CSJ - SL3923-2018

R<.'púbdl<.'Ci oclao mbia cunSuepr ema deJu sticia Sadleca as acLiabóanr al FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3923-2018 Radicación n. º 65704 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2013, en el proceso que instauró en su contra

ÁLVARO ORLANDO MOLANO NEIRA.

Acéptese el impedimento manifestado por el Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA, en consecuencia, declárase separado del conocimiento de la presente decisión.

ANTECEDENTES l.

El promotor llamó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con el fin de que se le ordene reconocer y pagar una pensión de jubilación a partir de 19 de mayo de SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 65704 2003, acorde a las previsiones de la Ley 33 de 1985, así como el mayor valor de la prestación de vejez reconocida por el ISS desde el 19 de mayo de 2008, mediante Resolución 028856 de 2008; de otra parte, solicitó la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada pensiona! de acuerdo al IPC, así como las de los años subsi ientes,

gu intereses moratorias y costas del proceso. De los hechos narrados resulta relevante señalar que el demandante nació el 19 de mayo de 1948, laboró al servicio de la demandada desde el 17 de abril de 1972 hasta el 22 de septiembre de 1992; ase ró que mediante sentencia judicial gu de 5 de mayo de 1999, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá estableció su condición de trabajador oficial para la fecha en que terminó su vínculo laboral y que su última asignación salarial fue la suma de $534.512,93. Agregó que mediante acto administrativo 028856 de 2008 el I.S.S. le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $1.198.7 35 a partir de 18 de mayo de 2008, que el 1 7 de noviembre de 201 O, elevó la reclamación de lo pretendido en esta acción, petición que se le negó por comunicación de 9 de diciembre si iente. gu La accionada dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones, en atención a que durante todo el vínculo laboral afilió al demandante al ISS, lo que, incluso, generó que dicha entidad le reconociera la pensión de vejez a partir de 19 de mayo de 2008; en cuanto a los hechos solo adujo que la verdadera fecha de nacimiento del actor fue el 8 de mayo de 1949. Propuso como excepciones las de falta de

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Radicación n. º 65704 causa, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe, prescripción y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de agosto de 2012, condenó a la demandada a reconocer pensión de jubilación al demandante, a partir de 19 de mayo de 2003, con el 75% del ingreso base de liquidación, «el cual debe ser obtenido como lo establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Suma que deberá ser debidamente indexada con el IPC certificado por el DANE, así como el pago de los mesadas pensionales debidamente reajustadas y el pago de las mesadas adicionales».

También dispuso que: [. ].l .a E MPRESDAE ENERGlAD EB OGOTÁS .AE.. S.pP.a gulea pensidóenj ubilaaclid óenm andanetnle a f onnaaq uoír denada hasteal 1 9d em ayod e2 008m,o mentao p artdierlc uaslo lo estaar cáa rgdoel ae xempleaedlom raay ovra lsoira e llhou biere lugaern,t rlaep ensiqóunee ne stper ocesselo e e stráe conociendo y laq uel eh av enipdaog anedloI nstidteul tooSs e gurSoosc iales.

Acto seguido absolvió a la pasiva de las demás pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas entre el 19 de mayo de 2003 y el 17 de noviembre de 2008 y condenó en costas a la parte vencida.

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Radicnaº.c6 i5ó7n0 4 111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por providencia de 29 de julio de 2013, al resolver el recurso de apelación propuesto por las partes, modificó el numeral primero de la sentencia recurrida, el cual quedó del siguiente tenor: CONDENaAl Rad emandEaMdPaR EDSEAE NERGDÍAEB OGOTÁ S.AE.. Sa.r Pe.c onlopace enrs diejó unb ildaecslie óñAnoL rV ARO ORLANMDOOL ANNOE IRA(., ). a .p ardtei1lr9d em aydoe 2l0 03 enc uanitníiacd ie$a 2l0. 5 980.2 s umqau ey afu e indexada. Igualmseenc toen deanlap agod elr etroacpteinvsoi onal equivaal leans tuem ad e$ 18.434.p1o7rl2 a,ms2e 0s adas causaednatser l1e 8 d en oviedmeb2 r0e0y 7e l1 8d em aydoe 2008. Asmíi smsoeo rdeqnuale aE MPREDSEAE NERGDíAEB OGOTÁ S.EAS... pPa.g aup ea rdtei1lr9d em aydoe 2l0 0e8ml, a yvoarl or siae lhluob ileurgeea nrt,lr apee nsqiuóeenn e sptroec esselo e estráe conoycl iaeq nudleoe h av enipdaog anedlIo n stdiet uto

SeguSroocsi ales. Confirmó en lo demás y no impuso costas. Para arribar a tal determinación, estableció que no existía controversia sobre la calidad de beneficiario del demandante del régimen de transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a que nació el 19 de mayo de 1948, ni su condición de pensionado, según Resolución 028256 de 2008, bajo el Decreto 758 de 1990 en cuantía inicial de $1.198.735, a partir de 19 de mayo de 2008.

