CSJ - SL3911-2018

RepúbldieCc oal ombia CorStuep rdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e4 s tión ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistproandean te SL3911-2018 Radicanc.ºi5 ó7n9 29 Act2a9 Bogotá, D. C., veintiocho (28} de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por

la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A.

ECOPETROL S.A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de enero de 2012, en el proceso que le

instauró JUAN BAUTISTA ESCALANTE SÁNCHEZ.

l. ANTECEDENTES Juan Bautista Escalante Sánchez demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. -Ecopetrol S.A.-, con el fin de que se declarara lo siguiente: (i) que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, hasta el 16 de agosto de 2003, fecha en la cual la demandada le otorgó la pensión de jubilación, (iiqu)e la demandada no tuvo en SCLAJPTV-.1D0O Radicanc.iº5 ó 7n9 29 cuenta para la liquidación de la pensión y de las prestaciones sociales, los valores recibidos por concepto de salarios, viáticos, bonificación especial, pnmas semestrales y de habitación, sumas devengadas durante el último año de servicios que constituían factor salarial, y (iii) que Ecopetrol

debió liquidar, conforme al Acuerdo 01 de 1977, la prima de vacaciones, y consecuencialmente el valor de las vacaciones y su auxilio correspondiente al último año de servicios. Del mismo modo, solicitó se condenara a la empresa a pagarle la indexación de los valores reajustados, la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las prestaciones sociales y los intereses moratorias sobre los valores dejados de cancelar por concepto de pensión de jubilación. En sustento de sus pretensiones, afirmó que prestó sus servicios a Ecopetrol, como Supervisor grado 16, hasta el 16 de agosto de 2003, fecha en la que le fue reconocida por la empresa su pensión de jubilación, conforme a la Resolución n.º 25615. Manifestó que Ecopetrol, al momento de efectuar la liquidación de las prestaciones sociales, no tuvo en cuenta como factor salarial derechos tales como los salarios, los viáticos, la bonificación especial, las primas semestrales y de habitación, todas ellas devengadas durante el último año de serv1c1os.

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Radicación n. º 57929 Agregó que el 31 de mayo de 2006 efectuó una reclamación ante la demandada, a la cual ésta le dio respuesta negativa el 22 de junio del mismo año, indicando que «[. .. ] el proceso de liquidación[ ... ] del monto de la pensión [. .. ] es correcto[. .. ] en consecuencia, no hay lugar a realizar ninguna acción adicional con relación a la liquidación de sus prestaciones sociales ys u pensión de jubilación». Por último, sostuvo que la empresa desconoció

flagrantemente los viáticos permanentes, argumentando que ellos fueron accidentales, siendo que para la liquidación de prestaciones tuvo que tenerlos en cuentajunto con los demás derechos percibidos durante su último año de servicios. Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos manifestó que ninguno le constaba y que la liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, se ajustaba a los parámetros legales vigentes. Añadió que, en la respuesta a la reclamación administrativa, se expusieron las razones de hecho y de derecho que explicaban con suficiencia y claridad, la inexistencia de responsabilidad alguna, pues se liquidó confa rme a derecho. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa pretendí (sic), cobro de lo no debido, buena fe y prescripción.

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Radicación n. º 57929 11.S ENTENDCEPI RAI MEIRAN STANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante sentencia del 24 de febrero de 2010, declaró la existencia del contrato entre las partes, desde el 12 de marzo de 1979 hasta el 16 de agosto de 2003 así como que los viáticos recibidos por el demandante durante el último año de labores fueron permanentes y por tal razón constituían factor salarial para todos los efectos. En consecuencia, condenó a Ecopetrol S.A. a: (i) reliquidar y pagar las cesantías y demás prestaciones sociales canceladas al momento de su desvinculación, teniendo en cuenta como parte integrante del salario base la

suma de $4.212,66 diarios, (ii) reliquidar y pagar la diferencia en la pensión de jubilación, en cuantía mensual de $1.382.461,21 más los incrementos legales que se generaran en el futuro, y (iii) pagar la indexación de las sumas debidas, desde el momento que se hicieron exigibles hasta la fecha de su pago. 111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, confirmó la de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal empezó analizando la apelación de la demandada respecto de la

