CSJ - SL394-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL394-2020 Radicación n. 77828 Acta 04 Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA a la recurrente y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, como apoderada de COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial visible a folio 65 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n. 77828

I. ANTECEDENTES JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA llamó a juicio a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y a COLPENSIONES, para que condenara a la primera a pagar a la segunda, el valor del cálculo actuarial, bono o título pensional a que hubiera lugar, por haber laborado a su favor, entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986, data en que fue afiliado al ISS; que, como consecuencia, se condenara a la

entidad de seguridad social, a pagarle la pensión de vejez, a partir del «24 de junio de 2013», fecha en que cumplió los 60 años de edad, junto con los intereses de mora, la indexación y las costas. Narró, que nació el 24 de junio de 1953; que empezó a trabajar en la finca «El Paraiso» propiedad de «Agrocarambolos S. A.», la cual, posteriormente, fue vendida a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., desde el 4 de diciembre de 1980 hasta el 21 de junio de 2001, es decir, durante 20 años, 6 meses y 17 días; que dicha sociedad lo afilió al ISS, el 3 de octubre de 1986; que era beneficiario del régimen de transición; que mediante la Resolución GNR 60431 del 26 de enero de 2014, COLPENSIONES le negó la pensión de vejez, por supuestas inconsistencias en el reporte de cotizaciones y por no cumplir con el requisito de semanas aportadas; que la entidad de seguridad social nunca adelantó contra el empleador moroso las acciones de cobro pertinentes para «obtener el pago forzado de los aportes en mora, incluidos los intereses moratorios» (f.° 3 a 23, cuaderno principal).

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Radicación n. 77828 AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que desconocía los relacionados con las reclamaciones que el actor realizó para que se le reconociera la pensión de vejez y las inconsistencias

en el reporte de cotizaciones; que no se le debían al ISS los periodos por él reclamados; que esa era una deuda que estaba en un proceso judicial entre el ISS en liquidación y «Agrocarambolos»; que entre 1980 y 1986 no se podían efectuar cotizaciones, pues dicho instituto aún no había iniciado cobertura en la zona de Urabá; respecto a los demás dijo que eran ciertos. Formuló como excepciones perentorias, las de prescripción, falta de legitimación en la causa por activa, «imposibilidad jurídica de la empleadora [...] para cumpiir la obligación de afiliación y cotización [...] al sistema general de pensiones»; pago o cobro de lo no debido (f.° 145 a 164, ibídem). Mediante proveído del 20 de junio de 2014, el Juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda, por COLPENSIONES (£. 241, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, el 8 de octubre de 2014, absolvió a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y condenó a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante «las semanas comprendidas entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986, que

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Radicación n. 77828 debfian] ser tenidas en cuenta a efectos del pago de cualquier prestación» que le correspondiera; la absolvió de los demás pedimentos formulados en su contra y condenó en costas (CD £. 250, en relación con el acta de f. 245 y 246, ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante y en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 19 de noviembre de 2014, resolvió: Revocar la sentencia [...] del Juzgado [...], para en su lugar condenar a AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. a expedir y emitir a favor del demandante a satisfacción de COLPENSIONES entidad obligada a recibir, el título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido por el demandante, [por] el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986.

Declarar que a JUAN NAZARIO CABRERA MOSQUERA le asiste el derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague la pensión de vejez, teniéndolo como beneficiario del régimen de transición y por ende como destinatario de las previsiones normativas del régimen pensional anterior, contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 24 de junio del 2013, fecha está en que se verificó el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder y disfrutar el derecho prestacional aludido y en lo sucesivo, mes por mes junto con las 2 mesadas adicionales de junio y diciembre, [...]. Condenar a COLPENSIONES a reconocerle y pagarle [...] la suma de $11.138.300,00, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 24 de junio del 2013 hasta el 31 de octubre de la presente

anualidad, a partir del 1° de noviembre de la presente anualidad y en lo sucesivo COLPENSIONES deberá pagar la pensión de vejez al demandante, en cuantía equivalente a 1 SMMLV debidamente certificado por el gobierno nacional, que para este año asciende a la suma de $616.000,00 mensuales junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos anuales que para las pensiones decrete el gobierno nacional.