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Radicacni.6óº5n 7 04 Luego, al abordar el estudio de la inconformidad planteada por la parte demandada, estimó que, acorde a un pronunciamiento de esta Corporación, radicación 34.217 de 8 de febrero de 2011, «lotsr abajadoofirceisa qlueess e encontraafirlaina ddousr anttoed ala r elacliaóbno rpaolr partdee s ue mpleadaolIr S Sl,a e mpresdaeb erpáa galra pensidóejun b ilachiaósntl aaf echeanq uee la ctcuomrp lal os requispiatroqasu ee lI SSl er econolzacp ae nsidóenv ejeyz desdees em omenttoay lc omloo s eñaellfóa lladdeop rr imera instanecsitaa,ar cáa rgdoe le mpleaodfiocri saóll eolm ayor valosril, oh ubieernet,rl eap ensidóenj ubilapcriiómni genia, cons usr eajusyt eelms o,n tdoe l ap restapcaigóand pao re l

segusrooc ial». Así mismo, desechó la tesis sobre la cual se erigió la alzada, relativa a: [. .. ] tampoco es de recibo el argumento del apelante en donde señala que al no ser la empresa demandada una Caja de Previsión Social no le correspondía reconocer y pagar la pensión al actor, pues la Corte ha señalado que desde el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 en el que asignó a la Caja Nacional de Previsión Social se las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, también previó que cuando un empleado que no se estuviera adscrito a una Caja o Institución de Previsión Social, le correspondería cancelar las obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono y como indica en la misma sentencia se precitada el ISS no se ajusta a la definición que trae la Ley 33 de 1985 sobre lo que entiende por "Caja entidad de previsión" se o pues constituyen un estadio anterior al sistema de seguros estas sociales, las cuales tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales. SCLAJPT-V1.0D O Radicación n. º 65704 Al desatar la inconformidad planteada por la parte actora, relacionada con el ingreso base de liquidación de la prestación, estableció que como el derecho pensional se consolidó el 19 de mayo de 2003, al actor para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho, de allí que acorde con el inciso 3. del artículo 36 de la

º mencionada ley, debía calcularse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta; sin embargo, como en dicho lapso el actor no laboró para la empresa demandada, en tanto su vinculación fue hasta el 22 de septiembre de 1992, decidió liquidar la pensión «coenl promeiodd el od evengaedneo l ú limtoa ñod es ericvios». En esa dirección, realizó la operación correspondiente y precisó que la primera mesada pensional para el 19 de mayo de 2003, debidamente actualizada, asciende a $2.058.902; empero, también advirtió que en atención a la prescripción que declaró el a quaqu,e no fue objeto de discusión, el retroactivo adeudado a partir de 18 de noviembre de 2007 equivalía a $18.434.172,20.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. º 65704 V.A LCANCDEEL AI MPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juez de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de las pretensiones incoadas en su contra. En esa dirección formula un único cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica. VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «artí1c28u dleol aL ey

10 0 de 19 93e nr elaócni conl so artíuclso . 52 delm ismo estatu3t0o6,d elC ódgio deP rocedimCiiveinlyt o14 5 del Códgio Proscaeld elTr abajyo e nc onpcteod e aplicóanc i indebidedl aso artísc u1 ldoel aL ey3 3d e1 985 y 36d e la Ley10 0d e1 9 93. » En la demostración del cargo, expone, en síntesis, que el Tribunal ignoró los artículos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrada en vigor, el actor ya no laboraba para la empresa «yn o tenía nignún derehco pensionaadlq uir, idaddoo q»ue se desvinculó en el año 1992 y con la creación del sistema general de pensiones, el cual º entró a regir el L de abril de 1994, cualquier derecho pensiona! pasó inexorablemente a quedar a cargo del ISS,

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Radicación n.º 65704 entidad que por virtud del régimen de transición, debía aplicar la Ley 33 de 1985. VIIRÉ.P LICA La parte opositora aduce que la fundamentación del cargo hace referencia a un planteamiento que no se expuso en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación, pues en el transcurso del proceso, la demandada centró su ataque en la interpretación y alcance del artículo 2.º de la Ley 33 de 1985, cuando su reproche, en sede de casación, se dirige a la aplicación indebida del mismo texto legal.