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Radicación n. º 57929 inconformidad sobre la incidencia salarial que el a qua le otorgó a los viáticos, ya que a su juicio ellos fueron ocasionales y no permanentes, por lo que no constituían factor salarial. Explicó que aun cuando la ley establece que los viáticos permanentes tienen el carácter de salario, no existe una definición legal de ellos, por lo que la doctrina y la jurisprudencia han establecido criterios para establecer el carácter de permanente de una situación determinada, los cuales son el funcional o cualitativo, ] que se refiere a la «[... naturaleza de la labor o actividad desempeñadw>, y el temporal o cuantitativo, que se relaciona con el número «[..]. de veces que el trabajador está viaticando y con la frecuencia con que se desplaza». Afirmó que de conformidad con el Acuerdo O 1 de 1977,

la liquidación de cesantías y de la pensión de jubilación se haría con el «[. .. ] promedio de los salarios devengados en el último año de servicio», que en este caso fue el comprendido entre el 16 de agosto de 2002 y el 16 de agosto de 2003. Manifestó que de las pruebas documentales obrantes a folios 153 a 160 del expediente, se podía apreciar que el demandante recibió viáticos del 7 de agosto al 13 de septiembre de 2002, del 21 de octubre al 7 de diciembre de 2002, del 13 de enero al 8 de febrero de 2003 y del 17 al 22 de febrero de 2003, por los valores allí indicados y para desempeñar sus funciones como supervisor en el «Proyecto de migración a Ellipse» que se desarrollaba en Bogotá, esto s

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Radicación n. º 57929 es, fuera de su sede habitual de trabajo, hechos de los cuales concluyó que: [..}. e la ctopra sóc aslia m itadde lú ltimaoñ ol aboraednol a su empresvai aticaennd uon a localiddiafde rednet e lugar es habitdueatl r abacjoonl oc ual,e videnqtueel, o r ecibpiodrto a l concepttoa,lc omol oc onclueylój ueza -quod,e ben( sic) considerpaerrsmea nenyt ehsa bituaplueess tqou eh ubou na esa servicios. vocacipórno longpaadraa prestacdieó n Obsérvese se quep,o rp artdee l ae mpresaal,e xpediennot ea llepgróu eba

esos quel levaelc onvencimrieefnetroe an qtuee requerimientos suyos obedeciear soint uacieoxnceesp cionoaclaessi,o noa dlee s coyuntura. Aseveró que la jurisprudencia, en casos muy similares contra la misma demandada (CSJ SL, 27 julio 2001, radicado 15568), frente al tema de los viáticos permanentes definió que dentro del régimen del Código Sustantivo del Trabajo, los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, siempre y cuando sean permanentes, y aunque no se ocupó de definir directamente el concepto de permanencia a este propósito, indirectamente lo hizo por exclusión al describir como accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.

Así que: los viáticpoesr manentes "en [..}. constitusyaelna rsiool o aquellpaa rted estinaad ap roporcioanla trr abajador manutencyi aólno jamiepnetrono o e nl oq ues oltoe ngpao r finalidapdr oporciolnoasrm ediosd e transpordtee representación"; ahorbai ene,ne le vendteoq uel ae mpresnao estos hubieersap ecificealvd aol dorec aduan od e concepctoosm,o su éstotse ndráenn su totalidlaad era obligaclieógna l, condicidóen s alario, es puesn o alt rabajaad oqru ien correspoansduem ilra sco nsecuendceit aaolsm isión.

Por otro lado, para resolver la apelación del demandante, afirmó que la jurisprudencia ha reiterado que 6

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Radicación n. º 57929 para imponer la sanción moratoria se debe valorar, en cada caso concreto, la conducta del empleador, y verificar que se cumplan dos condiciones «[. ..} aj que el empleador no cancele los salarios y prestaciones sociales debidas al trabajador y b) que la ausencia de pago no esté precedida de buena fe». Aseguró que, en el caso concreto, Ecopetrol S.A. al terminar la relación liquidó y pagó las que consideraba eran las prestaciones sociales del demandante, estimadas con base en los salarios del último año de servicios, y que la incidencia de los viáticos, dada su compleja re lación legal, gu sólo se desentrañó previo debate probatorio y procesal, por lo cual es posible descartar una conducta empresarial de mala fe.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se planteó de la si iente forma: gu Persigue este recurso que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado, misma que declaró como permanentes los viáticos recibidos por el demandante durante el último año de servicios y les asignó la calidad de salario; y misma que confirmó el numeral TERCERO de la misma parte y sentencia, que condenó a la sociedad demandada a pagarle al demandante el reajuste de la cesantía y

