CSJ - SL3939-2018

República de Colombia cona S•11111• de Justicia sala 1111 casaci•• Lñ1111 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3939-2018 Radicación n. º 71549 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JESÚS ARNOLOO GARCÍA LÓPEZ contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2015 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelanta contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la entidad de seguridad social convocada, con el propósito que se condene al reconocimiento y pago del retroactivo pensiona] a partir del 18 de octubre de 2007, fecha en la que cumplió 60 años de edad y hasta el 30 de noviembre de 2010 cuando ingresó a nómina de pensionados, los intereses Radicacni.ºó7 n1 549 moratorias, la indexación de las condenas, lo que se pruebe ultra y extra y las costas procesales. petita En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 18 de octubre de 194 7, que cotizó al Instituto de Seguros Sociales con los sectores privado y público a través de Empresas Públicas de Medellín representado por un bono pensiona!; que el 6 de agosto de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación concedida

mediante Resolución n.º 003157 de 22 de febrero de 2010, con fundamento en 1.398 semanas que fueron sin convalidar las pagadas "exclusivamente cotizadas al ISS,,, mediante bono pensiona!, y que la liquidación se obtuvo sobre el 90 % del IBL de $1.664.566 que arrojó una mesada de $1.498.566 para el año 2010. Agregó que el ISS a través del referido acto administrativo dejó en la pensión hasta que se «reserva,, acreditara el retiro del servicio de la entidad pública, condición con la que no estuvo de acuerdo en la medida que el derecho se causó desde el 18 de octubre de 2007 cuando cumplió 60 años de edad y ya se encontraba retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005. Informó que el 30 de noviembre de 201 O fue desvinculado de UNE EPM Telecomunicaciones y, por ello, ingresó a nómina de pensionados a partir del 1. º de diciembre siguiente. Mencionó que el 9 de marzo de 2011 solicitó el retroactivo pensiona! ante el ISS, entidad que 2 Radicacinó.ºn7 1549 declinó su petición a través de Resolución n. 64330 de 21 º de junio de esa anualidad. El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento, la solicitud de la pensión de vejez, las cotizaciones realizadas, su otorgamiento, la forma en que la liquidó, que se dejó en hasta que el actor acreditara

reserva el retiro de la entidad pública, circunstancia que ocurrió el 30 de noviembre de 2010, y que, por ello, el de l.º diciembre siguiente ingresó a nómina de pensionados. Asimismo, aceptó que el demandante solicitó el retroactivo pensional y la respuesta negativa de la entidad. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condenar al pago de mesadas adicionales de diciembre de 2008 y diciembre de 2009, inexistencia de la obligación del pago de intereses moratorias e indexación, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, buena fe del Seguro Social, prescripción y la genérica (f.º a 34 37).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión de Medellín, a través de fallo de 29 de junio de 2012, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió al ISS de todas las pretensiones impetradas en su contra, ordenó el grado jurisdiccional de

3 Radicación n. º 71549 consulta en caso de que la decisión no fuese apelada y condenó en costas al accionante (f5.1 ºa 6 1).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 13 de febrero de 2015, confirmó el fallo de primer grado.

El señaló que no existía discrepancia respecto ad quem al reconocimiento de la pensión de vejez a favor del

promotor, la cual se dejó en hasta tanto este reserva acreditara el retiro del servicio; que a partir del 1. º de diciembre de 2010 el ISS lo incluyó en nómina de pensionados y que la liquidación en cuantía de $1.498.109 se basó en un total de 1.398 semanas cotizadas. Consideró que el debate consistía en determinar a partir de qué época le asistía derecho al proponente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional y si, para ello, debió acreditar el retiro del servicio de Empresas Públicas de Medellín o si bastaba con el reporte de la novedad del retiro del sistema de pensiones. Al respecto, adujo que por tratarse de un trabajador del sector oficial, para acceder al disfrute de la prestación se requería lo primero. En ese sentido diferenció entre la causación y el disfrute de la pensión y explicó que aquella opera cuando se Radicación n. º 71549 cumplen los requisitos de tiempo y edad, mientras que para lo segundo se requiere el retiro del sistema general de pensiones tratándose de empleados del sector privado o del retiro del servicio en los casos de los trabajadores del sector público. Agregó que la Ley 797 de 2003 estableció que los dineros del Sistema de General de Pensiones no pertenecen a La Nación ni a las entidades que los administran, por lo cual no habría doble asignación del erario cuando se reconoce la pensión de vejez y se percibe salario en condición de servidor público; no obstante, explicó que en virtud de la racionalización del gasto público la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 15 oct. 2014,

