CSJ - SL3937-2018

RepúbdleCi oclao mbia ConSeu premdea Justicia Salafi •Cas xl•L•ali lfal CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3937-2018 Radicación n. º 71005 Acta 33 BogotDá.,C .,c inc(o5 d)e s eptiedmebd roes m il dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA S.A. contrlaa sentencia que profirió el 8 de octubre de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que específicamente dirigió respecto de los

demandantes AGUSTÍN LEONCIO DELGADO CANO, LUIS

VICENTE PERALTA TRESPALACIOS, RODOLFO

RODRÍGUEZ DENIS, LAMBERTO DE JESÚS BERRÍO GELE, FABIÁN DE JESÚS PÉREZ CIFUENTES y ALBERTO GóMEZ CHAVERRA, en el proceso que adelantan en su contra y al cual fue llamado como litis consorcio necesario Colpensiones. Radicación n.º 71005 l. ANTECEDENTES Los accionantes -junto con otros demandantes-, promovieron proceso laboral ordinario contra CI Frutera de Sevilla LLC, hoy Compañía Frutera de Sevilla S.A., con el propósito que se declare que entre esta y aquellos existió un contrato trabajo a término indefinido. En consecuencia, que se condene al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensión por los periodos que dejó de pagar antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y

se le ordene entregar a Colpensiones el título pensional para cada uno de ellos, previo cálculo actuarial. En respaldo de sus aspiraciones, en lo que al recurso extraordinario interesa, en síntesis, narraron que se vincularon laboralmente con Marítimas SLAIT y CI Frutera de Sevilla LLC, empresas entre las que operó una sustitución de empleadores en 1983 y que, posteriormente, se dio otra sustitución con la empresa Promotora Bananera S.A. - Proban S.A. Agregaron que consecuencia de la sustitución patronal Proban S.A. quedó obligada respecto de los contratos de trabajo que previamente existían con Frutera de Sevilla LLC, así como de los derechos prestacionales adquiridos. Señalaron que si bien la demandada afirma que no encuentra información laboral, ellos le prestaron serv1c10s en los siguientes períodos y quedaron incluidos en la sustitución que se dio con Proban S.A., así: 2 Radicación n.º 71005 Nombre Fecha de Fecha de ingreso retiro Agustín Leoncio Delgado Cano 20/11/78 15/01/84 Luis Vicente Peralta Trespalacios _L o110 :111972 20/01/1984 _ _ . ---·---·-·--·--.-·---·-·----····· Rodolfo Rodríguez Denis 02/11/1976 15/01/1984 Lamberto Berrio Gele 19/09/1972 20/01/1984 Fabián de Jesús Pérez Cifuentes 07/01/1975 20/11/1984 - A-- lbe-- r·-- tfi o- - G- ómez

Chaverra--- ----- ---fi---- 1------- 13/01/- 1---- 9--fi 7-- 5 15/01/1984 Manifestaron que desde la sustitución de empleadores primigenia y la que se llevó a cabo posteriormente con Proban S.A., siempre desarrollaron sus labores en los mismos cargos, con idénticos equipos y con iguales estructuras metálicas flotantes. Señalaron que era obligación de los empleadores hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación pensiona! y que de ese modo la accionada tenía el deber de proveer el valor del cálculo actuaria! por el lapso en el que le prestaron servicios. Adujeron que la accionada desconoció los diferentes documentos que le entregaron para probar las relaciones de trabajo, y que su actuar trasgrede los derechos a la seguridad social y al debido proceso, en la medida en que se impide el acceso al reconocimiento prestacional, así como la confianza legítirna y la buena fe que deberían conservar en relación con sus ex trabajadores. 3 Radicacni.ó7ºn1 005 Agregaron que la empresa ha incurrido en contradicciones porque ha expedido certificados laborales en relación con trabajadores que adujo no tener información y, además, afirman, que frente a algunos sí se hicieron los cálculos actuariales, pero nunca se trasladaron al Instituto de Seguros Sociales - ISS (f.º 1a 24). La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda, indicó frente a las pretensiones declarativas, que aceptaba los extremos de las relaciones laborales que certificó o que se probaran en el proceso y se oponía a la habilitación del