las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, disponiendo

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Radicación n.º 57929 la indexación de la condenas. Y el recurso persigue esa finalidad para que, al actuar la Corte en función de instancia, revoque la declaración contenida en el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado y las condenas contenidas en el numeral TERCERO de la misma sentencia y parte resolutiva, y que, en su lugar, ABSUELVA a la sociedad demandada de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y que serán resueltos conjuntamente, por cuanto fueron orientados por la misma vía, contienen semejante proposición jurídica y persiguen la misma finalidad. VI.C ARGOP RIMERO Acusó la sentencia impugnada de: [. ..} violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 de la Ley 50 de 1990, y por la consecuencia[ aplicación indebida directa de (sic) 249, 259, 306, 467 y 476 del CST, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, luego de transcribir el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y un aparte de la sentencia del Tribunal, expuso que el cargo no discutía la interpretación en que aquél se basó, tomando como apoyo le sentencia de esta Corporación CSJ SL, 27 julio 2001, radicado 15568. Aseguró que el Tribunal consideró que hay una indefinición legal en cuanto al carácter transitorio o

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Radicación n. º 57929 permanente de los viáticos, por lo cual explicó en que consistían los criterios funcional o cualitativo y temporal o cuantitativo, a los que, en criterio de la censura, debía agregarse otro que está incito en la norma, pues se «[. ..] tomó arbitrariamente un espacio temporal que resulta inadmisible y que ni le conviene a los trabajadores ni puede servir de orientciaóanl oesm plearedsop aram edr icona glúng radod e acierto cuándo los viáticos son permanentes y cuándo no». Agregó que el Juzgado y el Tribunal consideraron que ese espacio temporal para estimar si los viáticos son permanentes, era el semestre del último año de servicios, por lo cual se cuestionó lo siguiente: ¿Y porqué? (sic) Porqué (sic) razón del semestre y porqué (sic) del último año de servicios? El último año de servicios, como espacio de tiempo para hacer la estimación de laf recuencia de los viáticos no puede ser el elemento implícito en la norma 130 del CST. ¿Qué habría ocurrido si el contrato no hubiera terminado, como

ocurrió, en el mes de agosto? ¿Cómo puede una empresa organizada asumir semejante punto de vista siendo que lo usual es que los contratos a término indefinido se extiendan en el tiempo? Luego de ello, concluyó que: [. ..} la medida debe estar en el espacio semestral anual, pero o nunca en los semestres del último año de servicios, porque la terminación de un contrato es un hecho aislado y accidental que no puede ser adivinado por el empleador y muchas veces tampoco por el propio trabajador. Y como es indudable que Tribunal y Juzgado aplicaron indebidamente el subrogado artículo 130 del CST a un caso que esa norma no regula haciéndole producir consecuencias que ella o no contempla, por esa vía infringieron las normas sustanciales que

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Radicación n. º 57929 aquí se denuncian en la proposición juridica. VIIC.A RGSOE GUNDO Fue propuesto y sustentafio igual que el primero, pero con la siguiente advertencia del censor: Si pudiera objetarse que el planteamiento contenido en el cargo anterior ha debido proponerse bajo el concepto de la interpretación errónea, de manera resumida formulo la acusación en los siguientes términos: [. ..] violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 7 de la Ley 50 de 1990, y por la consecuencial aplicación indebida directa de (sic) 249, 259, 306, 467 y 476 del CST, 14 del Decreto 2351 de 1965, 1 de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887,

15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC, en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto), 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo esgnm10 exactamente los mismos argumentos del primero. VIIRIÉ.P LICA El opositor indicó que no existieron los desaciertos a que alude la recurrente, porque quedó debidamente probado que el demandante «.[]..a pesadre h aberasceo giadlo acue(rsdio0c 1d) e1 99(3s iecrg)ae nerdaeds oorb triee mpos cosnu i ncidseanlcaiyrap i raels ta.c ional» Agregó que Ecopetrol S.A., al realizar la liquidación de las prestaciones sociales, no canceló los derechos extralegales que correspondían al demandante, tales como el