rad. 44770, adoctrinó que no es procedente que un trabajador del sector oficial reciba simultáneamente las dos . . as1gnac1ones. Así, concluyó que el trabajador oficial que cumpla con los requisitos para obtener la pensión, debe escoger si continúa en el servicio o disfruta de la pensión, en razón a que ambos pagos no proceden de manera concomitante. IV.R ECURSDOE C ASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. 5 Radicación n. º 71549

V. ALCANDCELE A I MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente" la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que la Corporación estudiará conjuntamente por perseguir el mismo fin, tener argumentos complementarios y denunciar la vulneración de las mismas disposiciones. VI.C ARGPORI MERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 -modifipcoard o ela r4t..Lº e 7y9 d7e 2 00331-, ,36 , 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8.0 de la Ley 71 de 1988; 2.º del Decreto 2709 de

1994 y 9.º del Decreto 1160 de 1988; 2.º, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; l.º de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1.0 del Decreto 625 de 1988; 48, 53 y 128 de la Constitución Política. En la fundamentación del ataque, aduce el recurrente que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con las normas que regulan la 6 Radicación n.' 71549 pensión de vejez de los empleados públicos beneficiarios del régimen de Transición de la Ley 100 de 1993; que igualmente le dio un alcance equivocado al Decreto 758 de 1990 sobre disfrute y causación del derecho a la pensión, así como a lo establecido en el artículo 4.0 de la Ley 797 de 2003 sobre la extinción de la obligación de cotizar. De ahí, asevera que no es cierto que para el disfrute de la pensión de vejez de un servidor público beneficiario del régimen de transición se exija el retiro del servicio. En tal sentido, el demandante manifiesta su inconformidad con la tesis del colegiado de instancia al advertir que no tiene derecho al retroactivo porque no se había retirado del servicio, lo que implica que tampoco pudo mejorar su prestación por cuanto fue desafiliado del sistema pensiona!. Para explicar tal disentimiento, refiere que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó para los beneficiarios de

la transición las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen pensiona! anterior, y que los demás requisitos se rigen por el Decreto 758 de 1990, entre las cuales se encuentran las relacionadas con el goce y disfrute de la prestación. Expone luego, que con fundamento en el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003 su empleador lo desafilió del sistema pensiona! cuando cumplió los requisitos legales para obtener la prestación económica, por lo que no pudo hacer aportes hasta la fecha del retiro del servicio y que, sin 7 Radicación n.' 71549 embargo, le aplicaron el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para definir el momento del disfrute de la prestación. Afirma que esa ley no regula el asunto materia del litigio por cuanto es anterior al articulo 4.º de la Ley 797 de 2003 y, adicionalmente, porque aquella se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público e impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario cuando tales conceptos son reconocidos por el empleador, mas no para los casos en los que el fondo de pensiones otorga la prestación por vejez con base en aportes o cotizaciones y el servidor se mantiene vinculado laboralmente. Añade que la Ley 100 de 1993 no tiene una norma que defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de la pensión; que fue solo a partir de la expedición del artículo 4. º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de aquella, que se contempló la posibilidad de cesar la obligación de cotizar desde cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de

