CSJ - SL3914-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3914-2022 Radicación n.° 90407 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA ALBA RUGE ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se admite el impedimento manifestado por la doctora Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer del presente asunto. Así mismo se reconoce personería a los doctores Juan Francisco Hernández Roa y Carlos Rafael Plata Mendoza, como apoderados de Porvenir S. A. y Colpensiones, respectivamente, conforme a los mandatos adjuntos al

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Radicación n.° 90407 expediente digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Dora Alba Ruge Rojas llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A., para que se declarara la ineficacia del traslado que realizó a esta última, del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); que aquella incurrió en omisión en el deber de información acerca de las ventajas y desventajas de cada uno éstos y que debía estar afiliada al primero.

Solicitó que en consecuencia se condenara a la AFP, a trasladar a Colpensiones los aportes que cotizó, entidad que deberá aceptarlos y tenerla como su afiliada sin solución de continuidad; también impetró el pago de las costas. Relató que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 12 de abril de 1988, en donde acumuló 543,57 semanas; que se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A. el 3 de septiembre de 1998; que el funcionario que la asesoró al momento de su vinculación, no le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS; no le elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa para tomar su decisión. Aseguró que el asesor le dijo que no se iba a poder pensionar ya que el ISS se acabaría; le indicó que en la AFP se podía jubilar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada y su bono pensional;

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Radicación n.° 90407 que omitió informarle sobre las desventajas de migrar al RAIS; que le entregó la información de forma sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente. Apuntó que, con base en la información proporcionada, suscribió el formulario de vinculación; que cumplió 47 años el 23 de diciembre de 2008; que nunca recibió de esa administradora comunicación o asesoría que la ilustrara acerca de la oportunidad de regresar al RPMPD, como

tampoco de la prohibición legal de trasladarse de régimen una vez cumplida dicha edad; que actualmente contaba con más de 1797 semanas aportadas. Afirmó que el 5 de julio de 2018 radicó solicitud de traslado ante Colpensiones, la cual fue negada por encontrarse a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse; que cinco días después, peticionó a Porvenir S.

A. la invalidación de su afiliación, sin haber obtenido respuesta a la fecha (f.° 4 a 20, cuaderno principal).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la afiliación de la actora a cada uno de los regímenes que administraban, las semanas que cotizó, las reclamaciones que elevó y sus negativas. Colpensiones señaló que no le constaban los demás supuestos fácticos y formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad,

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Radicación n.° 90407 no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público (f.° 61 a 68, ibidem). Porvenir S. A. afirmó que no le constaban las situaciones fácticas de la demandante frente a terceros y que su personal se encontraba capacitado y actualizado en la información que les brindaba a sus potenciales afiliados; que además contaba con canales de información disponibles a los que pudo hacer acudido la accionante. Presentó como excepciones perentorias, las de

prescripción, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada (f.° 83 a 90, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de enero de 2020, resolvió: PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación de [la actora] a la AFP Porvenir S. A., suscrita el 3 de septiembre de 1998 por los motivos expuestos en la sentencia. Y, en consecuencia, declarar que para todos los efectos legales […] nunca se trasladó […], y por lo mismo siempre permaneció en el [RPMPD].

SEGUNDO: Condenar a la AFP Porvenir S. A. a trasladar todos los dineros ahorrados por la demandante de su cuenta de ahorro individual a […] Colpensiones, para que ésta a su vez reactive la afiliación y tenga efectivamente las semanas cotizadas junto con los rendimientos financieros y gastos de administración.

TERCERO: Ordenar a […] Colpensiones, a recibir los dineros ahorrados por la demandante de su cuenta de ahorro individual

[…].

CUARTO: Declarar no probada la excepción de prescripción

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Radicación n.° 90407 propuesta por las demandadas y relevarse de los demás medios exceptivos.

QUINTO: Condenar en costas a […] Porvenir S.A. […] (acta f.° 127 a 130, en relación con CD adjunto, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 31 de julio de 2020, al

decidir los recursos de apelación interpuestos por las accionadas y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera, para en su lugar «DECLARAR DE OFICIO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE EFICACIA DEL ACTO DE AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE y, en consecuencia, ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra». Recordó lo que establecía al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con la posibilidad de traslado de régimen; que para la época en que la actora migró entre estos (el 3 de septiembre de 1998), los afiliados podían escoger el que prefirieran; que una vez efectuada la selección podrían trasladarse una sola vez cada tres años, contados a partir de ese momento; que tal disposición fue modificada por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el cual indicó que solo podría realizarse cada cinco y que después de la entrada en vigencia de dicha normativa no podían hacerlo cuando les faltaren 10 o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Expuso que la señora Ruge Rojas nació el 23 de

