prueba que ilustran el contexto en que se produjeron las situaciones del personal del sector del Urabá Antioqueño. sub bananero Insistió en que la falta de afiliación de la demandante fue imputable a la imposibilidad absoluta, en que se le ubicó a la sociedad por parte de la misma trabajadora y las· organizaciones sindicales, quienes de manera reiterada se negaron a consentir en la entrega de la documentación necesaria para suscribir el formulario, conductas que fueron objeto de sanciones; negó de manera contundente que se

hicieran descuentos a la actora por concepto de aportes, puesto esto solo sucedió a partir del 1 O de marzo de 1 994, cuando se afilió.

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Radicación n. º 53287 Enfatizó que si se admitiera que Ayola Rivas Rivas, nació el 31 de julio de 1937 y el contrato se hubiere celebrado el 30 de julio de 1984, entre la fecha en la que se hizo el llamado a los empleadores, esto es, el 1 de agosto de 1986 y cuando cumplió 55 años, solo transcurrieron 313 semanas, insuficientes para la prestación deprecada de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el en concordancia con el 36 de la Ley «Decerto7 58de 1990», 100 de 1993, es decir, que lo dicho proyecta la expectativa pensiona! de la actora bajo los supuestos del artículo 33 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y el ibeímd, parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo O 1 de 2005. Sostuvo que la supuesta iniciación del vínculo laboral que se encuentra demostrada en documento apócrifo, que se dice proviene del Fondo de Empleados de Agrícola Sara Palma S.A., no es oponible, en tanto provendría de un «terecroc omeptlaemnet aejnoa l are lacicóonn traqcuet seu al conterreot». vi Manifestó que la sociedad no estaba obligada a emitir un bono o un título pensiona! a favor del ISS, por cuanto la afiliación de la demandante se realizó con antelación al inicio

de la vigencia del Sistema General de Pensiones el 1 de abril de 1 994, según lo estableció el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la empresa «absorebnet de la socediaAdg reocpuarBiaau dSó. nAo te níaac arlgapoe nsión de las eñorAay olRai vs aRivs,ap orh aebrse producido perviaenmet las ubrogadcelir óeinsg oe n razóden esa afilia. ción»

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Radicación n. º 53287 Propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones y de fondo las que denominó:

«EXISTENCIA DE

IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA

OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO

OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM) Y/O AL ISS¡¡,

uFALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA

PRETENDER LA EMISIÓN DE BONO O TÍTULO PENSIONAL¡¡,

«INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE EMITIR Y REDIMIR BONO PENSIONAD,, uCADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y/ O PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS>, uCOMPENSACIÓN1,, uBUENA FE DE LA EMPLEADORA¡¡ (f.º-4704 ). 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia en providencia del 17 de septiembre de 201 O (f3.0º8 - 322), resolvió: PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo

acordado entre A YOLA RIVA S RIVA S en calidad de trabajadora, y la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A (. . .) en calidad de empleadora, a partir del 30 de julio de 1984, vínculo actualmente vigente, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este Jallo.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones que la parte demandada denominó: "Existencia de Imposibilidad Absoluta de la Empleadora para cumplir la Obligación de Af. iliación y Cotización al Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y/ o al J. S. S", "Falta de Legitimación en la Causa por Activa para Pretender la Emisión de Bono o Título Pensional", "Inexistencia de la Obligación de Emitir y Redimir Bono Pensiona[, "Caducidad de la Acción y/ o Prescripción de los derechos", "Compensación", "Buena Fe de la Empleadora". Para lo cual servirán de fundamento las consideraciones que anteceden.

TERCERO: CONDENAR a la empresa AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., representada legalmente por AUGUSTO ALBEIRO AGUDELO O., o quien haga sus veces, a que emita o pague el Título Pensiona[ a favor de su trabajadora demandante A YOLA RIVA S RIVAS, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente Jallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la

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Radicación n. º 53287 entidad de seguridad social de la época, por el período del 30 de julio de 1984 y hasta el 1 O de febrero de 1994, oportunidad en

que se cumplió la afiliación, con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, última entidad a la que fue afiliada la actora, entidad a quien le corresponderá coordinar con la afiliada la aceptación de su liquidación que presente la empresa demandada.

