CSJ - SL3892-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3892-2016 Radicación n° 45209 Acta n° 07 Bogotá, D. C., dos (02) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA LOAIZA GALLÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso que instauró contra CHEVRON TEXACO

PETROLEUM COMPANY.

I. ANTECEDENTES La accionante llamó a juicio a la empresa mencionada, con el fin de que se declare la existencia del contrato de

1 Radicación n° 45209 trabajo con vigencia del 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978; que la empresa estaba obligada a afiliar a la trabajadora a la seguridad social en pensión, cuya obligación se inició con el D. 3041 de 1966, al crearse el seguro de invalidez, vejez y muerte, conocido como IVM, el cual entró en vigencia, en Bogotá, el 1º de enero de 1976; que la empresa omitió el deber legal de afiliación a la actora al sistema general de pensiones; en consecuencia, se condene a la empresa a pagar el bono pensional correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1968 y el 31 de diciembre de 1978, necesario para integrar el monto de la pensión de vejez de la

demandante, con base en el cálculo actuarial con destino al ISS, según el valor que determine un perito, a satisfacción del ISS, con la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa desde el 2 de septiembre de 1968 hasta el 31 de diciembre de 1978, tiempo durante el cual, afirmó, no estuvo afiliada, no obstante que el empleador estaba obligado a afiliarla al ISS en pensión; aseveró que la empresa omitió la afiliación, a pesar de que, según su decir, tal obligación se inició con el D. 3041 de 1966, cuando se creó el seguro de invalidez, vejez y muerte, cuya vigencia en Bogotá comenzó el 1º de enero de 1967. Se remite a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que establece que, para efectos del cómputo de las semanas que se requieren para acceder a la pensión de vejez, se debe tener en cuenta el tiempo de servicios como 2 Radicación n° 45209 trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. Informó que nació el 7 de abril de 1945 y que reclamó a la empresa el bono pensional al que considera tener derecho, causado entre el 2 de septiembre de 1968 y el 31 de diciembre de 1978, a fin de que lo hiciera llegar al ISS, y que la respuesta fue negativa. Al dar contestación a la demanda, la parte accionada aceptó la relación laboral desde el 2 de septiembre de 1968

hasta el 31 de diciembre de 1978; sostuvo que la empresa dedicada a la actividad de servicios petroleros solo fue llamada a inscripción por el ISS a puertas de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la R. 4250 de 1993 que fijó el 1º de octubre de 1993 como la fecha de inscripción para riesgo de vejez a las empresas petroleras, con la aclaración de que, para ese entonces, la actora hacía más de 14 años que no laboraba para la compañía, por lo que no podía esta cumplir con la obligación de inscribirla a la seguridad social. Manifestó que la no afiliación de la actora al régimen de seguridad social no se debió a una omisión o negligencia de la empresa, sino a la imposibilidad legal para hacerlo. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 3 Radicación n° 45209

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de noviembre de 2008 (fls. 270 y ss), declaró la existencia del contrato de trabajo desde el 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978; que la empresa estaba obligada a afiliar a la actora al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, con fundamento en el D. 3041 de 1966; que la empresa omitió el deber de afiliación de la demandante; y, en consecuencia, condenó a la empresa a liquidar y pagar el bono pensional

correspondiente entre el 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978, a favor de la ex trabajadora, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, revocó en su integridad la sentencia, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones.

4 Radicación n° 45209 En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal, como fundamento de su decisión, tuvo en cuenta los siguientes aspectos:

1. El problema jurídico comprendía establecer si la demandada estaba obligada a afiliar a la demandante al ISS durante la vigencia de la relación laboral, y, si, por dicha omisión, debía ser condenada a reconocer y pagar el bono pensional causado en ese periodo laboral, liquidado de acuerdo con el cálculo actuarial.

2. La empresa demandada, según el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio, de folios 8-25, tiene como objeto social la actividad relacionada con la producción, distribución y mercadeo de petróleo y otros aceites naturales, etc.

3. Según la R. 4250 de 1993, por medio de la cual se llama a inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios a los empleadores y trabajadores de las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, y gas natural, su

exploración, explotación, refinación, transporte, distribución, venta y demás labores propias de tales actividades, luego de hacer las consideraciones pertinentes, en su parte resolutiva, estableció el 1º de octubre de 1993 como fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios.