veJez a pesar de mantener vigente el vínculo laboral, circunstancia que -afirmahabilita al empleador a reconocer el salario por la prestación del servicio y al fondo de pensiones sufragar la correspondiente mesada a partir de la desafiliación al sistema pensiona!. Agrega que con fundamento en esa facultad, «muchos" empleadores del sector oficial «sin consultarlo con el afiliado», dejaron de efectuar los aportes al sistema de pensiones a pesar de mantenerse vigente el vínculo laboral, 8 Radicación n.º 71549 lo cual modifica negativamente y de manera ostensible el disfrute de la prestación, en la medida que no se podria realizar más aportes ni adicionar tiempos para mejorar el IBC a efecto del calcular el IBL pensional. Concluye que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003, no existe incompatibilidad entre el disfrute de la mesada pensional reconocida por un fondo de pensiones y la percepción de salario por los servicios prestados a un empleador público, razón por la que el demandante tiene derecho al pago del retroactivo, a los intereses moratorias o a la indexación. Por otra parte, arguye que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, prevén la desafiliación del sistema para el disfrute y pago de la pensión previo el retiro del serv1c10, circunstancia que operaría si el llamado a reconocer la pensión fuera Empresas Públicas de Medellín según lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, la cual transcribe parcialmente.

Manifiesta que si se considera que lo establecido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 permite dos interpretaciones, una, el disfrute de la pensión previa la desafiliación del sistema y, la otra, que ello solo es posible a partir del retiro del servicio, ha debido aplicarse la favorabilidad en la subregla del in dubio pro operario, y reconocer el retroactivo desde la fecha de desafiliación del sistema. 9 Radicación n. º 71549

VII. CARGOS EGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas señaladas en el primer cargo.

Para fundamentar la impugnación el censor aduce argumentos similares a los que esgrimió en el ataque precedente, y reitera que a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003 no existe incompatibilidad alguna entre el disfrute de la mesada pensiona! reconocida por el fondo de pensiones y la percepción del salario por los servicios prestados a un empleador público. Respecto a la favorabilidad reproduce lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 feb. 2012. rad. 39206, que, a efectos de la fundamentación del ataque, transcribe parcialmente. VII.I RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, efecto para el cual afirma que no debe confundirse la causación y el disfrute de la pensión puesto que son situaciones disímiles. Agrega que el goce del derecho pensiona! del actor se concretó a partir del momento en el que acreditó el retiro del servicio. Ello, en consonancia con la sentencia CSJ SL,

23 mar. 2011, rad. 37959, en la que esta Sala advirtió la importancia de racionalizar el gasto público y explicó que la 10 Radicanºc.7 i 1ó5n4 9 finalidad de la pensión de vejez consiste e suplir el ingreso salarial que devengaba el afiliado hasta el retiro del servicio. Concluye que, por ello, no es procedente reconocer y pagar el retroactivo pensional. IX.C ONSIDERACIONES En el proceso no se controvierten los siguientes supuestos fácticos: (iqu)e García López es beneficiario del régimen de transición en virtud del cual su prestación pensional se rige por el articulo 12 del Decreto 758 de 1990 para efectos de la edad, tiempo de servicios y monto de la prestación; (iqiue) su empleadora lo desafilió del sistema pensional el 30 de noviembre de 2005 cuando reunió los requisitos para disfrutar de la prestación; que el (iii) Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones mediante Resolución n.º 003157 de 22 de febrero de 2010 le reconoció la pensión de vejez; (iqvu)e el ingreso base de liquidación se calculó con fundamento en un total de 1.398 semanas cotizadas; y (vq)ue la accionada dejó en reserlav a prestación económica hasta tanto aquel acreditara el retiro del servicio, lo que ocurrió el 30 de noviembre de 2010 15 (f.º y 16). En ese contexto, debe dilucidar la Corte si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que para el disfrute de la pensión, el actor debía acreditar el retiro del servicio de

Empresas Públicas de Medellín. ll Radicación n. º 71549 Al respecto, ha de señalarse que el problema jurídico que se plantea ya lo ha resuelto la Corporación en forma pacífica y reiterada, al adoctrinar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio. En ese contexto se ha explicado, que la opción que ofrece el ordenamiento jurídico la previó el legislador con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral en el Estado, el fondo de pensiones debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad. En la sentencia CSJ SL16083-2015, reiterada entre otras en la CSJ SL10671-2016, en lo pertinente la Corporación indicó: (. ).is.b i elnpa,e nsdieóv nej qeuzee !l S dSi speanl saaó c tonroa tiecnaer ácdteae sri gnapcrioóvne ndieeTlnes toerPú ob ilcsou, carádcets eerr vipdúolbriaec nal aU niversdieAd natdi olqau ia

