CSJ - SL3892-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3892-2022 Radicación n.° 92264 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAROLINA CAMARO COLMENARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., COLFONDOS

S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y SKANDIA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A.

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Radicación n.° 92264 Se acepta el impedimento que formuló la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de este proceso. Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Juan Francisco Hernández Roa, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., en los términos en que fue concedido (expediente digital).

Así mismo, se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Martha Cecilia Rojas

Rodríguez, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos en que fue concedido (expediente digital). Igualmente, se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Francisco José Cortés Mateus, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Colfondos

S. A. Pensiones y Cesantías, en los términos en que fue concedido (expediente digital).

I. ANTECEDENTES Carolina Camaro Colmenares llamó a juicio a Colpensiones, a Colfondos S. A., a Porvenir S. A., a Protección

S. A. y a Old Mutual, hoy Skandia S. A., con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, a través de la vinculación

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Radicación n.° 92264 efectuada a Porvenir S. A. en mayo de 1995, por el incumplimiento de los deberes legales de información, que generaron un error de hecho que vició su consentimiento. Como resultado de la declaratoria de nulidad, se determinara que todas las afiliaciones posteriores en el RAIS carecían de validez, por tanto, se declarara que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD administrado por Colpensiones. En consecuencia, se condenara a Porvenir S. A., Colfondos S. A. y a Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., a registrar en el sistema de información que su afiliación al RAIS estuvo afectada de nulidad por error de hecho que vició

el consentimiento. Condenar a Protección S. A., como la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliada actualmente, a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado, incluyendo sus rendimientos. A su vez, condenar a Colpensiones activar su afiliación en pensión y actualizar en la historia laboral las cotizaciones efectuadas al RAIS, lo ultra y extra petita y las costas. (f.° 162 a 200 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 20 de mayo de 1961.

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Radicación n.° 92264 Relató que se afilió a Porvenir S. A. en mayo de 1995, data para la cual había cotizado 410 semanas, recalcando que para ese momento la administradora de fondos de pensiones – AFP - no le informó las implicaciones de trasladarse de régimen, la naturaleza propia de ese régimen, las desventajas de afiliarse al RAIS ni los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen. Narró, que Porvenir S. A. conocía el número de semanas cotizadas, el promedio salarial sobre el que cotizaba y no le sugirió permanecer en el RPMPD, ni le indicó las ventajas de hacerlo. Señaló, que en febrero de 1998 se trasladó a Colfondos

S. A. hasta enero de 2001.

Indicó, que en enero de 2001 se trasladó a Porvenir S.

A. hasta el mes de mayo de 2002.

Refirió que en junio de 2002 efectuó trasladó a

Colfondos S. A. hasta junio de 2003. Manifestó que en el mes de julio de 2003 se trasladó a Porvenir S. A. hasta agosto de 2008. Que en septiembre de 2008 se trasladó a Old Mutual S.

A. hasta mayo de 2013.

Informó que en junio del 2013 se trasladó a Protección

S. A., AFP a la cual se encuentra afiliada a la fecha.

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Radicación n.° 92264 Relató, que Old Mutual S. A. no le informó en el año 2007, el término máximo que tenía para retornar al RPMPD. Arguyó, que nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las alternativas para la elección de su régimen pensional. Finalmente, acotó que el 16 de mayo de 2017, les solicitó a las AFP Protección S. A., Colfondos S. A., Old Mutual S. A. y a Porvenir S. A., que declararan nula la afiliación al RAIS y que trasladaran a Colpensiones los aportes con sus rendimientos, estableciendo que nunca dejó de pertenecer al RPMPD, peticiones que fueron negadas. En el mismo sentido, le solicitó a Colpensiones que activara su afiliación y validara en la historia laboral los aportes devueltos, pero la entidad nunca contestó la petición. Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, manifestando que no le constaban los demás (f.° 208 a 214 del cuaderno principal). Fundamentó su defensa, en que la demandante se afilió

válidamente a Porvenir S. A. y no probó error, fuerza o dolo en la afiliación al RAIS, por lo que no procedía el traslado a Colpensiones.

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Radicación n.° 92264 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la innominada o genérica. Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones dirigidas en su contra. En lo que refiere a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la convocante, el traslado de régimen, la afiliación a Old Mutual S. A. en el 2007; su posterior traslado hacia Protección S. A. en el 2013 y haber resuelto negativamente la reclamación presentada. Respecto de los restantes, afirmó que no le constaban o no eran ciertos (f.° 238 a 253 del cuaderno principal). Fundamentó su disentimiento, en que el traslado de régimen se hizo con Porvenir S. A. y no con Old Mutual S. A.; que al momento de vincularse a Old Mutual S. A. ya conocía el funcionamiento del RAIS, sus ventajas, características y componentes; que la afiliación a Old Mutual S. A. fue válida, pues no se presentó nulidad absoluta ni relativa. Exceptuó de fondo la prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena

fe, genérica y pago. Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.