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Radicación n.° 90407 diciembre de 1961, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 32 años, 3 meses, 6 días y reportaba un aproximado de 562.56 semanas cotizadas; que por tanto no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002, para

retornar al RPMPD en cualquier tiempo. Dijo que no desconocía lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 que ratificó las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y 31314, en las que se reiteró la obligación de brindar información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado; que no obstante en los asuntos allí tratados se protegía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo el afiliado a cumplir los requisitos que disponían sus reglamentos; así como por haberse acreditado que la información dada por los fondos no fue veraz; es decir, se presentaba una situación sustancialmente diferente a la del caso. Razonó que las obligaciones generales y especiales contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suplía con aquellas previsiones, que aparecían aceptadas por la propia demandante al suscribir el formulario de vinculación, donde expresó su voluntad «libre, espontánea y sin presiones». Manifestó que no todos los asuntos referidos a ineficacias de traslado debían decidirse de forma positiva a quien se limitaba a referir que no fue informado

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Radicación n.° 90407 suficientemente; que a la accionante no se le pudo causar un efecto nocivo, pues contaba con 36 años, había cotizado

aproximadamente 795.94 semanas y se encontraba en plena formación de su derecho de pensión; que incluso durante más de 20 años se benefició de las prerrogativas que otorgaba el RAIS, pero hasta ahora manifestó que no le resultaba beneficioso. Infirió de lo afirmado en su interrogatorio de parte, que conocía algunas de las posibilidades que le ofrecía el RAIS, al admitir que los asesores de la AFP le indicaron que podía pensionarse a cualquier edad con base en sus aportes, que eran como unos ahorros, que estos generaban rendimientos, así como que podía hacer aportes voluntarios y que el extinto ISS iba a desaparecer. Anotó que la ignorancia de la ley no podía servir de excusa; que fundaba sus consideraciones «en las aclaraciones de voto a las sentencias SL1421-2019, SL14522019, SL1688-2019, SL689-2019, SL3464-2019, SL43602019, y SL4426-2019», a las cuales se refirió puntualmente. Concluyó, que no existían elementos de juicio que permitieran establecer vicios en el consentimiento de la reclamante; que conforme al artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo viciaba; que resultaba claro que la accionante fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se cambió; que por tanto, no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a Porvenir S. A., ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993,

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ya que tampoco acreditó que persona alguna hubiese atentado contra su derecho a seleccionar el régimen pensional de su preferencia; que además al momento de la migración, la AFP no conocía los elementos necesarios (salarios reportados del año 1999 hacia adelante, entre otras variables), para realizar algún tipo de proyección. Indicó, tras referirse a la naturaleza de cada uno de los fondos, que no era aceptable que la actora, que se encontraba próxima a cumplir la edad para pensionarse, retornara a un régimen donde nunca contribuyó, so pretexto de no habérsele proyectado una prestación económica cuando le faltaban aproximadamente 21 años en edad y más de 500 semanas de aportaciones para causar tal derecho (f.° 159 a 173, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Sala case la sentencia de segundo grado y en sede de instancia confirme totalmente la de primera e imponga a la demandada las costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por

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Radicación n.° 90407 Colpensiones, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, […] en el concepto de infracción directa, el artículo 13 literal b),

y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; […] 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; […] 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; […] 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; […] 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del CST. Asevera que aquél ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que conforme a tal disposición, cuando se atenta contra la libertad de una persona a afiliarse a un régimen pensional, además de las sanciones para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el esquema de su pensión; que, así mismo, el literal b) del artículo 13 ib. exige que los traslados se efectúen de manera libre y voluntaria, precedidos de un consentimiento informado; que ello requiere de la participación activa de las AFP, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios. Reprocha que la segunda instancia considerara suficiente para soportar la eficacia del traslado, «los requisitos formales de vinculación a una administradora y la firma del

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formulario de afiliación»; igualmente que concluyera que no resultaba aplicable el antecedente jurisprudencial, porque no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y tampoco era beneficiaria del régimen de transición; así como que le exigiera probar que su consentimiento estuvo viciado al momento de realizarlo y que relevara de la carga de la prueba a la AFP, en relación con las obligaciones de información y asesoría que tiene con sus afiliados. Agrega que, aunque la segunda instancia afirma que no desconoce la jurisprudencia de esta Corporación, en realidad sí lo hace; que resulta irrazonable admitir que los afiliados beneficiarios del régimen de transición requieren de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las AFP al momento de la afiliación y los demás no, cuando lo cierto es que la Corte ha dicho todo lo contrario, entre otras, en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL4336-2020 y CSJ SL4174-2021. Asevera que el precedente ha sido claro en establecer: i) que desde su creación las AFP han tenido la obligación de información y asesoría frente a sus afiliados, la cual debe cumplirse de forma transparente; ii) que «no es suficiente con otear de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos, que por demás, no aparecen acreditados en el plenario», como tampoco la simple firma del formulario de afiliación y, iii) que no puede exigírsele probar el vicio del consentimiento, ni tampoco un perjuicio, como lo hizo el Tribunal.