tiempo de servicios con el fin de que se pagara el título pensiona! pretendido, y se opuso a las de condena. En relación con los hechos, aceptó que celebró sendas convenciones colectivas de trabajo con la organización sindical, su negativa a admitir que existió sustitución de empleadores con Proban S.A., las solicitudes de certificados laborales y su negativa a expedirlos en relación con los trabajadores de los que no disponía información y, frente a los demás, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Señaló que desconocía cuáles de los demandantes tuvieron una relación de trabajo con la sociedad Marítimas Slait o cuáles estaban afiliados al sindicato, que la empresa cambio de propietarios a mediados del año 2004 y la documentación que recibieron fue muy limitada, y que no puede valorar documentos que no hayan sido debidamente 4 Radicna.c7ºi1 ó0n0 5 expedidos por sus funcionarios actuales o que no se encuentren en sus archivos. Agregó que el ISS inició su cobertura en el municipio de Turbo en agosto de 1986, es decir, dos años y medio después de que finalizaron las vinculaciones laborales de los accionantes que trabajaron para ella, razón por la cual no se puede afirmar que hubo una omisión en la afiliación porque para entonces no tenía ninguna obligación pensiona! con los demandantes. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, existencia de imposibilidad de cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/ o al sistema general de

pensiones, cosa juzgada, prescripción y buena fe (f.º 145a 156). El juez de pnmera instancia mediante auto de 6 de septiembre de 2013 (f.º 130 y 131o)rd enó oficiosamente integrar al proceso a Colpensiones, entidad que no dio respuesta a la demanda (f.º 19y1 v to.).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA . En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario de casación, y respecto de los demandantes cuya decisión se cuestiona en esta sede, el Juez Laboral del

5 Radicación n." 71005 Circuito de Turbo, mediante fallo de 30 de julio de 2014, decidió lo si iente gu (f.º 349 a 353 y CD 2): PRIMERO: SE RECONOCE la existencia del contrato de trabajo acordado entre los señores AGUSTIN (sic) LEONCIO DELGADO CANO, LUÍS (sic) VICENTE PERALTA TRESPALACIO (sic), RODOLFO RODRÍGUEZ DENI S, (. .. ) LAMBERTO DE JESÚS BERRIO GELE, (. .. ) ALBERTO GóMEZ CHAVERRA, en calidad de trabajadores, y la demandada, CI FRUTERA DE SEVILLA, representada legamente por la señora MAIRA SORA YA JARAMILLO PÉREZ, quien haga sus veces, en calidad de o empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Se DECLARA la NULIDAD PARCIAL de los actos de conciliación celebrados el 20 de febrero de 1984 y 24 de mayo de

1984, en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín (Antioquia}, en la que intervinieron [el] demandante LAMBERTO DE J. BERRIO GELE (. .. ) y la COMPAÑIA FRUTERA DE SEVILLA como empleadora, en lo atinente a la improcedencia de los efectos del acuerdo en relación con los derechos a la seguridad social del trabajador, específicamente los concernientes con derecho pensiona[, nulidad que en sus efectos dejaría sin piso todas las cláusulas que de la misma se desprendan, en especial, de cara a la ocurrencia de la "Cosa Juzgada", de confo nnidad con lo indicado en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Se CONDENA a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA a que constituya titulo pensiona[, previo cálculo actuaria[, para efectos de que cubra los aportes del tiempo en que no le cotizó a los demandantes señores AGUSTIN (sic) LEONCIO DELGADO CANO -febrero 21 de 1978 a enero 15 de 1984-, LUÍS (sic) VICENTE PERALTA TRESPALACIO (sic) -septiembre 1 ° de 1972 a enero 15 de 1984-, RODOLFO RODRÍGUEZ DENIS -febrero 2 de 1976 a enero 15 de 1984-, (. .. ), LAMBERTO DE JESÚS BERRIO CELE -septiembre 20 de 1972 a enero 15/ 84-, FABIAN (sic) DE JESÚS PÉREZ CIFUENTES -enero 7 de 1975 a enero 15 de 1984-