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A. en 1995 y la negativa a la reclamación presentada (f.° 292 a 300 del cuaderno principal).

Cimentó su oposición en que la información suministrada a la demandante se encontraba acorde a las disposiciones legales y a la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia, de forma que las reglas y condiciones en las que se realizó la vinculación no fueron caprichosas, sino que obedecieron a las disposiciones que regulaban el RAIS. Afirmó que la decisión de la reclamante fue informada y consciente, y que en señal de ello suscribió el formato de vinculación o traslado al RAIS, manifestando su conocimiento y consentimiento. Planteó como excepciones perentorias la prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. Protección S. A. dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Aceptó de los hechos, la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado a Protección S. A. en junio del 2013 y la respuesta negativa a la reclamación que recibió, de los demás hechos declaró que no le constaban o no eran ciertos (f.° 319 a 335 del cuaderno

principal). Alegó en su beneficio, que la demandante no allegó prueba siquiera sumaria de las razones que sustentan la

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Radicación n.° 92264 ineficacia de la afiliación, ni estableció la naturaleza de la nulidad pretendida; que no hubo ningún vicio del consentimiento por parte de Protección S. A. en el traslado que se efectuó en junio del 2013, ni hubo omisión de información alguna; que los actos de la demandante demuestran su intención de pertenecer al RAIS y su conocimiento sobre ese régimen; que el funcionamiento del RAIS se encuentra estipulado en la Ley 100, por lo que de aceptar las alegaciones de la demandante daría lugar a que el desconocimiento de la ley pueda producir un vicio en el consentimiento y, que los rendimientos no son susceptibles de traslado al RPMPD, por cuanto en ese régimen no se producen rendimientos. Exceptuó de fondo la prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Colfondos S. A., se allanó a las pretensiones del libelo gestor en lo que refiere a Colfondos S. A, por lo que solicitó la abstención de imponer condena en costas; frente a las demás pretensiones no se pronunció, por dirigirse a alguna de las codemandadas. Aceptó de los hechos, los traslados a Colfondos S. A. en febrero de 1998, a Porvenir S. A. en febrero de 2001, a Colfondos en junio del 2002 y a Porvenir S. A. en junio del

2003, admitió igualmente, haber dado respuesta negativa a la reclamación; los demás hechos, los tildó de no ser ciertos

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Radicación n.° 92264 o manifestó que no le constaban (f.° 400 a 407 y 410 del cuaderno principal). En su defensa, argumentó que el traslado al RAIS fue válido y cumplió con los requisitos legales, que la afiliación a Colfondos S. A. fue producto de un traslado entre administradoras y que ese acto ratificó la voluntad de la demandante de permanecer en el RAIS y, que la actora no hizo uso de la oportunidad de trasladarse de nuevo al RPMPD. Como excepciones de mérito, enunció la validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A., buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A. y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 17 de julio de 2019 (f.° 468 a 470 del cuaderno principal), decidió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad que efectuó la demandante, señora CAROLINA CAMARO COLMENARES […] el día 17 de abril de 1995 al fondo de pensiones HORIZONTES[sic] S. A. hoy PORVENIR S. A. y por consiguiente se condena al actual fondo de pensiones y cesantías al cual se encuentra afiliada la demandante, es decir, a PROTECCIÓN S. A. se CONDENA a

trasladar la totalidad de valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, lo que incluirá los rendimientos que haya tenido la cuenta de ahorro individual y sin que sea admisible el descuento de gastos de administración en contra de la señora demandante.

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SEGUNDO: como consecuencia de la ineficacia declarada en el numeral primero que antecede, el Juzgado asimismo, declara sin efectos las afiliaciones posteriores a mayo de 1995 que efectuó la demandante a los fondos de pensiones privados OLD MUTUAL S.

A., COLFONDOS S. A. y PROTECCION S. A. por las razones esgrimidas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recepcionar la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante que le serán entregados por la AFP PROTECCION S. A. conforme al numeral primero de la presente providencia y asimismo, a actualizar la historia laboral de la demandante con base en los mencionados recursos para que en adelante y para todos los efectos y como en[sic] efectivamente lo declara el Juzgado se entienda que la única afiliación válida de la demandante al régimen de seguridad social integral en pensiones es la que efectuó al Instituto de los Seguros Sociales desde el 16 de marzo de 1984 la cual es administrada por La Administradora

Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

CUARTO: se declara[sic] no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Protección S. A. y Porvenir S. A., y surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre del 2020 (f.° 530 a 553 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes

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Radicación n.° 92264 jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se

estableció en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SEPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el[sic] intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DECIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir y

Protección S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

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ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de abril de 1995, fecha del traslado a HORIZONTE S. A. hoy PORVENIR S.