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Radicación n. º 57929 beneficio del 4% sobre el salario básico y las bonificaciones quinquenal y por derecho de jubilación. Adicionalmente, sostuvo que el demandante durante su último año de trabajo generó viáticos permanentes, pues estuvo de manera prolongada, durante 112 días, prestando el servicio en comisión, lo cual fue probado durante el proceso, por lo que el Tribunal no se equivocó en su apreciación ni interpretó erróneamente el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostuvo que Ecopetrol S.A. incumplió sin justificación

con el pago de las prestaciones sociales del demandante, por lo cual solicitaba que se accediera a condenar a esa empresa al pago de la indemnización moratoria, dado que el juez laboral tenía la facultad de ordenar el pago de prestaciones o indemnizaciones distintas a las pedidas, cuando no hubieran sido pagadas, en atención a lo dispuesto por el artículo 50 del CPTSS. IX.C ONSIDERACIONES Ante todo, debe aclararse que no es la réplica la oportunidad procesal para solicitar condenas no impuestas por el Tribunal, porque el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, ni tiene como objeto dirimir el pleito suscitado entre las partes. Reiteradamente se ha dicho por esta Corporación, que su finalidad es el examen de la legalidad de la sentencia de segunda instancia.

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Radicación n. º 57929 Como se advierte de la lectura de los cargos, en esencia la recurrente denuncia la violación directa, bajo la modalidad de aplicación indebida en el primero y de interpretación errónea en el segundo, del artículo 130 del CST, por cuanto el Tribunal «[.]..t o maór bitiraamnretuen e spacitoe pmoarlq ue resultian adimsibyl qeu en il ec onviae lnoets ar bjaadoersn i puedse evridre o rientaac lioósen m pleadeosrp aar poder medicaorn a lgúgnr addoea ciecrutaon d(oisc l)o vsi átiscoons permannteeys c uandnoo ». Esta Corporación ha explicado que cuando el cargo se enfoca por la vía directa, se parte de la plena conformidad de

la censura con las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, que para el presente caso son: (i) que el demandante ostentó la condición de directivo de Ecopetrol, (ii) que fue beneficiario del Acuerdo O 1 de 1977, (iii) que su último año de servicios estuvo comprendido entre el 16 de agosto de 2002 y el 16 de agosto de 2003, y (iv) que desempeñó sus funciones como supervisor, en el «Pryoectdoe fuera de su sede habitual de trabajo, migarcióan E llpiseii, entre el 7 de agosto y el 13 de septiembre de 2002, 21 de octubre y 7 de diciembre de 2002, 13 de enero y 8 de febrero de 2003 y 1 7 a 22 de febrero de 2003. De las anteriores premisas fácticas, no cuestionadas en el recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que «[.}..e l actrpo ascóa sliam itadde últl imaoño l abaodroe nl ae mpresa viaticeannu dnoal ocaliddifearde ndtees ul ugahra bitduea l es tarbjaoc on loc ua,l evidneteq,u el or ecibpiodrot al cocnpetot,a clo mol oc oncleuljy uóe za quad,e be(nis )c

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Radicación n. º 57929 Y luego agregó que consiadresrpee rmaneesny t habuiatels>>. «[.].p. o pra tred el ae mpresaa,le xpediennots eea lelgpó rueba

que llevael convencimienrtfeeor entae que esos a reqeurimientsousy os obedecieron situaciones o excpeciolneaso,c asniaoels dec oynuutra». Pues bien, para dar respuesta a los cargos basta con indicar que es por virtud del Acuerdo O 1 de 1977 (folios 9 a 44 del cuaderno principal), que se toma como referencia para obtener el promedio de los salarios, bien sea para el cálculo final de las prestaciones sociales o el de la pensión de jubilación, el período equivalente al último año de prestación de servicios. El numeral 4.5.1. del referido Acuerdo, en efecto, dispone que «Lae mprescao ntián ureacrnoocienldapo e nsinó o 75% legvail taldiecj uibai lacidóenv jeeze quivaleanlt e del promeddieol oss aliaorsd evegnadoesn e lú tlimaoñ od e (subraya la Sala). servicailto ar,b jaadoqru e[.. ].» , Significa lo anterior que el último año de servicios, como referente para hacer la estimación de la frecuencia de los viáticos, y por tanto para establecer si los mismos fueron permanentes o accidentales, no resulta caprichoso o arbitrario, pues encuentra respaldo en el propio estatuto que consagra las prestaciones cuya reliquidación se reclama. Por lo mismo, no constituye un error jurídico del Tribunal entender, como también lo hizo el juzgador de primera instancia, que por haber prestado el trabajador su

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Radicación n. º 57929 servicio por fuera de la sede habitual de su trabajo, durante