, (. .. ) y ALBERTO GóMEZ CHAVERRA -enero 13 de 1975 a enero 15 de 1984-. La compañia demandada deberá situarlos en (. .. ) COLPENSIONES en título pensiona[, previo cálculo actuaria[ por los periodos antes enunciados. (. ..) .

SEXTO: SE DECLARAN NO PROBADAS, las excepczones perentorias propuestas por la demandada, denominadas

INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS CONTRA

LA COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC y EXISTENCIA DE

IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA CFS PARA

CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN, COTIZACIÓN AL

6 Radicación n.º 71005 SEGUROOB LIGATDOERI INOV ALIVDEJEEZZ Y,MU ERTEY /O ALS ISTEGMAE NERDAELP ENSIOYN BEUSE NFAE D ELA COMPAÑFiAR UTERDAE S EVILLpAa,r lao cu als ervirdáen fundamelnatcsoo nsiderqaucaein otneecse den. Por último, fijó costas y en agencias en derecho a cargo de la demandada.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia a través de sentencia de 8 de octubre de 2014, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación y respecto de los demandantes a quien les fue favorable la decisión de primera instancia, resolvió confirmar los numerales primero, segundo y tercero, modificó el monto de las costas y agencias que fijo el juez de primer nivel al tiempo que

limitó su alcance únicamente en favor de aquellos 382 a (f.º 385 y CD3). Al efecto determinó que los problemas jurídicos que debía dilucidar, consistían en establecer: (i) si procedía la declaratoria de nulidad del acta de conciliación suscrita entre Lamberto Berrío Gele y la demandada y (ii) si era procedente la condena a la emisión de cálculo actuaria! para pensión por el tiempo en el que los demandantes prestaron sus servicios a la accionada, aunque para entonces no existía la obligación de afiliarlos al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 7 Radicación n.º 71005 En relación con lo primero, adujo que acertó el juzgador de primer grado en cuanto dejó sin efectos el acuerdo conciliatorio en lo que respecta al desistimiento de derechos pensionales, toda vez que conforme al artículo 48 de la Constitución Política, dichos beneficios son fundamentales e irrenunciables en la medida que tienen por finalidad garantizar la vida del pensionado y de su grupo familiar en condiciones dignas. En ese sentido, también afirmó que la acción que tiene por objeto el reconocimiento y pago de una pensión es imprescriptible. En cuanto a lo segundo -condena al pago del cálculo actuaria!-, estimó que era procedente conforme lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en razón a que los demandantes atrás reseñados, acreditaron que prestaron servicios a la demandada así como su afiliación a un fondo de pensiones. Al respecto, manifestó: Sib ieens c ieerltI osn titdueSt egou rosS ociamleedsi alnat e

Resolu0c2i3ó6dn2e 2l0 d ej undieo1 896l laam ión csprciión oblgiatoar ilaop sa tornoys t arbjaadoreenset, or trose,ne l muinpciidoe Tu rbom,o menptaaore lc uallod se manndtaeysa nose encoanbtalrna baonrdcoo lnaC opmañíFaru terdaeS evlial, tanetnod c ihars eocliuócno mlou eagp oa rdteil raL ey1 00d e 1993q uee ntar róge ierl1 º. d ea birdle 1 994,s e exigiaó l os empleadqoureea sfil iarya nc otinz aar faavord e sus trajbaadeosrp aar losri eossdg ei nlviadevjzee,z y muetre duarntteo deolt iemqpuoeh uebridau ardol ar leacilóanba olr. Entonccueasn,ed leo m paldeonro h acteo dlaasc so tizaciones puedeelt rajbaadporre tepnodlrea vr í jau diqcuiseae ll eod rene ae streae lizlaarasn tleaa dimniasdtoarar l ac uaslee ncuae ntr afiliayde on c asdoen oe stlaoar,lf o ndoq uee lijjau,n ctooen l pagdoe i nteseermsor atocrioaerspsr ondeisep,nu tefisn almee nt seb uscqau ea ese trajbadaorl es eacno ntabielnize ald os sistteomdala asss e masnr aleacioncaodunan vs í nclualbaool r, laqsu lepe e rimtáinlr ueagcoc eadl earps r estacdiesoli nsetse ma