4. De acuerdo con el precitado acto, la demandada no estaba obligada a afiliar a la demandante, toda vez que la mencionada resolución empezó a regir el 1º de

5 Radicación n° 45209 octubre de 1993, cuando ya había terminado (31 de octubre de 1978) el contrato de trabajo que había ligado a las partes. Luego, al exempleador, no se le podía condenar por tratarse de una empresa dedicada a la actividad del petróleo, cuya obligación de afiliar al ISS surgió con posterioridad a la prestación del servicio laboral de la actora.

5. Para reforzar su conclusión, hizo suyas las consideraciones de esta Corte contenidas en la sentencia CSJ SL del 22 de noviembre de 2007, No.29751, relativa a un mismo caso adelantado contra la misma demandada.

6. Por último, anotó que el D. 1299 de 1994, en su artículo 2º, estableció los requisitos para el reconocimiento de los bonos pensionales, con la indicación, en su literal c), que la persona debe estar prestando el servicio, lo que no ocurría en el caso del sublite.

7. Concluyó que, al no haber incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar a la actora al ISS, cuyo contrato había finalizado antes de la vigencia de la Ley

100 de 1993, se cae de su peso que se deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional.

8. En consecuencia, decidió revocar la sentencia de primera instancia, en todas sus partes.

6 Radicación n° 45209

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende de la Corte, lo siguiente: 1.) Case totalmente la sentencia del tribunal en cuanto revocó la sentencia de primera instancia en todas sus partes y condenó en costas de segunda instancia a la parte demandante; y, en sede de instancia, 2.) Declare que entre las partes existió un contrato de trabajo con vigencia entre el 2 de septiembre de 1968 y 31 de diciembre de 1978. 3.) Declare que la actora no estuvo afiliada al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte del ente de seguridad social, por estar a cargo del empleador CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY dicha prestación durante la vigencia del contrato de trabajo que vinculó a las partes. 4.) Condene a la empresa TEXAS PETROLEUM COMPANY, hoy denominada CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY, a transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado según el

7 Radicación n° 45209 cálculo actuarial, de acuerdo con el salario que devengaba la actora, para la época de los aportes para pensión, para que así a la actora le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización

las semanas laboradas al servicio de la demandada. 5.) Condene en costas de las instancias a la parte demandada Con tal propósito formula un cargo que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Para la censura, la providencia impugnada transgrede el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.

Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial en forma directa, «por aplicación indebida, al aplicar una ley diferente a la que da origen al derecho de la demandante y objeto de la litis».

Sostiene la censura: Teniendo en cuenta que el objeto de la litis versa sobre el derecho que tiene la demandante a obtener de la demandada el bono pensional liquidado por el lapso de Resolución No. 4250 del 28 de septiembre de 1993 por la cual el ISS, de acuerdo con cálculo actuarial, con el propósito de integrar el monto de la pensión de vejez de la actora, a cargo del Seguro Social Seccional Bogotá.

8 Radicación n° 45209 Para zanjar la controversia, el juez de segunda instancia se fundamentó en que la Resolución No. 4250 del 28 de septiembre de 1993 por la cual el ISS llamó a inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales obligatorios a los empleadores y trabajadores de las actividades industriales extractivas de la industria del petróleo y sus derivados, cobijando dicho llamado a inscripción a la entidad demandada a partir del 1 de octubre de 1993 conforme al texto citado en la providencia, del artículo primero de la mencionada resolución. “ARTICULO PRIMERO: Fijar el 1° de octubre de 1993

como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios de Enfermedad General y Maternidad (EGM), incluido el servicio médico familiar, Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional (ATEP), e Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), para las personas naturales y jurídicas, de derecho privado y sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores, que se dediquen a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados y gas natural, su exploración, refinación, transporte, distribución y venta y demás labores propias de dichas actividades…” Concluye el ad quem, que como únicamente hasta finales de 1993 fue posible la inscripción a la seguridad social, a las empresas y trabajadores del sector de la industria del petróleo, conforme al acto administrativo mencionado, amparado por la presunción de legalidad; la demandada no estaba obligada a afiliar a la demandante, toda vez que la resolución traída a colación sólo empezó a regir el 1º de octubre de 1993, cuando ya había terminado el contrato de trabajo que ligó a las partes. Hallándole la razón a la demandada, razón por la cual consideró no era viable condenar a la pasiva por tratarse de una empresa dedicada a la actividad del petróleo. Argumentando igualmente que la 9 Radicación n° 45209 primera instancia, bajo la interpretación armónica, así llamada por aquel, optó (De la página 5 salta a la 9) “2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados

obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley. Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro. PARAGRAFO <sic>. Las personas a que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley. Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo. Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con 10 Radicación n° 45209 el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social,

mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.” Por lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en el texto de la sentencia citada, considera la parte recurrente que el señor juez de segunda instancia para proferir su decisión aplicó indebidamente la Resolución No. 4250 de septiembre 28 de 1993, toda vez que la norma llamada a servir de fundamento para decidir la litis, es el artículo 72 de la ley 90 de 1946, que estableció para las empresas dedicadas a la actividad petrolera la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación.

VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del recurso, por cuanto considera que la demanda presenta errores de técnica tanto en el alcance de la impugnación como en la formulación del cargo.

11 Radicación n° 45209 Anotó que el recurrente no indicó lo que debía hacer la Corte una vez llegare a casar la sentencia, es decir si confirmar, revocar o modificar la decisión del a quo. Critica la proposición jurídica, porque estima que no fue mencionada ninguna norma legal sustancial que haya sido base del fallo, además que la resolución de llamamiento a inscripción, en rigor, no es una norma jurídica sino una

prueba. También señala que, al haberse basado, el ad quem, en una sentencia de esta Corte para proferir la decisión, a su juicio, desde el punto de vista técnico, era necesario atacar la sentencia por interpretación errónea, y no por el concepto de violación escogido por el recurrente, con lo cual deja incólume el verdadero fundamento del fallo, asevera. Igualmente, observa el replicante que la censura modifica sustancialmente la causa petendi que dio origen a la presente controversia, en tanto la argumentación inicial giró en torno a que la entidad demandada «estaba obligada a afiliar a la trabajadora demandante a la seguridad social en pensión, cuya obligación se inició con el Decreto 3041 de 1966… el cual entró en vigencia en Bogotá el 1 de enero de 1967» y que ahora, en sede de casación, reconoce que, a pesar de que dicha obligación realmente surgió con la expedición de la R. 4250 de 1993, el empleador debió hacer los aprovisionamientos necesarios para hacer los aportes al ISS cuando este asumiera dicha obligación, en virtud del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. 12 Radicación n° 45209 En cuanto al fondo del asunto, considera que el tribunal concluyó que la obligación de afiliación de las empresas del sector al que pertenece la demandada solo surgió con la expedición de la R. 425 de 1993, por ende, esta no estaba obligada a afiliar a la actora al ISS en el periodo comprendido del 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978, por tanto no se debía generar prestación

alguna al respecto. Considera que el ad quem sí aplicó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 cuando hizo referencia a la sentencia del 22 de noviembre de 2007, radicación no. 29751, razón por la cual, sostiene, no se le podía acusar de no haberla aplicado. De todos modos, se refiere al texto del citado artículo 72, para decir que dicho precepto, en estricto sentido, no estableció para las empresas dedicadas a la actividad petrolera ninguna obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesario para hacer los aportes al ISS en los casos en que este asumiera dicha obligación, como equivocadamente lo hace ver la censura. Por tanto, concluyó que, con antelación a 1993, no se podía hablar de omisión que diera lugar al bono pensional deprecado, además porque tal figura solo surgió con la Ley 100 de 1993. Y, para reforzar su argumento, invoca la sentencia CSJ SL del 15 de julio de 2008, no.30898. 13 Radicación n° 45209