situadbeanntd relo aé giddeal aL ey3 44d e1 996d,i señada parlaa r acionóanld iegzlaa cspitúob leipxceod,i edl2a 7d e diciedmeb1 r99e6 p,u bliecnae dlDa i arOfiioc iNaol1. 2 9.51 . Diclheaey n,s ua rtí1c,9ud liposu so: "Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro 12 Radicación n. º 71549 forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez La añosm ás. asignacpeinósni onsaele mpezaar páa gasro lamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichianss tituciones." Esap repcteivfuae c oncebciodmaou, ni nstrumeqnuteo, prescaimenetvile[al, l ap osibidleil dasa idm ultpáenrpeccaei ón dea signascailóaynrd ieaa sli gnapceinósnip oonpraa !r dteel os servidpoúrbielcsoc so dne recaph eon siyóaqn u,ee ntroensi za unpae sronoapcli órnep secdteoc ualqudiele ordsao dse rechos, paraac tucaorma om oratdioerc onómico. gu Dee sam anersais, eo ptap ore lc onticnounla arv inlcaución

laboerlfao nld,o d ep ensiornepesesc tniovr oeu sltáa afrectado coenl e gredselo a m esaydc ao ntcaorenás dei nepraort ao dos loesfe ctloesg aleenes ps,e cicaolnl or leatai vloafu sn ciones solidayr,sií saess e;l eccliaoo pcniaóp ne nsiosen lai/b,e uranr á destpiúnbiocl qou pee rmietlai crcáea slmoi smdoeo tprear sona, siqnu eel E statdeon qguaec e raurn n uecvaor pgaor par oveerla dee mplteood,loo c uaslea decauloa jb etirvaoc ionadleil zaa dor ley. (.. .) Pomr aneqruae c,o mpoa rhaa ceerfe cteivlgo o cdee l ap ensión quel feu er econopcoierdl !a S Sd,e bpíroad cuireslre te idreos u cagroe,lI ntsitaucttocu oófon rmaed ereachlso pu edietpla arg ao lad esvincullaabcoiróanl ,. Bajo esa línea jurisprudencial, la sentencia acusada guardó plena correspondencia con la doctrina de esta Sala ad de la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que el quem no incurrió en la errónea interpretación de las normas cuya violación acusa. Ahora, no tiene fundamento la argumentación que esgrime el recurrente, según la cual la Ley 344 de 1996 no es aplicable en el sub examine en cuanto es anterior al 0 artículo 4. de la Ley 797 de 2003. Ello, porque esta ley no

la derogó ni expresa ni tácitamente y, principalmente, porque existen disposiciones de superior jerarquía que 13 Radicacni.º7ó n15 49 prohíben que un servidor público reciba concomitantemente con su salario, la erogación pensiona!. En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que ,[n]adie podrá(. ). r.e ci.ibrm ás de una asignacqi.uóepn r ovendgealt esoprúob liocd oe,e mpresaso de instiiotnuecesn lasq uet engpaa rtmea yoritealr ia Estadolo» ,q ue significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. De otra parte, la derogatoria tácita que sugiere la censura del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 frente a la Ley 797 de 2003, queda sin piso ante los postulados de la Ley 4. ª de 1992 cuyo artículo 1 O.º consagra explícitamente, que «(t]odo réigmesna laroip arle stacqi.uoens aeel s taebzlca contvrianielnadsod ipsosici.ocnoenst eniednal sap rseente Ley( . ). c.ar ecerdáe todoef ectyo no creardáe rechos adquirimdaonsd"at,o este que en el campo prestacional, también irradia a los trabajadores oficiales.