de seguridsaodc iiatnle gruanla,v ezs ep resenltaesn contingpernoctieagpsio édrla .s 8 Radicación n. 71005 º Dentdreopl l enaarpairoe cpel enameancetrdei taqduoel os señeosAr GUSÍTNL EONCIDOE LAGDOC ANO,F ABIAN( iscD)E JESÚSP ÉRECZI FEUNTESG,A BRIBEALRR ISORA MÍREZL,UÍ S {siVcCI)E NTPEE RALTA TRESPALACIOR,O DOLFROOD RÍUGEZ DENSI,LA MBERTOD E JESÚSB ERRI{Ois cG)E LE(,. ) . y. ALBERTGOó MEZC HA VERRA fueornv inculaalfd onodsod e penisonedse lI sntitduetS oe grous Sociatlaeclso ,m fou e ceratifdpiooc lras ocideC dIPra obadno,c umeqnutaeop se sdaer porevndieru nt ercdeeer sot rale acjuiróínd ipcrao ceasln of ueron tcahaddoefs a lsoysd eh echos oilcirtaót ificciaópno,lr o q ue se probraimtaeonet sone ficacye sv incual alna s ociedad demandada. Aseín teosnt,ce nemqoupsea are lm omendtelo av inculdaec ión caduan doe e sttorsaj baadeosre,le mpleatdeonraí s auc agroe l reocnocimdiele pante onó snia,lt endoerrl gé imceonn teennei ldo CódiSguos tandteTilrv baoja op,e raon tseua filiacpioósnt ear ior

unf onddoe p enosniecso,r ars eu c aregldo e bdeerc ancelloasr aportceoserr psondeisea n ltopse riodloasb oraddeqo usi enes fuerosnus trajbadaoersp,a ar ques eae lfo ndod ep ensiones quiepnro ecdaa rencooclearps r estacpirpooinaedsse r li esgo, enete rlllaaps e nsiEónen s.to er ddeeni dedaesb pee rmsieat li r afiliasduom aerlt ipeomd es eroicíloasss e mancaost izadas o quet enaínaet sd eq uel aa filiacfuieóarn o bligataofi rnid ae, acceadu enard el apser stiaocnqeusoe fr ceee lré igmecno,m eos lap ensdieóv nje zeo ju bilacaicóunm;u ldaect iióenmq puoee s tá rgeulaednae la rtí3c3ud leol aL ey1 00 de1 993p,a ráfgor a primoe,rl itce)rn,ao lr mqau tei eanplei caecnie ósntc ea sroa,z ón polra c uaelsp rocedleasn utmeda e tli peomd es evricdieco a da undoe l odse manndtaeqsu aec erdiotnas rua filiaacu infó onnd o dep ensioennee sstc,ea saolI sn ittudteSo e ugorsS ociahloeys , Coplenosnietsi,pe omq uhea d et raduecniu rncs áel caucltou aria[ que rcelmaaa le mplea,de onrr azórnie,t erqaurpesa ear su

se momenttovu oa suc argeolr ceonocimdieel napt eon sidóen jubilcaocanipe ógnao l C ódiSguos tadnetTlir vbaoja .o No decretó costas en la alzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casac1on lo formuló la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia. 9 Radicación n.º 71005