CUARTO: ABSOLVER a la empresa demandada sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., (. . .) de los demás cargos formulados en su contra a través del presente juicio.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS procesales a la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., representada legalmente por AUGUSTO ALBEIRO AGUDELO O.o,q uien haga sus veces, en un 50% de las causadas. Por la secretaria del juzgado, liquídense en su oportunidad.

111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver la apelación de la empresa accionada, en providencia del 30 de noviembre de 201 O, confirmó la decisión del (f.º 336 - 357). a quo En lo que interesa al recurso extraordinario, el Colegiado estimó que no admitía controversia, la relación de trabajo que ató a las partes; la fecha de inicio del vínculo, 30 de julio de 1984; ni el último salario devengado por la accionante, por haber sido declarado en primera instancia y no ser objeto de apelación. En ese orden, se propuso resolver si estaba obligada la sociedad a emitir título pensiona! a Ayola Rivas Rivas, al existir imposibilidad para afiliar al ISS, por su propia culpa y de la organización sindical de la cual hacía parte, además que para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la accionante se

encontraba prestando servicios para otro empleador.

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Radicación n. º5 3287 Advirtió que a través de la Resolución n 02362 de º. junio 20 de 1986, el Instituto de Seguros Sociales llamó a empleadores y empleados de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo a inscripción a partir del 1 O de agosto de

1986. Luego de transcribir apartes de la decisión del juez de primer grado, aludió a los documentos visibles a folios 153a 157 y a los testimonios de Elkin Daría Uribe Jaramillo y Jhon Jairo Gallego de los que infirió que tal inscripción no se pudo llevar a cabo, en la fecha señalada, debido a la presión ejercida por los sindicatos de la época y la renuencia en general de los trabajadores de la zona, para aceptar tal afiliación, lo que habría generado la realización de paros y la recomendación de los sindicatos de no aportar la documentación necesaria.

Añadió que la falta de afiliación al ISS de los trabajadores de la zona bananera, debido a causas no imputables al empleador, impidió que se subrogaran las obligaciones relativas al sistema de seguridad social que venía rigiendo para los trabajadores en los términos dispuestos por los artículos 193 y 259 del CST, y por tanto, que solo a partir de los años 1992, 1993 y 1994 se concretó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social Integral al régimen del ISS, como en efecto ocurrió respecto de la demandante, a quien se le afilió el 10 de febrero de 1994, como consta a folios 18 y 240.

Tras hacer mención de la «jurisprduedi enntceiryae ses jurisprudencia sociológica» iteró que si bien, la parte

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Radicación n. º 53287 accionada tuvo una fuerza mayor que le imposibilitó afiliar en su momento a los trabajadores, entre ellos la demandante, representada en la orden impartida por el sindicato adscrito a la empresa, «lo importante es que no hubo afiliación que se traduce en omisión-,,fi y, destacó que el -lo tiempo durante el cual prestó servicios la trabajadora no debía ser desconocido para acceder a la pensión por el riesgo de vejez. Dijo que «aún existiendo el impedimento o la fuerza mayor para la afiliación, no se liberaba el empleador de la obligación de hacer los respectivos aportes y ello bien lo pudo haber hecho, una vez superadas las circunstancias, y entonces afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva". Precisó que no se desconocían los hechos de violencia que afectaron la afiliación de la demandante, pero que dicha circunstancia no podía estar por encima del derecho fundamental para acceder a la pensión de vejez. Citó la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2009, rad. 4997, para precisar que la exigencia del título pensiona! no se trataba de un imposible, ya que su obligación era la de responder por la prestación, en caso de haberse proseguido con el vínculo o, contribuir al pago de la misma en el evento de ser asumida por el en te de seguridad social. Mencionó el efecto general inmediato de las leyes de

conformidad con el artículo 16 del CST, para señalar que, si bien el derecho de la pensión de la actora se regía por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 10