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Radicación n. 77828 Condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante, los intereses moratorios, los cuales deberán ser liquidados mes a mes a la tasa más alta que certifique la superintendencia financiera de Colombia, para los créditos de libre asignación a partir del 1% de mayo de 2014 y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación aquí ordenada, advirtiéndose que la misma no se entiende satisfecha solamente con la expedición del acto administrativo por medio del cual deba reconocer la pensión de vejez al suplicante, atendiendo los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión. - Además, se condena a la indexación de las condenas impuestas por retroactivo pensional a partir del 24 de junio del 2013 hasta el 30 de abril del 2014. Costas de primera instancia a cargo de los demandados en un 100 %; se revocan las [...] impuestas a cargo del demandante y a favor de las accionadas. Como agencias en derecho se tasan a cargo de la parte demandada, es decir, COLPENSIONES y AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y a favor del demandante la suma de $9.240.000

mensuales, en esta instancia no se generan costas. Precisó, que debía determinar si COLPENSIONES estaba obligado a reconocer el tiempo no cotizado para pensión, por parte del empleador, hasta la fecha de la afiliación, o si estaba a cargo de AGRÍCOLA EL RETIRO S. A.; si era procedente reconocer el título pensional por el tiempo en que los empleadores en la zona del Urabá no habían sido llamados a inscripción en los seguros obligatorios de invalidez, vejez y muerte, es decir, por el periodo que laboró el actor, entre el 4 de diciembre de 1980 y el 3 de octubre de 1986 y de ser ello así, establecer si a éste le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, por COLPENSIONES, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990. Razonó, que no compartía lo argumentado por el primer fallador, en lo referente a que COLPENSIONES era la llamada a responder por el periodo en que el empleador no cotizó a

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Radicación n. 77828 favor del actor, pues de conformidad con los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 3°, 11 y 13 de Decreto 692 de 1994 y el precedente jurisprudencial, [...] la afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y por tanto se constituye en la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquel, de tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en esta encuentran fundamento todos los derechos

y obligaciones consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Por su parte la cotización, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que se deriva de la afiliación, de esta manera, mientras la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema ganada con cargo a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica, es la omisión de la afiliación una de las causas de la posibilidad trasladar al sistema general de pensiones, una reserva actuarial o un título pensional, con el fin de que esas semanas laboradas y no cotizadas por falta de afiliación, se contabilicen dentro de la historia laboral del afiliado, sin embargo, esa obligación recae en el empleador omiso ante cualquier circunstancia, así lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 del 2003 [...]. Afirmó, que al no existir afiliación, no surgía la cotización, por tanto, no tendría por qué COLPENSIONES, responder por los aportes que no efectuó el empleador; que en ese evento, la sociedad demandada era la única obligada a asumir las necesidades de su trabajador en materia de pensiones, para el caso, «las semanas dejadas de cotizar entre el 1% de agosto de 1986 y el 3 de octubre de 1986, periodo sobre el cual condenó la Juez a COLPENSIONES para que lo tuviera en cuenta en una eventual prestación, como lo

ha enseñado la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2009, rad. 32179; que por eso tampoco podría hablarse de la falta de una acción de cobro de la administradora; que además ello no liberaba al empleador de