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurso se presenta frente a los accionantes Agustín

Leoncio Delgado Cano, Fabián de Jesús Pérez Cifuentes, Luis Vicente Peralta Trespalacios, Rodolfo Rodríguez Denis, Lamberto de Jesús Berrío Gele y Alberto Gómez Chaverra. Pretende la recurrente que la Corte la «case totalmente» sentencia impugnada en cuanto la «condenó a entregarle a esta Colpensiones la reserva actuaria[ calculada por entidad como consecuencia de no haber tenido afiliados a los opositores en los riesgo (sic) de IVM a cargo del ISS durante su el tiempo que estuvieron a servicio con contrato de trabajo» para que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer nivel y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte estudiará conjuntamente los dos primeros y los dos últimos y el tercero por separado. Vl. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por

la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los siguientes los artículos 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 10 Radicación n.º 7 1005 1993; 16 y 76 Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6.ª de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 8.º de la Ley 171 de 1961; 9.º de la Ley 797 de 2003; l.º del Decreto 1887 de 1994; violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y a emplear, sin ser pertinentes, los º artículos l.º y 2 del Decreto 1887 de 1994. Indica el censor que no es computable para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en el reg1men del sistema general de pensiones, el período en el que los trabajadores prestaron servicios a la empresa y no fueron afiliados al ISS por falta de cobertura. Lo anterior, conforme lo establecido en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, en su entender, (i) dicha norma no se refiere a situaciones que quedaron definidas en disposiciones que la precedieron, (isiolo) a lude al tiempo de servicios laborados para los empleadores del sector público que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, (iii) si se entendiese que hace mención a

los del sector privado antes de su entrada en vigencia, también aplicaría tal condición, es decir, que sean pagadoras de la prestación de vejez, y (iv) para que sea aplicable es preciso que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones el trabajador esté vinculado laboralmente con el obligado a asumir la reserva actuaria! y afiliado al régimen de pensiones. 11 Radicación n.º 71005 En esa dirección, explica que el citado artículo 33 debe interpretarse en armonía con el literal f) del artículo 13 de la ibídem, y que cuando alude al sector privado no comprende a los empleadores directos sino a las cajas instituidas por ellos, como Caxdac, para que fueran estas las que pagaran las pensiones de jubilación de los trabajadores afiliados. Arguye que como el artículo 13 en comento solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos, y que dado que el 33 de la misma disposición no modificó expresamente tal concepto, debe entenderse que la norma posterior se refiere a lo mismo y no a los períodos laborados con empleadores del sector privado antes de su vigencia y que de esa manera se deben respetar las disposiciones que rigieron con anterioridad, conforme a los artículos 27 y 28 de1 Código Civil, 11 de la Ley 100 de 1993, 16 del Código Sustantivo de Trabajo y 58 de la Constitución Política sobre los derechos adquiridos. Manifiesta que los empleadores oficiales que no afiliaron a sus trabajadores al seguro social o a otra caja, tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión

en forma proporcional al tiempo de servicios, conforme al artículo 29 de la Ley 6.ª de 1945. Pero que en el caso de los empleadores particulares, para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo de ese instituto, no se tienen en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación, salvo en el evento que el trabajador tuviera diez años o más de servicios al momento de hacerse obligatoria la afiliación 12 ' l.., Radicación n. 71005 º al riesgo de vejez, pues en tal caso, el empleador, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, asumía la pensión de jubilación que se causara y tenía que continuar cotizando sobre el valor de la misma, hasta cuando el pensionado adquiriera el derecho a la de vejez, evento en el cual correspondía a aquel pagar el mayor valor, si lo hubiere, conforme a los artículos 19, 29 y 39 del Decreto 2677 de 1971. Precisa que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la empresa demandada no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de los accionantes Fabián de Jesils Pérez Cifuentes, Rodolfo Rodríguez Denis, Agustín Leoncio Delgado Cano, Lamberto de Jesús Berrío Gele, Alberto Gómez Chaverra y Luis Vicente Peralta Trespalacios, de modo que el ad quem le dio un alcance distinto al artículo 33 de la citada ley. Afirma que para el momento en que aquellos le prestaron servicios, la empresa estaba sometida a las normas del Código Sustantivo del Trabajo sobre la pensión de jubilación, siempre que el trabajador cumpliera 20 años