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Radicación n. º 53287 de 2003, la pensión «venmíaad urándcoosneu nr égimen Consideró que antereinov ri,r tduedlr égimdeent ransición». los bonos y títulos pensionales correspondían a institutos disímiles, su objetivo era el mismo, «servdier s oporte .financineercoe saprairoar espalldaasrp ensiodneel so s además a.filiadaols S istemGae neradle Pensiones», acumular semanas cotizadas y tiempos de servicio prestado a "cualqeumipelre ador"». Se refirió a lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido que la sumatoria de tiempos allí prevista procedía siempre y cuando el empleador trasladara, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora. Renglón seguido, trascribió el artículo 5 Decreto 813 de 1994, sobre el régimen de transición y jurisprudencia de esta Sala, sobre la cual no aportó detalles, que establece que no es factible dejar de habilitar tiempos de serv1c10, por el solo hecho de no haberse efectuado cotizaciones. Añadió que por disposición de la Ley 797 de 2003, se

debía computar para la pensión, el tiempo de servicios de los trabajadores vinculados con aquellos empleadores que, por omisión, no los hubieren afiliado, a quienes se les debía exigir también entregar la reserva actuaria! o el título pensiona! correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994 y el Decreto 1748 de 1995, del cual copió su artículo 3.

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Radicación n. º 53287 Reiteró que Ayola Rivas Rivas, laboraba al servicio de la enjuiciada desde el 30 de julio de 1984; que dicha empresa, reconocía directamente las pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema; que fue afiliada a partir del 1 O de octubre de 1994; que la promotora del proceso se encontraba vinculada con la empresa Agropecuaria Baudó S.A.; y, que dicha empresa fue sustituida, en los términos del artículo 69 del CST, a partir de 1996. Recalcó que al operar la sustitución patronal, como se dijo desde la misma contestación de la demanda, todas las obligaciones, aun las pensionales, pasarían a cargo del último empleador. Argumentó que el reconocimiento del título pensiona! procedía, por reunirse las condiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, correspondiendo a la empresa accionada a «contribuir al sistema de seguridad social en pensiones» a partir del 30 de julio de 1984 al 10 de febrero de 1994, «tiempo total en que la trabajadora estuvo laborando sin afiliación», con destino al Instituto de Seguros Sociales, al ser

la última entidad a la que fue afiliada la actora de conformidad con la historia laboral adosada al plenario, «debiendo la empresa aseguradora coordinar con la afiliada la aceptación de la liquidación que presente la empresa (. ..) ». Para finalizar, indicó que no reconocía la pensión de vejez, por cuanto ese pedimento, debía direccionarse a la entidad de seguridad social, que no fue llamada a juicio, que de entenderse que lo pretendido es la pensión frente al empleador, es decir, la de jubilación, esta dejó de estar a su cargo, desde el momento en el que afilió a la trabajadora el

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Radicación n. º 53287 10 de febrero de 1994, sin que para la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, se hubiere alcanzado 10 o más años de servicios, para que se hablara de «pensiones compartidas».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia impugnada y que, en sede deinstancia, se revoque en su integralidad la del A quo para que en su lugar, se absuelva a la demandada AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. de todas las súplicas de la demanda, y se provea en costas como corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. Se asume · el conocimiento conjunto de los cargos impetrados, habida consideración del

fin uniforme que persiguen.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los, artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo

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Radicación n. º 53287 9º de la Ley 797d e 2003, en relación con los artículos 16 y 259 del C.S.T y de la S.S., 12,13, 36 y 115 de la Ley lOO de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1 74 8 de 1995, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9º d e la Ley 797d e 2003, y finalmente infringió de modo directo los artículos 67, y 8 del º Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6° del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76d e la Ley 90d e 1946. Anota los tres ejes con los cuales el Tribunal impartió condena, (i) que la demandada, no obstante la fuerza mayor para la afiliación, estaba obligada a hacer los respectivos aportes y que ello lo pudo hacer .superadas las circunstancias y entonces afiliarlos enforma retroactiva; (ii) en segundo lugar que con arreglo al artículo 9d e la Ley 797d e 2003 se permite la acumulación del

tiempo anterior a la afiliación porque la vinculación laboral se encontraba vigente al momento de entrar en vigor la Ley 1 00 de 1993 y (iii) en tercer lugar que como hubo omisión patronal en la afiliación del demandante al seguro social, en aplicación del literal d) del artículo 33 de la Ley 1 00de 1993 modificado por el 9d e la Ley 797p.r ocede el pago del título pensional .. Acto seguido, expone lo que a su constituyeron