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Radicación n. 77828 su obligación, «pues [...] bien la pudo haber satisfecho una vez superadas las circunstancias y entonces ahí si afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva lo que, como es bien sabido no se efectuó». Acotó, que no era objeto de controversia la relación de trabajo que existió entre el demandante y AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., desde el 4 de diciembre de 1980, hasta el 21 de junio del año 2001 (f. 26 del expediente); que, a partir del 3 de octubre de 1986, el actor fue afiliado al ISS hoy COLPENSIONES (f.° 116, ibídem); que según la Resolución n.° 02362 del 20 de junio de 1986, el ISS llamó a inscripción desde el 1° de agosto de ese mismo año, a empleadores y empleados de los Municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, incluido también el Municipio de Carepa. Enfatizó que, al tenor del artículo 16 del CST, las normas sobre trabajo tienen efecto general inmediato, es decir, se aplican «a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso, en el momento en que dichas normas empiezan a regir, pero no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores»; que lo anterior,

[...] resultafba) aplicable no solo a los conflictos surgidos entre trabajadores y empleadores, sino también, a los surgidos en la normativa de seguridad social, como quiera que sus postulados sirven de orientación para determinar la norma aplicable en determinado momento histórico, con mayor razón tratándose de temas pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea, sino que se dan con el paso del tiempo, con la posibilidad de que durante todo ese trayecto haya evoluciones legislativas, que modifiquen las reglas existentes, ello para aclarar, que si bien la Ley 797 del 2003 es posterior al llamado a la inscripción al ISS, la pensión del actor se causa en vigencia de esta normatividad, en efecto, el problema surge a raíz de una

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Radicación n. 77828 persona que causa su pensión durante la vigencia del sistema general de pensiones, pero la misma venía gestándose bajo un régimen anterior en virtud del régimen de transición. Dijo, que la jurisprudencia ha sostenido, que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 de la CN, era garantizar el derecho a la seguridad social a todos los habitantes, para entender que frente a una contingencia como la de vejez, se podía asegurar que sus expectativas no quedaban desamparadas; que, por tal razón, a pesar de que tanto los bonos como los títulos pensionales fueron regulados de manera diferente e independiente, ambos tenían como finalidad, servir de soporte financiero, necesario para respaldar las pensiones de los afiliados al sistema, por lo que siempre habría de entenderse, que

cuando un afiliado solicitaba su reconocimiento era con miras a mejorar el monto de su prestación (Decreto 1299 de 1994). Recordó, lo que disponen los artículos 12, 13, 33 literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003 y los Decretos 1887 y 813 ambos de 1994, este último, reglamentario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para precisar que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares, para efectos de la pensión de vejez, mediante la expedición de un título pensional, era posible siempre que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión y que el contrato de trabajo esté vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social; que para la pensión se

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Radicación n.® 77828 debia computar el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que omitieron afiliar al trabajador, a quienes se les exige también que «entreguen la reserva actuarial o el titulo pensional correspondiente, calculado conforme a lo que senala el Decreto 1887 de 1994». Señaló, que el demandante laboró para la accionada, desde el 4 de diciembre de 1980; que su empleador, reconocía directamente la pensión de sus trabajadores; que solo hasta el 3 de octubre de 1986, fue afiliado al régimen de

prima media con prestación definida; que bajo tales supuestos, la situación del actor se ajustaba al literal c) y al literal d) del citado artículo 33, pues a la entrada vigencia de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993), se encontraba vinculado a un empleador privado, que antes tenía a su cargo el reconocimiento y pago de todas las prestaciones que asumió el ISS y contaba con tiempo de servicios como trabajador vinculado con un empleador, que omitió afiliarlo al sistema oportunamente, teniendo así derecho a que por el tiempo de servicios no cotizado, éste emita un título pensional, con sujeción a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, en la que se razonó sobre la expresión planteada en la norma «los empleadores que tiene o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones». Resaltó, que en nada incidía el hecho de que durante el tiempo que el actor laboró para la demandada, esta no tuviera la obligación de afiliarlo, (según se explicó en la referida sentencia), teniendo en cuenta que con ello se buscaba adquirir una de las prestaciones que ofrecía el