VIII. CONSIDERACIONES El ad quem se apartó de la decisión del a quo, por no compartir la «interpretación armónica» que este hizo, la cual lo llevó, según el juez de alzada, a la aplicación retroactiva de decretos, acuerdos y hasta de la Ley 100 de 1993, de donde, afirma, no se podía extraer la obligación a cargo de la demandada de afiliar a la extrabajadora al ISS y, consecuencialmente, imponerle una condena de la cual no es responsable; e hizo suyo el razonamiento de esta Corte

contenido en la sentencia CSJ SL del 22 de noviembre de 2007, no.29571, donde, en un caso adelantado contra la misma demandada, respecto de tiempos de servicio de un trabajador comprendidos desde el 20 de abril de 1964 al 1º de noviembre de 1970, se concluyó que, para los empleadores del sector petrolero, la afiliación al ISS apenas vino a ser forzosa a partir del 1º de octubre de 1993, dependiendo de ciertas zonas geográficas; con lo que, según el precedente acogido por el tribunal en comento, no es jurídicamente válida la tesis de que la no afiliación de tales trabajadores constituye una omisión legal, y que, por ello, ese tiempo de «no afiliación» debe computarse como de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos, pues, reitera el precedente, para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad social es menester ser sujeto de ella, y, prosigue, tal condición se inicia con la afiliación que obviamente debe sujetarse a la norma pertinente; que, según el pronunciamiento acogido por el ad quem, el literal d) del 14 Radicación n° 45209 Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido a ese cuerpo normativo por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el cual fue invocado por el demandante de ese entonces, establece que se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores de aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador; además que, mientras no se tenga la condición de afiliado, no se puede

ser sujeto de los derechos que el sistema brinda, tal y como explícitamente, dice, lo señalaba el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 que disponía que las prestaciones contenidas en dicha ley y que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores, se seguían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las asumiera «por haber cumplido el aporte previo para cada caso», fecha en la cual empezaban a hacerse efectivos los servicios establecidos en dicha ley y dejaban de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Para mayor comprensión del argumento del tribunal, conviene recordar que el a quo declaró que la demandada estaba obligada a afiliar a la trabajadora demandante al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, con fundamento en el D. 3041 de 1966, y que aquella omitió el mencionado deber legal de afiliación; en consecuencia, le impuso condena consistente en liquidar y pagar el bono pensional correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1968 y el 31 de diciembre de 1978, a favor de la actora, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que 15 Radicación n° 45209 asuma a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante. Si bien es cierto que contra la sentencia del a quo, la parte actora no interpuso recurso alguno, puesto que obtuvo la condena en los términos solicitados en la demanda inicial, nada obsta para que, en vista de la revocatoria de la condena al bono pensional por el tribunal,

al determinar que al empleador del sub lite no se le podía considerar omiso frente al deber de afiliación, por considerar que, durante el tiempo de vigencia del contrato de trabajo, no se había fijado la fecha para el inicio de la inscripción respectiva ante el ISS y el contrato no continuó en Ley 100 de 1993, el recurrente solicite a esta Sala que, en sede de instancia, realice la declaración de que la trabajadora no estuvo afiliada al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte por estar a cargo del empleador dicha prestación durante el tiempo que estuvo vigente el contrato de trabajo; es decir que la parte actora, para efectos de obtener el cálculo actuarial correspondiente, con el fin de que sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización las semanas laboradas al servicio de la convocada a juicio (a lo cual, desde un principio, se contrae la controversia que dio origen al presente proceso), ya no pide que se declare que el empleador fue omiso, sino que se declare que la extrabajadora no estuvo afiliada a los seguros sociales obligatorios del ISS, porque aquel tuvo a cargo la pensión de la demandante durante la vigencia del contrato, y que, bajo este supuesto, se reconozca la misma pretensión de condena solicitada en la demanda, la cual sí 16 Radicación n° 45209 fue reconocida por el juez de primer grado. En ese sentido, la demanda sí contenía la pretensión respecto del bono pensional correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1968 y el 31 de diciembre de 1978 por falta de afiliación al ISS, necesario para integrar el monto de la pensión de vejez de la demandante, cuyos

presupuestos jurídicos debían ser establecidos por los jueces de instancia, teniendo en cuenta el principio iura novit curia. En consecuencia, no se presenta cambio sustancial del petitum de la demanda como lo alega el replicante, y bien se puede entender que el objetivo del presente recurso es lograr la casación de la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena del a quo, para que, en sede de instancia, se confirme. Con el precitado propósito, la censura acusa la aplicación indebida de la R. 4250 del 28 de septiembre de 1993, así como del artículo 72 de la Ley 90 de 1946; de la demostración del cargo realizada por el impugnante, al hacer suyos los argumentos de la Corte Constitucional que trascribió, al parecer contenidos en una sentencia de tutela, se logra extraer por la Sala que la parte actora no está de acuerdo con la forma como el ad quem aplicó dicha disposición, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, puesto que, en su criterio, no tuvo en cuenta la parte pertinente que, impone al empleador la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema del seguro social, mientras este 17 Radicación n° 45209 entraba en vigencia; el impugnante no refuta que el llamado a la afiliación, a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de estas, se hizo desde el 1º de octubre de 1993, pero alega que esto no significa que la obligación de cara a los aprovisionamientos haya quedado condicionada en el tiempo, puesto que lo que