JUICIO

los errores jurídicos del ad quem:

1. La fuerza mayor es eximente de responsabilidad.

2. La demandada no estaba obligada a hacer los aportes por el período controvertido.

3. La demandada no estaba obligada a afiliar en forma retroactiva al demandante.

4. Antes de la vigencia del sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993 no estaba a cargo de la demandada la pensión de jubilación porque el llamamiento a inscripción en la región donde laboraba el demandante se produjo el primero de agosto de 1986

(antes de la ley 100); como lo afirmara el tribunal, su afiliación se produjo el 1 O de febrero de 1994 y el SGP empezó a regir el 1 de abril de 1994. No hubo omisión de la demandada en la afiliación del 5. demandante al régimen de seguros sociales.

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Radicna.c5 i3ó2n8 7 º Discurre en que el dislate del Colegiado consiste en que pese a que advirtió las circunstancias constitutivas de fuerza mayor que impidieron la afiliación de la demandante al ISS, concluyó que hubo omisión y que no existían razones que la

exoneraran «de la obligación de hacer los respectivos aportes»; insiste en el equivocado entendimiento de dicha institución jurídica y acude a las providencias de la Sala Civil de esta Corporación, CSJ SC, 26 jul. 2005, rad. 0500131030111998-6592-2. Señala que al considerarse superada la fuerza mayor, procedían las afiliaciones retroactivas de los trabajadores, lo que configura una interpretación errónea «de las normas sobre fuerza mayor, los efectos del llamamiento a inscripción y de los trabajadores los requisitos de a.filiación de los como apoyo de su aserto trae conceptos del mismos»; Instituto de Seguros Sociales. Sostiene que se presentó una contradicción argumentativa jurídica del Tribunal, en cuanto: Del as ipmllee ctduerllai tde)rd aeplla árgrfaop rimode eraltr ílcou 33d el aL ey10 0d e1 993s,ed epsrendceo tno tcalla riqdulaeda s omisiodneae fisl iacqiuóedn a nl ugaa rl ae misidóentlí tulo pensi,o snoan[a quelqluaess iendoobl igatorreislautsa n ipmuteasba lle mplea,dq oursei n os eh aceensp oarc tcoup loso, od ed escufiljdoedoa,d o n egligdeenelcm pilae adoe onrt odo casod,i ch"amosi siojnureísid"c amennutnec sae c ofngiuran rsepectdoe a ctuaciiopmnuetsea sba llt rajbaadoor a las asociacsiionndeidsce al laqesus ee s thea goah izpoa rotc eua ndo

emandeenc irncsutnacidaesfu ezram ayo"rd ebaic daou snaos ipmuteasba lle mpleador". Sostelnoce orn trsairgfinioidc aal reae stpere cpetuon a lcaqnucee not ienceo,n traruina inpmdoort anptrei pnicodi en ueos tr

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Radicación n. º 53287 ordenamiento juridico como es el que nadie puede verse favorecido de su propia culpa y desnaturalizando incluso el carácter del régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales, que descansa sobre la base de las cotizaciones realizadas tanto por los trabajadores como por los empleadores, tal y como lo consagra los artículos 1 7 y 20 de la Ley 100 de 1993. Refiere que, al ser el empleador quien tiene la obligación de afiliar y pagar los aportes a la Seguridad Social, previo descuento que se le haga al trabajador cuando éste omite cumplir con sus obligaciones, esto es, afiliar, descontar y pagar, debe responder de la forma establecida por la totalidad de los aportes causados durante el tiempo en que perduró la omisión. Sin embargo, cuando la no afiliación ocurrió precisamente por la actitud de los trabajadores y de las organizaciones sindicales que velan por sus intereses, de fa rma que ocurrió para el empleador una imposibilidad física de cotizar, las consecuencias no pueden ser las mismas. Afirma que la erronea interpretación del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1 993, por parte del juez de apelaciones consistió en que,