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Radicación n. 77828 régimen, como era la pensión de vejez o jubilación, acumulación de tiempo que está regulada, como se dijo, en el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, que estipula la procedencia de la suma del tiempo de servicios de la prestación pensional cuando estaba a cargo del empleador, por lo que había lugar a absolver a COLPENSIONES, [...] de reconocer y pagar las semanas correspondientes al periodo

comprendido entre el 1° de agosto de 1986 y el 3 de octubre del mismo año y en su lugar, se condenará a AGRÍCOLA EL RETIRO

S. A. expedir y a emitir a favor del demandante el título pensional por el periodo a partir del 4 de diciembre de 1980 al 3 de octubre de 1986, decisión, que en casos similares ha sostenido reiteradamente esta Corporación.

Apuntó, que el reconocimiento del título pensional debía ser desde la misma fecha en que inició la relación de trabajo, por cuanto, si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones por el tiempo anterior al 1° de agosto de 1986, fecha en que se llamó a inscripciones el ISS en esa región, durante ese lapso lo que hacía era asumir la prestación misma, de manera que aunque subroga en el ISS la obligación de pago de la pensión por vejez, no podía quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y la única manera en que podía contribuir este último, era con los denominados títulos pensionales; que el actor cumplía con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 del mismo año, para acceder a la prestación económica, pues era beneficiario del régimen de transición, contaba 60 años de edad, los cuales completó el 24 de junio de 2013 (£. 25, del plenario) y acumuló el número de semanas exigidas, toda vez que,

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Radicación n. 77828 [...] estuvo laborando para AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. concurriendo sustitución patronal, un lapso de 300 semanas no

cotizadas; en la historia laboral aportada (f.° 116 y 117) se acredita un total de 757 semanas y contando las semanas en mora [...] [acumuló] un total de 1057 [...]; además, [...] al actor no lo afecta el Acto Legislativo 01 del 2005, ya que a la fecha de su expedición, julio del 2005, tenía más de 750 semanas cotizadas, de forma que, reunía más de 1000 semanas y cumplía la edad mínima desde el año 2013. Razonó, frente a la excepción de prescripción, que no había lugar a declararla probada, teniendo en cuenta que el actor cumplió la edad, el 24 de junio del 2013, fecha para la cual ya tenía las semanas o el tiempo de servicios necesario para obtener la pensión de vejez; presentó reclamación a COLPENSIONES el 30 de diciembre del 2013, pero le fue negada, mediante Resolución GNR60431 del 26 de febrero de 2014, acto administrativo notificado el 3 de abril del mismo año, mientras la demanda la presentó el 7 de mayo del año 2014, siendo notificada a la entidad dentro de la oportunidad procesal prevista para ello; que, en consecuencia, el reconocimiento de la prestación se ordenaba a partir del «24 de junio de 2013», en cuantía equivalente a 1 SMLMV, con una tasa de reemplazo del 65 %, [...] guarismo que se obtiene en función de las semanas cotizadas, las cuales ascendieron, según se acaba de concluir, a un total de 1057 semanas y el IBL será el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que, para la entrada en vigencia del

sistema general de pensiones [...], al demandante le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, [...]. Finalmente, condenó a COLPENSIONES al pago de la indexación solicitada el demandante sobre el retroactivo pensional, «a partir del 24 de junio del 2013 al 30 de abril del 2014» (CD de f. 253, en relación con el acta de f. 254 a 257, ib).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Sala case la sentencia de segunda instancia, «en cuanto condenó a la empresa a entregarle al ISS una reserva actuarial representativa del tiempo sin cotizaciones, transcurrido entre el 24 de diciembre de 1980 y el 19 de agosto de 1986 y a pagar las costas», para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 3, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y COLPENSIONES, los cuales se decidirán conjuntamente los tres primeros, dado que están orientados por la misma senda y modalidad de ataque, se remiten a similar compendio normativo y persiguen idéntico fin, esto es, que sea absuelto de entregar la reserva actuarial solicitada por el demandante y, por último, se resolverá el cuarto.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del Tribunal de,