119 de los 360 días del último año en que prestó sus servicios, tal desempeño puede considerarse como ordinario, habitual o frecuente. Además, sobre este único aspecto en que se funda la acusación, vale recordar que en ocasiones anteriores y en procesos adelantados contra la misma entidad demandada, esta Corporación utilizó semejante medida temporal, la del último año de prestación de servicios, para determinar si un viático era permanente o accidental. Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL562-2013: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial. Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en tomo a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se "dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual poco o frecuente" y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 30 de septiembre de

2008, rad. 31 662, lo siguiente: "Por manera que, siendo 'ordinario' lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, oq ue por ejercicio del ius variandi que a éste asiste también está llamado a cumplir, se SCLAPJT-10V .DO 14 Radicación n. º 57929 desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, "compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio", tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1 990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo". Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de lajurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes

condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares; (ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador. En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, "que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma". (iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de trasporte.

[. .] .

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Radicación n.º 57929 Para resolver, a más de lo expuesto en sede de casación, donde quedó establecido a qué dependencia funcional c01,espondía el cargo de profesional grado 18 que desempeñaba el accionante; que esa fue la gerencia que durante el 2002 autorizó las comisiones de servicios a otras sedes diferentes a aquella en la que habitualmente prestaba sus servicios; así como las funciones asignadas en las comisiones de servicios, debe reiterar la Corporación, que en cada caso en particular es necesario analizar las características propias de los desplazamientos del trabajador, para de allí derivar si los viáticos percibidos tienen o no el carácter de permanentes. No pueden los sujetos de la relación laboral, unilateral o consensualmente, establecer políticas determinantes para reconocer a los trabajadores viáticos con o sin incidencia salarial, porque ello depende de lo que al efecto consagre la ley. Dicho de otro modo, en el sub lite, no resulta admisible que la empresa cimente la defensa en sus propias políticas interpretativas del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para señalar en qué casos y a cuáles cargos les reconoce viáticos con incidencia salarial, porque ello, se itera, legalmente está determinado para aquellos casos en los que el trabajador habitualmente debe desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes para cumplir funciones requeridas por su empleador. Comoquiera que no se demostró el error jurídico endilgado al Tribunal, pues ni aplicó indebidamente ni

interpretó erróneamente el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente, dado que no salió avante su acusación y hubo réplica. Como agencias en derecho se señala la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de pnmera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

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Radicancº.i5 ó7n9 29

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN BAUTISTA ESCALANTE

SÁNCHEZ contra ECOPETROL S.A.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RepúbdleCi oclao mbia CorStuep redmeJa u sticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e4 s tión

ANAM ARÍMAU ÑOSZE GURA

Magistproanndetae SALAVMENTDOE V OTO Radicanc.i5 ó7n9 29 º Con el respeto que me acostumbra, por medio del

presente me permito salvar el voto, respecto de la sentencia adoptada por la mayoría de la Sala, al decidir el recurso de casac1on interpuesto por la Empresa Colombiana de Petróleos S.A., contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso instaurado por Juan Bautista Escalante Sánchez. En la decisión de la cual discrepo, se concluyó: [. ..] Significa lo anterior que el último año de servicios, como referente para hacer la estimación de la frecuencia de los viáticos, o y por tanto para establecer si los mismos fueron permanentes accidentales, no resulta caprichoso arbitrario, pues encuentra o respaldo en el propio estatuto que consagra las prestaciones cuya reliquidación se reclama. Por lo mismo no constituye un error jurídico del Tribunal entender, como también lo hizo el juzgador de primera instancia, que por haber prestado el trabaiador su servicio por fuera de la sede habitual de su trabaio, durante 119 de los 360 días del último año en que prestó sus servicios, tal desempeño puede considerarse

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Radicación n. º 57929 (Subrayas fuera del como ordinario, habitual o frecuente. texto). Además. Sobre este único aspecto en que se funda la acusación, vale recordar que, en ocasiones anteriores y en procesos adelantados contra la misma entidad demandada, esta Corporación utilizó seme;ante medida temporal, la del último año de prestación de servicios, para determinar si un viático era permanente oa ccidental, así sed ijo, por ejemplo, en la sentencia

(Subrayas intencionales).

CSJ SL562-2013.

Me aparto de la postura mayoritaria, porque el precedente aludido, no permite llegar a esa conclusión. En efecto, en la sentencia CSJ SL562-2013, la Sala expuso: [. ..] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares; (ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras activi