para su aplicación no importa que la falta de afiliación se encuentre justificada en haberle sido físicamente imposible por la conducta adoptada por el trabajador y los sindicatos de los que éste (sic) hizo parte, cuando de dicho precepto, y de los principios ya mencionados se infiere lo contrario, esto es, que la omisión debe ser imputable al empleador, y no atribuible a los trabajadores. Adiciona que el juzgador al impartir condena con fundamento en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo vulneró y esto lo llevó a la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965. Destacó que º el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se aplica a situaciones surgidas y «durante su vigencia no a situaciones jurídicas pretéritas».

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Radicación n. º 53287 Argumenta que antes del 1 de agosto de 1986, la accionada era una empleadora que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de conformidad con el artículo 260 del CST, de modo que, no se trata de una «puensa dpiuee doemi tlialr e syie lnloal eo blgia>); omisión, subraya que si bien con la expedición de la Resolución n º. 2362 del 20 de julio de 1986, la demandante y los sindicatos hicieron imposible la afiliación, las condiciones mutaron, así «nso onl adse como las resultas, que como se expone rencoocyep ra gadri rteacmelnatpsee nsidoenv ejesey zd e

jubilación)) al efecto cita la providencia CSJ SL, rad. 17519, ) -de la que no refiere información adicional-. Desciende a lo que a su juicio procede por la no afiliación oportuna y señala que es la indemnización de los perjuicios probados, e itera que, [ ...] es claro que entre el 1 de agosto de 1986 fecha en que se hizo obligatoria la afiliación, y el 1 O de febrero de 1994, fecha en la cual afirma el tribunal se logró finalmente afiliar al trabajador {fZ 346) la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, y por tanto, juridicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por los aportes causados por este período. Expone que si bien el derecho a la seguridad social en pensiones goza del carácter fundamental, ello no significa que el juez pueda condenar de manera libre y sin sujeción a norma alguna. Por el contrario, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones hace que resulte verdaderamente incomprensible y censurable el comportamiento

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Radicación n. º 53287 de quienes según el propio Tribunal se opusieron de todas fonnas posibles a la afiliación. El carácter de fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones parte de la premisa inexorable de la aplicación del principio general de derecho confonne al cual nadie puede beneficiarse de su propia culpa. Sustenta que la Ley 100 de 1993, no regula los eventos

de «imposibilidadd ea filiación acaecidos antes des u vigencia»; para finalizar estima que el Colegiado no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 de 1965 y 6 del Decreto 2665 de 1988, al ser los preceptos vigentes para la época de los hechos y que contemplan consecuencias diferentes a las deducidas por el Tribunal, para el efecto refirió a la providencia de esta Corporación con radicación « 13242 ». VI.IC ARGSOE GUNDO Lo propone en los siguientes términos, acuso la aplicación indebida del literal d) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 1 00 de 1993 y del inciso final de dicho parágrafo, incluido en la modificación realizada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y la infracción directa del artículo 6°d el Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el primero del Decreto 1824 de 1965). Sostiene que aun aceptando la imposibilidad en la que se vio inmersa para afiliar a la actora, que no la releva de sus obligaciones con la seguridad social, de todas maneras el juez de apelaciones incurrió en la aplicación indebida del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la fecha en la que se presentó la omisión de la afiliación, el precepto aplicable era el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de

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1965, que copio en su integralidad; y que infringió directamente, en tanto que esta consagra: el deber del empleador de pagar al Instituto de los Seguros Sociales el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que el Instituto otorgue pero dentro de la facultad potestativa que este tiene de reconocer las prestaciones a que hubiera tenido derecho el asegurado de no haberse incurrido en el incumplimiento de la obligación de afiliar haberlo afiliado tardíamente y siempre y o cuando así se hubiere solicitado en juicio. -Subrayado del original-. Arguye que el deber latente del empleador de cancelar al ISS el capital constitutivo, solo se materializa en la medida que el asegurado demuestre el c