De otra parte, explica que después del servicio prestado a la empresa demandada, el promotor no se acogió a ningún régimen, «pues ya había adquirido el derecho a la jubilación porque había cumplido el requisito de tiempo de trabajo y solamente le faltaba la condición de la edad para empezar a recibir el pago» y, por lo mismo, resalta que «dejó de estar afiliado a cualquier cada o entidad de seguridad social mucho antes de entrar en vigencia la Ley 1 00». VIICIO.N SIDERACIONES Escogida por el recurrente la senda directa, acepta que en el trámite de las instancias el tribunal dio por probados los siguientes hechos: ie)l a ctor nació el 19 de mayo de 1948;

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45 Radicacni.6óº5n 7 04 ii) prestó servicios a la sociedad demandada desde el 17 de abril de 1972 al 22 de septiembre de 1992; iidiur)an te dicho período siempre estuvo afiliado al ISS; y ivm)e diante Resolución 028856 de 2008 el ISS le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $1.198. 735, a partir de 18 de mayo de 2008. Atinente al primer argumento sobre el cual se fundó la réplica, resulta oportuno señalar que no le asiste razón cuando asevera que en el recurso extraordinario se plan tea un hecho nuevo no controvertido en las instancias, pues desde la contestación a la demanda, la entidad traída a juicio se opuso a la prosperidad de las súplicas, tras estimar que dada la afiliación y cotizaciones al ISS durante toda la

vinculación laboral del actor, no le asistía a ella la obligación pensiona! alguna, al punto de destacar que, producto de tales aportes, dicho ente de seguridad social le reconoció la pensión de vejez. Precisado lo anterior, la discusión que se plantea a través de este mecanismo extraordinario se centra en establecer si incurrió el sentenciador de segunda instancia en la violación sustancial de las normas denunciadas al mantener la condena a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pues en sentir de la censura, dicha obligación le corresponde asumirla, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. 9

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Radicación n.º 65704 En ese sentido, es preciso insistir en que la situación pensional del demandan te, está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, frente al desconcierto de la recurrente sobre la procedencia de disponer el pago de la pensión de jubilación, la Corte advierte que la circunstancia de que la entidad empleadora hubiese cotizado al ISS para el cubrimiento de las contingencias de IVM, de manera alguna la releva en un todo de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. En el horizonte trazado, la Empresa de Energía de Bogotá, que fungió como su último empleador oficial, debe

reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada y una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas prestaciones. De esta manera, la decisión del ad quem se acompasa con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación sobre la materia, en la que se dispuso que la obligación pensional, en casos como el propuesto, estará a cargo del último empleador; en efecto, en sentencia CSJ SL7657-2017, esta

Sala de Casación reiteró: 10

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Radicación n. º 65704 Ahora bi,e dnet odamsa nraesla cricunstadnehc aiabr eo no cumplidoel demand2a0n atñeod ses ervicieonesl s ecr ptúoblico, resltuairr elevantpeara d riimr liac ornovtersipau,e hsap r ecisado la Corporaciqóunee nlo sev entdoeslo ss ervidreosp úblicoas quienlae tsra nsicleisóa nm praa el derehco a pensirsoen a cofonrmea l asn ormaspr ecedeqnutreeeg sla balanp restadcei ón julabciieónenl s ecr otficoil,ae sd erc laiL ey3 3 de19 8, 5sit amébni sep resenatfilói acialó Inn stitdueSt egou ros Socleisac omo servidr opúblicaon rtiero al aL ey 100 de1 993, enc uandtioc ha vinlcaucinóotnr a jcoo mcoo nseculaes nurocbgiaac itóoln td aela s