únicamente se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al ISS. En ese orden, se cumplió con la exigencia de técnica de denunciar la violación de una norma sustantiva del orden nacional que sirvió de basamento a la sentencia acusada, cual es el artículo 72 de la Ley 90 de 1946. La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de 18 Radicación n° 45209 Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución

4250 de 1993 expedida por el ISS. En este orden de ideas, la controversia planteada en sede de casación conduce a la Sala a establecer si el ad quem se equivocó al revocar la condena impuesta por el a quo, por haber concluido que el empleador no debe reconocer prestación alguna, llámese valor de cotizaciones, o bono pensional, pues, consideró i) la empresa no incurrió en omisión alguna por no afiliar a la trabajadora al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo que estuvo vigente el contrato de trabajo, esto es desde el 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978, porque estimó que esta obligación solo surgió a partir de la expedición de la R. 4250 de 1993, mediante la cual se llamó a inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios a los empleadores y trabajadores de las actividades relacionadas con el petróleo a partir del 1º de octubre de 1993; y ii) el contrato de trabajo feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que el literal c) del artículo 2º del D.E. 1299 de 1994 establece, como requisito para el reconocimiento de los bonos pensionales, la vigencia del contrato de trabajo para cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, pues, según el impugnante, la demandada estaba, de cualquier manera, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, obligada a reconocer el 19 Radicación n° 45209 cálculo actuarial por el tiempo de servicio prestado por la extrabajadora a la empresa, cuando esta tuvo a cargo el

reconocimiento y pago de la pensión, a fin de que dicho tiempo pueda ser contabilizado para completar los requisitos de la pensión. Sea lo primero precisar que, si bien el ad quem no lo dijo expresamente, del mismo razonamiento suyo que lo llevó a establecer que el empleador no fue omiso de cara al deber de afiliación de la trabajadora a los seguros sociales obligatorios, se desprende que, mientras la trabajadora laboró para la demanda, el reconocimiento de la pensión estuvo en cabeza de la empresa petrolera, en razón a que, en todo ese tiempo, ella no fue llamada a la afiliación respectiva; por tanto la declaración solicitada por el recurrente en el alcance de la impugnación aflora de la misma sentencia del ad quem, de donde se ha de entender, al examinar en conjunto todas las partes de la demanda de casación, se itera, que el propósito de esta es derrumbar la sentencia del ad quem en lo que atañe a la revocatoria de la condena impuesta por el juez de primer grado. Es pertinente recordar, antes de seguir con el estudio propuesto, que, a partir de sentencias como la CSJ SL, del 27 de ene. 2009, rad. 32179, reiterada en las providencias CSJ SL, del 26 de mar. 2013, rad.42398; SL 646 de 2013 y SL16715 de 2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del 20 Radicación n° 45209

derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.1 Sobre el derecho al reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo de servicio prestado a los empleadores que no afiliaron al trabajador al ISS, aun con posterioridad a la vigencia de la Ley 90 de 1946, cuestión que constituye el meollo de la inconformidad de la censura, esta Sala lo ha venido otorgando para las pensiones que se causan en vigencia de la Ley 100 de 1993, en cumplimiento del literal c) del artículo 33 ibídem, en los casos donde la pensión ha estado a cargo del empleador por falta de que el ISS asuma el riesgo, con contrato vigente al momento de la entrada a regir la Ley 100 de 1993; como también para el evento en que el empleador ha sido omiso en atender el llamado a la afiliación obligatoria, con base en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el aludido artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la adición del literal d). ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1 Ver, entre otras, la sentencia CSJ SL 14388 de 2015. 21 Radicación n° 45209

1. Haber cum