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Radicación n.° 90407 Señala que las proyecciones o cálculos pensionales que se extrañan de Porvenir al momento de su traslado, tienen esa condición, «precisamente porque se proyecta hacia el futuro con base en unas variables propias del presente» (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos: […] 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; en relación con los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del CGP, como medio; […] 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 de la [misma codificación].

Afirma que dicha trasgresión se dio por «manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas»:

1. El formulario de afiliación a PORVENIR S. A. suscrito por DORA ALBA RUGE ROJAS el 3 de septiembre de 1998 (f.° 34).

2. El interrogatorio de parte absuelto por DORA ALBA RUGE ROJAS (prueba de confesión) (audio primera instancia).

Señala como yerros fácticos:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora DORA ALBA RUGE ROJAS al [RAIS] constituyó un acto libre y

voluntario.

2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación […] no constituyó un acto informado.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que […] PORVENIR S. A. [le] brindó […] una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 90407 Asevera que el formulario de afiliación, con el cual el Tribunal dio probada la información que presuntamente se le brindó, en realidad solo contiene sus datos básicos y una leyenda que dice: Hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S. A., para que sea la única que administre mis aportes personales. También declaro que los datos proporcionados en la solicitud son verdaderos. Añade que la supuesta confesión que encuentra soportada el Tribunal en las respuestas de su interrogatorio, realmente no tiene tal condición, ya que no hizo más que reiterar que la información que recibió de los asesores al momento del traslado fue que ISS se iba a acabar y que confiando en ello lo realizó; que la administradora se aprovechó de un momento de coyuntura del sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos. Puntualiza que tampoco le informaron sobre los riesgos financieros propios del sistema privado de pensiones, puesto que las condiciones prestacionales dependen de diversos

factores en ambos regímenes; que no resulta suficiente informar la posibilidad de una pensión anticipada si no se muestra al potencial afiliado, cuáles son los requisitos que debe cumplir para ello, esto es, el capital necesario y cuánto debe aportar así sea en un aproximado. Soporta sus argumentos en la decisión CSJ SL3199SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 90407 2021 (demanda de casación, ib).

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los ataques, pues considera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y carece de la pretendida infracción directa y no existir vicio del consentimiento al momento de la afiliación al RAIS, al igual que por no existir otra norma aplicable a la utilizada por el Tribunal para desatar la controversia.

Afirma, respecto al segundo cargo, que el formulario de afiliación a Porvenir S. A. que suscribió la afiliada, es prueba de la voluntad libre e informada que tenía; que la obligación de realizar una asesoría, bajo el presupuesto de la «información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de su afiliación, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras […]», se consagró en el Decreto 2241 de 2010, que entró en vigencia el 1º de julio de 2010; que es a partir de ese momento que puede exigirse a las AFP tal obligación. Sostiene que una simple manifestación realizada más de 20 años después del traslado, sin ningún elemento de

prueba, no puede prevalecer sobre la realidad procesal y poner al fondo demandado y a Colpensiones, en situación de desventaja e indefensión, como en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; que de todas maneras

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Radicación n.° 90407 la debida información entregada a la recurrente y la ausencia de un vicio en su consentimiento al momento de su afiliación en el RAIS, no se demostraron en los presuntos yerros cometidos por la alzada y menos que fuesen ostensibles y evidentes, esto es, con la contundencia para quebrar la sentencia (réplica, ib.).

IX. CONSIDERACIONES Del análisis conjunto de los ataques dirigidos contra el segundo fallo de instancia, se extraen unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas cardinales de la sentencia impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información a la impugnante, previo a su traslado del RPMPD al RAIS, por lo que procederá a dirimir los conflictos de legalidad propuestos, más allá de algunas inconsistencias formales, en todo caso superables, de los cargos presentados.

Para el efecto, impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL16892019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del

deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las

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Radicación n.° 90407 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL16882019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ

SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de

la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen

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Radicación n.° 90407 pensional […]».

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ

SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración de esquema de pensiones, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia.

3. De la carga de la prueba.

En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado

alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede

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Radicación n.° 90407 acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo

anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

4. Del alcance y sentido del deber de información.

Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado

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Radicación n.° 90407 de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL16882019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ

SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia,

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Radicación n.° 90407 una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL49642018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de

que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley

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Radicación n.° 90407 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en yerros que se

le increpan pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Entendió que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca solo un grupo determinado de afiliados, restricción que no ha sido planteada y sería contraria a la institución analizada. ii) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS. iii) Desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, en el sentido que corresponde a las AFP demostrar que cumplió con el deber de información que debe preceder el acto de aseguramiento pensional. iv) Tuvo el formulario de afiliación, como prueba del consentimiento, de haber recibido la asesoría y le exigió a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento.

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Radicación n.° 90407 v) Consideró que Porvenir S. A. cumplió con la obligación de otorgar la información a la actora. vi) No encontró acreditada la causal de ineficacia del acto de traslado del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque no halló demostrado que s