obligaciopneenss ileosan c aargod el emlpeadr ooficl, isaubseins te cabzaed eés teel d ebr deere conr olacp eenseinólo nsté rmindoes laL ey3 3 de19 8, 5es derc ail os 55a ño, psero colnap erspevcat i dec omrptraliac olna d eve jz edel Instiqtuuseter oá o trgoadae n lasc ondicdieso unsree sgla mentyoq su,e daanr deogsu ardod el primroee l mayor valor silo h ubrei. e Eno rtasp alabras, laa filiacfiaóclntu avata il seguros ocl diealo s servidreospú blicoanst deesla v igencdielaa L ey1 00 de19 93, no lesi mpíeacd onlisdor asud erechpoe nsi/ aol ane adadde5 5a ños, puenso h arbía razónp ara ques ed istiranngd ueil oesd eáms srevidreosd el Estapdoro la c ricunstandceei saaafi l iac, ipóorqnue estiríoae nc ornavt íad el princpiioc onstilt dueicg uialodna.a dSin embrgao, ellosd eíabnre lcamra espae nsdieló sne cr ptúoblicaol emlpeadr oestla ctroraespond, iheansttteaa nctuom lipreanlo s requisdient úmoesro d ec oztaicioynl aee sd adde 6 0 añoesne l casdoel ovsa ronesp,ara q uheu breil uegar al ap ensdieóve njz e

del Insti, tcausot eonel cual subsríiase tnci abzaed el emlpeadr o públicelo m ayor valor si loh ubriee. Así las cosas, es dable iterar una vez mas, que la pensión de la Ley 33 de 1985 de los servidores públicos que han sido afiliados y realizado cotizaciones al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema pensiona! que trajo consigo la mencionada Ley 100, queda a cargo del último empleador, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos por ella exigidos, esto es, 55 años de edad y 20 de servicios a entidades de derecho público, de modo que, cuando el ISS hoy Colpensiones, reconozca la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, subrogará al empleador, 11

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Radicación n. º 65704 quedando a cargo de éste último, sólo el mayor valor si lo hubiera. Por consiguiente, la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad oficial obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez, fue una decisión atinada que desvirtúa los yerros denunciados, precisándose que es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensiona!, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si a ello hubiere lugar. Ahora bien, menester es memorar lo enseñado en la

sentencia CSJ SL1502-2018, en cuanto a que se torna ineludible el efecto contemplado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que lose mpleaodredsel seocrt públioc afiliaods al Instutio tdeS eguros Socileass e asimilan a empleadores del sector privado y, por ello, les º resulta aplicable el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugara la expedicdieób non o peniosnal, al haber efectuado los aportes respectivos. 12

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Radicancº.6i 5ó7n0 4 A propósito, la Corte, en sentencia CSJ SL, del 15 de sep. 2006, rad. 29210, adoctrinó: [..].4 ) E la rtlio4c 5ud eDle cre1t47o8d e1 995a vaznóm áse ne l asunctuoa nddiops usqou el oesm pleaedsod resle ctpoúrlb ico afiliadaolIs Ss Se a simiale ampnl eaedsdo ersle cptroirv yap door tanlteoss e raápl icaeblal trei lco5u° d eDle cr8et1od3 e 1 994s in queh aylau gaa lra e pxeidcidóenbl o npoe nsitoinpaBo[.E sta últidmipaso si,cr ielóganmeanrtidaea lr ctuil3o6d el aL ey1 00d e 1993m,o dfiicadpao erl a rtlio2c° u deDl. R .1 106d e1 994a,s u

tumsoe r fieriaól e veon dtel otsr bajaadorveisn culcaodno s empleaedsoo e rmpreassd esle cptroirv qaudteoi enaes nuc agro elr encoocimiyep natgodo e p enosniedsi,ps onieqnudeeo l loo s elldaesb áenrr ceonocdeirr ectalmaep netnes iuónnav eze l trajbaadocrup mlal orse qiusidteorlsgé imeqnu es el evse nia aplicanpdeor,co o ntaiárnnuc otizanadlIo S Sh astqau ee l trajbaadocru pmlac onl osr qeuisietxgoiisd opsa ar el rencoocimideenl tapo e nsidóevn e jeezne lr géimednep rima medicao np restadcfieinóind am,o menetnoe lc uaell I SS procedace ubriárdr i cphean ósniq,u edaanc daor dgeoel mp leador únicameelmn atyeov ra l,so ilr legaah raeb leoAr. e stsao luceisó n laq uer emiteela rtlioc4 u5d eDle cre1t47o8 d e1 995c uando ordelnaaa p licadceiDlóe nc r8et1oa3 l oesmp leaedsoo firciales afiliadaolIsS Sq,u ee se lc asdoel aa qudíe mandaf..n]. t. e Entonces, siendo coherentes con lo discurrido el ataque no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió

avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 13

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IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de julio de 2013, en el proceso que instauró ÁLVARO ORLANDO

MOLANO NEIRA contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE

BOGOTÁ S.A. E.S.P.

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (Impedido)

GERARDO BOTERO ZULUAGA

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