Dicho de otro modo, si la Ley 797 de 2003 -tacita o expresamentehubiere derogado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tal disposición no produciría efecto alguno, habida cuenta que sería contraria a la ley marco en referencia, cuyos contenidos en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 128 Superior, establece 14 Radicación n. º 71549 taxativamente las excepc10nes al régimen prohibitivo de doble erogación, dentro de las que no está prevista la percepción simultánea de pensión y salario de quien como el actor, para ese entonces, tenía la condición de servidor público. En efecto, en lo pertinente, el articulo 19 de la Ley 4.ª de 1992 es del siguiente tenor: Artíc1u9.lN oa dipeo drdáe sepmeñars imultáneammáesnd tee un emplepoú bcloi,n ir ecibimrá s de unaa signacqiuóen provendgeaTl e sorPoú blicdoe,e mpresadse i nstituecni ones o o lasq uet engpaa rtmea yoritaerliE as tadEox.c petúenlsea s siguieanstiegsn aciones: a) Lasq uer ecibalno sp rfoesoreusn iversitqaureis oes desempecñoemnao s esordeels a R amaL egsilativa; b)L asp erciidbapso re lp esronaclo na signacdieór net iroo pensimóinl iotp aorl icdiela aFul e rzaPú blica; c)L asp ercibpiodrca osn pcteod es ustitpuecnisóino na[;

d)L osh onorapreirocsi bpiodrco osn ecptod eh ora-cátedra; e) Los honorarpieorsc ibipdoors c oncepdteo servicws profesionadlese asl ud; f) Losh onorarpieorsc ibipdoorls o sm iemobsrd el asJ untas Dierctiveansr ,az ódne s ua sistean lcaisma i smassi,e pmreq ue nos et radteem ásd ed ojsu ntas; g)L asq uea laf echad ee ntreanrv igenlcaip ar seentLee y benfeiciae lno sse rvidoofirceisa dloecesn tpeesn sionados. ... ( ). En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del !SS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se 15 Radicacinó.º7n 1549 equivocó al «reservar" el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial. Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensiona! «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla>,. Es decir, la

argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación -empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 1 9 de la Ley 4. ª de 1992. En lo que concierne al principio de favorabilidad previsto en el articulo 53 de la Constitución Política que invoca el recurrente respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, ha de señalar la Corte que la antinomia que sugiere es inexistente al tenor del contenido literal de ambos, cuyo alcance debe analizarse en forma sistemática y armónica con las demás disposiciones del mismo reglamento, en concreto, con el literal b) del artículo 49 ibídem según el cual, «las pensiones ( .. .) que cubre el ISS son incompatibles con las demás (. ..) asignaciones del sector público11. 16 ¿;v Radicación n. º 71549 Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del sericvio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibídem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio. Esa es la lectura

que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996. En ese orden, como quiera que la aplicación del principio de favorabilidad es procedente frente a la duda razonable en la aplicación de dos o más normas vigentes que regulen la misma situación fáctica y frente a dos o más interpretaciones bien fundamentadas respecto de una misma disposición, dada la condición de trabajador oficial del demandante, queda claro que en el sub lite no se configura ninguna de esas situaciones, pues, sin dubitación alguna, conforme lo previsto en los artículos 35 y 49 del Decreto 758 de 1990, el ISS estaba obligado a suspender el goce de la pensión, hasta cuando aquel acreditara el retiro efectivo del servicio. En punto a la alegación con que el recurrente insinúa que su empleadora, inconsultamente lo desafilió del 17 Radkación n. º 71549 sistdeemp ae ns1y0 dneee ss fao rmlai mistudó e recah o mejorealrI BLp arac alcullapar e nsinóonr ,e sudlet a reciebneo s ta enl am ediqduaed icehnat indoaf du e litis convocaaljd uai cio. Locsa rgnoops r osapne.r Lacso steanes lr ecuerxstorr daioneasrtiaoar c áanr go del ap artdee mandanStefe ai.jn c omaog enceinda esr echo las umad et remsi llosneetse ciceinntcousme inplte as os

($30'.70050m)/ tce.q,u es ei nclueinrl áaln i quidqauec ión sep ractcinoqfuoer lmoed ispueense tlao r tíc3u6l6do e l CódiGgeon edreaPllr coeso.