A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S. A. y PROTECCION S. A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia se revocan y se imponen al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expuso los siguientes fundamentos jurídicos de la decisión:

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Radicación n.° 92264 Explicó, primero, que la afiliación es un acto libre y voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por el legislador sin posibilidad de negociarlas en cualquier tiempo, por lo que se descarta que tenga naturaleza contractual. Expuso, que en el modelo de pensiones coexisten y compiten dos regímenes excluyentes entre sí, el RAIS y el

RPMPD, que se diferencian en el modelo de financiación. Al respecto, reprodujo apartes de las sentencias CC C-086-2002

y CC C-083-2019.

Resaltó, que la escogencia de régimen pensional no tiene relación con el monto de la mesada, sino con la forma como se acumularán los recursos para financiarla, en ese sentido, no puede hablarse de ventaja de un régimen sobre otro, pues ofrece cada uno beneficios diferentes, sin que sea uno intrínsecamente mejor. Citó las sentencias CC C-9562001 y CC C-082-2002. Refirió, que en aras de garantizar la sostenibilidad financiera de ambos regímenes, era necesario estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente antes de la fecha de causación de la pensión, por lo que la Ley 797 de 2003, limitó la posibilidad de traslado de régimen a quien le faltaren menos de diez años para la edad de pensión, restricción que fue declarada exequible en la sentencia CC C-1024-2004.

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Radicación n.° 92264 Afirmó, que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPMPD y para el RAIS; que ese acto no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la

pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es viable, que no hay posibilidad de señalar como mejores unas y otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. Pasó a discurrir sobre la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la interpretación de las normas referidas al deber de información de las AFP y que definió que el incumplimiento de este imposibilita la libertad de elección de régimen. Reprodujo la línea del tiempo sobre el deber de información plasmada en la sentencia CSJ SL1452-2019. Argumentó, que el deber de información pasó de uno menos concreto a uno que impone comparar puntualmente los valores de la mesada pensional; naturalmente, explica,

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Radicación n.° 92264 porque era diferente suministrar información en los albores de la implementación de la Ley 100 de 1993, a suministrar información veinte años después cuando ya el afiliado tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones necesarias, variables que no eran determinables en 1995, fecha de la afiliación, como tampoco eran determinables los cambios introducidos por la Ley 797 de 2003. Apuntó, que esta Corporación ha reiterado que los actos

jurídicos deben juzgarse bajo las normas vigentes al momento de su ocurrencia, de forma que en el presente caso debían aplicarse las normas vigentes en 1995, entre otras: los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. De la lectura de los artículos referidos de la Ley 100 de 1993, concluyó: […] el sujeto a quien va dirigida la protección es el afiliado, el derecho protegido es la libertad de elección de su régimen pensional, el infractor es el empleador y cualquiera otra persona que atente contra esa libertad, la sanción prevista es una multa, y, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Sentenció, que en el asunto era aplicable el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, que hace responsables a las AFP hasta por culpa levísima y el artículo 14 que impone un deber de asesoría cuando lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.

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Radicación n.° 92264 Conjeturó, que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información resultaba, por lo menos, forzada, ya que para la fecha de su expedición no existían siquiera las AFP, así que no puede buscarse en su contenido alguna disposición sobre el deber de información sobre asuntos pensionales o «al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, al

señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición […]». Indicó que, conforme a lo adoctrinado por esta Sala, la sanción al incumplimiento en el deber de información es la ineficacia de la afiliación prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por atentar contra la libertad de elección prevista en el artículo 13 de la misma norma. Explicó, que la norma referida establece un régimen sancionatorio para el empleador o cualquier otra persona que atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de multas y que la afiliación quede sin efecto, a partir de la declaración por parte de una autoridad administrativa de las señaladas en la ley. Precisó, que si la fuente normativa para dejar sin efecto la afiliación al régimen pensional es el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, debe recordarse que los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, y que las sanciones correspondientes, solo pueden ser impuestas por la autoridad competente, acatando el debido proceso, dentro