de servicios y 55 de edad, requisitos que no alcanzó a acreditar ninguno de dichos demandantes. Indica que los accionantes que estaban afiliados al ISS no pueden ser beneficiarios de la reserva actuaria! contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 porque, reitera, tal prerrogativa es para los trabajadores que 13 Radicación n.º 71005 se vinculen al sistema de pens10nes durante su vigencia, según lo contemplado en el artículo 19 del Decreto 1887 de 1994 y que, eventualmente, tendrían derecho a la definida en el artículo 9.0 de la Ley 797 de 2003, que es posterior y crea una nueva condición generadora de tal obligación, la que tampoco se cumple en este caso porque la empresa no dejó de afiliar al riesgo de vejez a los accionantes por omisión, conforme al inciso 6. del artículo 1 7 del Decreto º Reglamentario 3798 de 2003, dado que durante la ejecución de los contratos de trabajo el ISS todavía no había llamado . . . a 1nscnpc1ones. Menciona que si bien existe una posición doctrinaria en torno a la procedencia de acumular las semanas de trabajadores no vinculados al ISS al considerar que las empresas privadas para ese momento tenían la obligación de hacer reservas actuariales o aprovisionamientos, de acuerdo al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, lo cierto es que ello no tiene lugar, y agrega que antes de la Ley 100 de 1993 el legislador se refirió someramente a tal situación en los artículos 13 de la Ley 1 71 de 1961 y 34 del Decreto Reglamentario 161 1 de 1962. Afirma, además, que el

aludido artículo 76 fue derogado por el capítulo IV del Decreto Ley 433 de 1971, que no incluyó dichos aprovisionamientos como fuentes de recursos del ISS y por el ordinal 2.º del artículo 259 del estatuto laboral que establece que la subrogación de los empleadores se hará en las condiciones de los reglamentos del ISS. 14 Radicación n. º 71005

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.0 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 5.º del Decreto 813 de 1 994, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1556 y 1558 del Código Civil.

El censor cuestiona que el Tribunal le haya impuesto el pago de la reserva actuaria!, cuando lo que contempla la ley es una obligación alternativa que tiene el empleador, es decir, que este puede cancelar el título pensiona! o abstenerse de asumirlo y someterse a otras consecuencias, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1556 y 1558 del Código Civil. Menciona que confa rme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, los empleadores que se encuentren en las condiciones descritas en dicha normativa no tienen la obligación de trasladar la reserva o emitir el título. Luego, podrían no hacerlo y, en ese caso, asumir el pago de las

obligaciones pensionales que estén en ese momento a su cargo, tal como lo establece el literal a) del artículo 5.º del Decreto 813 de 1994. 15 Radicación n. º 71005 Concluye entonces que el Tribunal no podía imponerle a Frutera de Sevilla LLC la obligación de pagar el cálculo actuarial, porque el empleador tenía la facultad de escoger entre esas dos alternativas y, afirma, que ello es lógico puesto que en muchas ocasiones al empleador puede preferir pagar la parte de la pensión que le corresponda.

VIII. RÉPLICA Los opositores manifiestan que el ad quem aplicó las normas pertinentes, esto es, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 y 1.º y 2.º del Decreto 1887 de 1994 porque en el proceso se reclaman las cotizaciones de periodos sin afiliación.