X. DECISIÓN En méridteol oe xupestloa,C ortSeu predmea JustiScaildaae,C asacLiaóbno raadlm,i nisjtruasntdioc ia enn ombdreel aR epúbyl piocaaru tordiedla ald e yNO, CASA las entepnrcoifae erl1i 3dda ef beredreo2 015p olra Saldae D esceosntgiLóanb ordaeTllr ibuSnuaple rdieolr DsitrJiutdoi cdeiM aeld elelneí lpn r,o coersdoi nlaarbioor al queJE SÚS ARNOLDO GARCÍA LÓPEZ adelacnotnate rla

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

Costcaosm soei ndiecnló ap artmeo tiva. Noitfuieqsep,u buleísqec,ú mplays dee vuélevla se expediaelTn rtieb udneoa rli gen. 18 Radicancº.7i ó14n59 e de la Sala DO 1 0,u - -1 RIGOBERTO"-r' fi fiAc/ f)ru

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ACLARACIÓND EV OTO

º Radicacni7ó1n5 49

CLARAC ECILDIUAE ÑASQ UEVEDO MagistrPaodnae nte No obstante estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala en este proceso, con el respeto acostumbrado me permito aclarar el voto, en cuanto en mi criterio, la imposibilidad para el demandante de percibir al mismo tiempo mesada pensiona! y salario, emerge fundamentalmente de la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, sobre racionalización del gasto público, que de manera expresa consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez. Si bien, el artículo 128 de la Constitución Política y el 19 de la Ley 4ª de 1992 que desarrolla el primero, tutelan el bien jurídico de la moralidad administrativa dentro del contexto de la función pública, y consagran la prohibición, en principio, del ejercicio de más de un empleo público, o de percibir dos asignaciones provenientes del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte Radicnac.7iº1ó4 5n9 mayoritaria el Estado, de dichos preceptos no se deriva en esencia la incompatibidad para los servidores públicos de devengar simultáneamente salario y pensión del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de una parte, porque el fondo comun que sirve de fuente de financiamiento a las pensiones del régimen de prima media conformado por las contribuciones de afiliados y empleadores si bien tiene naturaleza pública, no hace parte del Tesoro y no es de propiedad del ISS ni de Colpensiones,

sino que estas entidades son simplemente administradoras de tales recursos. De otra parte, porque s1 se entendiera que la incompatibilidad surge de la naturaleza jurídica de esas entidades, por tratarse de instituecnil oansqe use t enga patre mayoriitaa rel Estadose, configuraría la incompatibilidad entre las prestaciones del régimen de prima media a su cargo, con pensiones jubilatorias legales o convencionales, otorgadas por las entidades públicas empleadoras, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, entre otros en el fallo CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterado en la CSJ SL, 23 abr. 2007, rad. 27435 y CSJ SL, 23 mar. 201 1, rad. 37959. En los anteriores términos, aclaro mi voto Fecha útil supra 2 República dC' Colomb1.i CllllllS 1111111dmJueast icia jii.4,111 Et:heverri B1en11 Magistrado

ACLARACIÓN DEV OTOD EL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO MagistraPdoan eent:C LARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RadicaciNóº n7 1549

Aun cuando comparto la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, disiento de las consideraciones efectuadas por la Sala, relativas a que "existen disposiciones de superior jerarquía que prohíben que un servidor público reciba concomitantemente con su salario la erogación pensiona[", tales como los artículos 128 de la Constitución

Política de 1991, según el cual "nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresao s de instituciones en las que tenga parte ª mayoritaria el Estado" o 1 O de la Ley 4 de 1992, a la luz del cual "todo régimen salarial o prestacional que see stablezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos" o 19 de la misma normatividad, que prohíbe la percepción de má.s de una asignación del tesoro público. Lo anterior, por cuanto no era necesario la remisión a estas normas en la decisión adoptada, por cuanto, como lo Aclaracdieóv no toR ad7.1 549 ha sostenido insistentemente la jurisprudencia de la Sala, las pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales no se pagan con dineros del erario público, que conduzca a predicar la imposibilidad de percibir dos asignaciones del erario público, sino de lo que se trata es de la aplicación de la Ley 344 de 1996, sobre racionalización del gasto público y que exige, para el disfrute de la pensión, en el caso de los servidores públicos, el retiro del servicio, por lo que, ante el reconocimiento de la pensión, éstos deben optar entre éste o continuar laborando pero no pueden gozar de las dos alternativas, tal como, en efecto, se so