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Radicación n. 77828 [...] de violar por la via directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 17 del Decreto 3798 de 2003, en relación con el 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la CN; 27 y 28 del Código Civil; 11 de la Ley 100 de 1993; 29 de la Ley 6° de 1945; 16 del CST; 29 de la Ley 153 de 1887. Violación que llevó a sus autores a aplicarle a una situación no regulada por ellos: el literal a) del parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1160 de 1994, que modificó el 5° del Decreto 813 del mismo año, y los artículos 1% y 2° del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los literales b) y c) del parágrafo 29 del artículo 1% del Decreto 1160 de 1994 y los artículos 1%, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 259 y 260 del CST, 61 del Acuerdo del ISS No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son los que vienen al caso. Dice, que no discute las conclusiones relativas a que el demandante estuvo afiliado al ISS, desde el 1° de agosto de 1986 y que es beneficiario del régimen de transición; que lo

que cuestiona es que el Tribunal haya considerado, [...] que dentro de las semanas de servicio que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez regulada por la Ley 100 de 1993, están aquellas que un trabajador le prestó a un empleador del sector privado durante el tiempo en que éste tuvo a su cargo el riesgo de las pensiones de jubilación por no haber estado obligado a afiliarlo al riesgo de vejez creado a cargo del [ISS] por la Ley 90 de 1946. Disque porque según la sentencia [del 22 de julio del 2009, expediente 32922], cuando el artículo 33 de la Ley 100 habla de: “... los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión... el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional [...] No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que siguiendo lo que el legislador no distingue conduzca a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador [.] Asevera, que en la sentencia en la que se soportó el fallador, [...] se incurrió en el monumental error jurídico de no distinguir cuando el legislador distingue (sic) y en el imperdonable error gramatical de confundir tener a su cargo algo con haberlo tenido en cualquier tiempo [...].

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Radicación n. 77828 Lo cierto es que de la buena intelección de los artículos 13, 33 y 36 emerge que las semanas de servicio en el sector privado prestadas

antes de que el ISS asumiera el riesgo de vejez, no son computables dentro del número de semanas de cotización necesarias para obtener la pensión de vejez, [...] porque cuando el artículo 33 de la Ley 100, se refiere a los tiempos de servicio no cotizados contabilizados para alcanzar o mejorar la pensión de vejez, incluye sólo los prestados a empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pero no a los servicios prestados a empleadores del sector privado [...]. Para entender correctamente esta regulación, que depende de la definición previa del artículo 13, hay que analizar éste con algo de cuidado, para captar que su literal f) no se refiere a los tiempos de servicio laborados para empleadores del sector privado, sino, apenas a los del sector público y a los cotizados en cajas de previsión, sean estas del sector público o del sector privado [...]. [a Como el artículo 13 solamente dispone la contabilización del tiempo de servicios al sector público y el 33 no modifica expresamente tal concepto, sino que concuerda con él, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo tiempo de servicios y no al prestado a los empleadores privados con anterioridad a la Ley 100, (concepto que repite el artículo 36 de la misma ley). Asegura, que no haber tenido en cuenta el tiempo de servicios del sector privado para calcular y reconocer la pensión de vejez, no fue una omisión o un vacío legal, ni era algo que careciera de explicación lógica y jurídica; que se trataba de mantener la fórmula que venía rigiendo desde la Ley 71 de 1988 y de respetar los derechos adquiridos con

base en normas anteriores, dándole cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 de la misma Ley 100, 16 del CST, 58 de la CN y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de esos derechos ya consolidados; que de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, a los afiliados al ISS y a las cajas (fueran del sector público o del privado), se les tenía en cuenta, para conformar su 14