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Radicación n.° 92264 del plazo previsto por la Ley y con la dosificación señalada en ella. Indicó, que el Decreto 720 de 1994, establece la responsabilidad por perjuicios en cabeza de las AFP, lo que no permite trasladar la responsabilidad a un tercero como Colpensiones, que no intervino en la decisión del afiliado de ingresar al RAIS, ni es responsable de la doble asesoría que

se estableció apenas en el 2014. Recordó lo dicho en la sentencia CC C-412-2015, relacionado con el debido proceso en el régimen sancionatorio. Acotó, que el debido proceso ha sido recogido, entre otros, en los artículos 16 y 21 CST, que consagran los principios de irretroactividad e inescindibilidad de la Ley, este último, definido por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que no es posible fraccionar la ley con el objeto de tomar de una y otra norma la parte que convenga a los intereses de quien pretende un derecho, construyendo una tercera norma que lo favorezca. Delimitó, que la seguridad social es un derecho público que será prestado conforme al artículo 4° de la Ley 100 de 1993; que el artículo 288 ratifica la autonomía, favorabilidad e inescindibilidad; que la sentencia CSJ SL1689-2019 refrendó la autonomía e independencia de la seguridad social y, que la normatividad impone que los temas de seguridad social regulados por la Ley 100 de 1993, se sometan a su aplicación y, en caso de ausencia de norma aplicable, se acuda a la integración normativa y analogía.

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Radicación n.° 92264 Concluyó, entonces, que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacíos que permitan acudir a estatutos diferentes. Sintetizó que, acorde con la jurisprudencia, cuando la

ineficacia del traslado de régimen proviene del incumplimiento del deber de información por las AFP, trasgrede el derecho a la libre elección y conduce a la ineficacia de la afiliación, la que entiende en sentido estricto y debe producirse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil. Al respecto, trascribió la sentencia CSJ SL4360-2019 e hizo alusión a la CC C-345-2017, que ilustra sobre la aplicación de la figura a contratos civiles y comerciales, precisando que en los comerciales opera la ineficacia de pleno derecho, prevista en el artículo 897 del Código de Comercio. Esbozó, que la figura de la ineficacia de pleno derecho está ligada a los actos de comercio y que la norma no establece las consecuencias de la ineficacia, por lo que pueden aplicarse las normas de la nulidad del Código Civil, haciendo uso de la remisión prevista en el artículo 822 del Código de Comercio, como se indicó en la sentencia CSJ SC3201-2018. Sentenció, que los supuestos de hecho del precedente civil anotado, no son para nada aplicables en casos como el

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Radicación n.° 92264 presente, pues aquella vincula comerciantes y actos de comercio, en torno de una controversia contractual. Contrastó, que el artículo 897 del Código de Comercio deja vacío el efecto de la ineficacia, mientras que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora el derecho protegido, la autoridad competente para determinar la sanción, las multas

y los efectos respecto a la afiliación. Enunció, que la construcción jurisprudencial de la ineficacia de la afiliación se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que toma la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación; del artículo 897 del Código de Comercio del que toma el efecto de la ineficacia de pleno derecho y las disposiciones del artículo 1746 del Código Civil, para sustentar el restablecimiento al estado anterior en que se encontraba el afiliado. Increpó, que la aplicación fraccionada de la ley contraviene la jurisprudencia sobre inescindibilidad de la norma y desatiende los mandatos sobre integración y remisión normativa. Máxime si se tiene en cuenta que para la Corte Constitucional el acto de afiliación es de orden legal, de carácter unilateral y de adhesión, por lo que resulta ajeno a la declaratoria de la ineficacia la aplicación de normas que desbordan el estatuto de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 92264 Pasó a explicar, que la coexistencia de dos regímenes pensionales implica la competencia por la captación de afiliados, como lo estableció el artículo 287 de la Ley 100 de

1993. Recordó, que las AFP son responsables frente a sus afiliados y, señaló, que de acuerdo con el Decreto 720 de 1994, en la primera etapa se estableció el deber de información de manera general y abstracta.

Acentuó, que mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita del derecho a elegir del

afiliado, no puede aplicársele ninguna de las consecuencias establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no tuvo nada que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que recibió. Reiteró, que el régimen sancionatorio prevé como consecuencias la multa, la ineficacia de la afiliación y habilita al afectado para afiliarse nuevamente, lo que no puede traducirse en que Colpensiones asuma las consecuencias de las omisiones de las AFP. Señaló, que Colpensiones era un sujeto procesal demandado, pero ajeno a la relación jurídico sustancial que vinculó a la demandante con Porvenir S. A. Relató, que la coexistencia de regímenes pensionales ha agravado la desfinanciación del sistema pensional, ya que la mayor fuerza en la promoción de afiliaciones por parte de las AFP ha drenado cotizantes del RPMPD, como lo narró la sentencia C-083-2019.

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