Señalan que los empleadores sí estaban obligados a realizar la provisión o reserva de capital para trasladar al ISS y hacen alusión a los artículos 12 y 72 de la Ley 90 de 1946, Acuerdo n.º 189 de 1965 aprobado por Decreto 1824 del mismo año, 6.0 del Decreto 1884 de 1965, 259 numeral 2.0 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 de la Ley 171 de 1961, S.º literal c) y 60 literal h) del Decreto 813 1994, 15 del Decreto 1474 de 1997, 57 del Decreto 1748 de 1995, inciso 6. artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y l.º

º del Decreto 1887 de 1994. Asimismo, fundamentan tal criterio jurídico en las sentencias C-506-2001, T-125-2012 y T-410-2014 de la 16 Radicación n.º 71005 Corte Constitucional y CSJ SL 29120, 20 feb. 2007, CSJ SL 32922, 22 jul. 2009 y CSJ SL646-2013 de esta Sala de Casación que, parcialmente, trascriben. Agregan que tuvieron una relación laboral subordinada con la recurrente entre 1970 y 1984 y, para entonces, no había cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, razón por la cual la demandada debió trasladar el riesgo al Estado a través del ISS, efectuando los aportes como lo establece el articulo 6.º del Acuerdo n. º 189 de 1965. Por último, la apoderada de los demandantes menciona que la revocatoria de la condena condicionada al pago del cálculo actuarial de los otros accionantes que no acreditaron una afiliación a un fondo de pensiones riñe con los principios constitucionales de efectividad de las cotizaciones, toda vez que tal obligación se puede preservar para cuando aquellos se vinculen a una administradora de pensiones, y que ante similares supuestos fácticos la decisión debió ser igual para todos, por tanto, solicita confirmar la decisión del juez de primera instancia.

IX. CONSIDERACIONES Advierte la Sala inicialmente, respecto a la última petición de la opositora en sede extraordinaria, en el sentido que se confirme en su integridad la decisión de primer nivel

respecto de todos los demandantes, que la misma deviene 17 Radicación n.º 71005 improcedente en cuanto al no haber formulado recurso extraordinario de casación, la decisión de segunda instancia respecto de sus representados e intereses, adquirió fuerza de cosa juzgada. Claro lo anterior, no son objeto de discusión en sede extraordinaria, los siguientes presupuestos fácticos de la decisión del Tribunal: i) que Agustín Leoncio Delgado Cano, Fabián de Jesús Pérez Cifuentes, Luis Vicente Peralta Trespalacios, Rodolfo Rodríguez Denis, Lamberto de Jesús Berrío Gele y Alberto Gómez Chaverra prestaron servicios a la Compañía Frutera de Sevilla en un período en el que no existía la obligación de afiliarlos al riesgo de vejez, y (ii) que, con posterioridad, se vincularon al sistema general de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones. Por lo tanto, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al considerar que era procedente la condena al pago del cálculo actuaria! con destino a Colpensiones por el período en que dichos demandantes prestaron servicios a la accionada, aunque para ese momento no existía la obligación de afiliarlos a la entidad de seguridad social. El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí 18 Radicancº.7i ó10n05 están obligados a contribuir con el titulo o cálculo actuaria!

por dichos periodos. En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiese presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ

S12731-2015, CSJ S12412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SLl 7300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017). Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales e) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.0 de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuaria! que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las 19 Radicación n.º 71005 pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición

(CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la

convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y

CSJ SL1551 l-2017.

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensiona! correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ S14072-2017, SL142152017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL1551 1-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras). En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo si iente: gu No obasntte lo anterio,r no se pudee decsonoecr quela jruisprudencia del a Sala ha tenidou na evocióln,u codoinrada y 20 Radicación n.º 71005 concdoarntceo ne le spíritdue l asn uveasd ipsosicioqnueehs a

expedidoe ll egliasdopraa r conatrrrestaers tahspi ótess dief alta dea filianc,iq óuea fectalnac onfgiuraciódne ld erecpheon siona[ de los afiliadocso,n a rrleoga losp ripnicoisde las egruidad socidaelu nievrsalidua