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Radicación n. 77828 pensión, el tiempo de servicios cotizado, cualquiera que fuera su empleador y el no cotizado por los empleadores del sector público, porque éstos tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno de ellos, desde la expedición de la Ley 6 de 1945; que la razón de ello, estriba en que el Estado se ha considerado siempre como un sólo empleador en el que se acumulaba el tiempo de servicios en cualquiera de sus dependencias, para el reconocimiento de la pensión de jubilación; que el sector privado, en cambio, «está conformado por múltiples empleadores y la pensión de jubilación se adquiría, salvo en el caso de las cajas privadas, por el servicio prestado a uno solo de ellos»; que así fue concebida, [...] la seguridad patronal que produjo sus efectos definitivos en la consolidación de derechos, hasta cuando se creó el mecanismo de la seguridad social, con el que se cambió el modelo de tiempo

servido, por el de tiempo cotizado; pero este nuevo modelo solamente podía ser aplicado a partir del momento de su entronización en la respectiva región de trabajo y, por eso, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez. Sostiene, que el sentenciador tampoco entendió en debida forma, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exigía, como requisito indispensable para que fuera posible incluir como semanas cotizadas al riesgo de vejez, las de servicios prestados antes de su vigencia y que el trabajador seleccionara el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él, a partir del 1° de abril de 1994; que según el artículo 27 del CC, «afiliar no admite pretexto alguno para entender algo distinto: como que también el

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Radicación n. 77828 cómputo es procedente cuando el trabajador ya estaba afiliado al mismo régimen»; que lo lógico y jurídico es que la norma no sea aplicable a los que, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, como en este caso, ya estuvieran afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que tuvieran derecho al régimen de transición y no renunciaran a él con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues a «esos trabajadores ya se les estaba aplicando el régimen de seguridad social y tenían definida su situación pensional frente a sus empleadores, según el tiempo de servicios que tenían en el momento de hacerse obligatoria su afiliación».

Plantea, que por apego al régimen del ISS (únicas normas aplicables después de la afiliación), los que tenían más de 20 años de servicios con el mismo empleador no había que afiliarlos, por considerarse que ya tenían derecho causado a las pensiones del régimen anterior; que los afilados con menos de 10 años al servicio del mismo empleador, quedaban sometidos enteramente a las normas generales del nuevo régimen y para los afiliados, con 10 o más años de servicio, se crearon las pensiones compartidas, para garantizarles que conservarían, al menos, las mismas condiciones que tenían en el régimen anterior, como lo exigía el último inciso del artículo 76 de la Ley 90 de 1946; que los únicos trabajadores que el 1° de abril de 1994 necesitaban una regulación particular, eran los que apenas con la llegada de la Ley 100 de 1993, tenían que afiliarse a la seguridad social, ya que ellos sí podían seleccionar a cuál de los dos regímenes afiliarse y eran los que no sabían qué iba a pasar con su tiempo anterior de servicios; que, en cambio, los

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Radicación n. 77828 trabajadores afiliados al ISS, cuando entró en vigencia la citada Ley 100 ib, no podían seleccionar el régimen de prima media con prestación definida, porque ya habían sido afiliados obligatoriamente a él; que «lo único que estaba a su alcance y sometido a su voluntad era trasladarse al régimen de ahorro individual, pero lo que generaba esta decisión no era la expedición de un título pensional a cargo de su empleador,

sino la de un bono pensional a cargo del ISS» y que, como el señor Cabrera Mosquera ya estaba afiliado al ISS, no podía afiliarse nuevamente a él. Expresa que, además, el régimen de transición simplemente permite seguir gozando de los beneficios que se venían aplicando, en el que para calcular la pensión de vejez, «sólo se tiene en cuenta el tiempo efectivamente cotizado en el ISS, en otros fondos y cajas del sector público o del privado y el tiempo de servicios del sector público, pero no el tiempo de servicios en el sector privado»; que el Tribunal acogió la teoría según la cual la Ley 100 de 1993 podía imponerles a los empleadores obligaciones pensionales de las que ya se habían librado con base en las normas anteriores, equiparando las expresiones: «empleadores que tienen esas obligaciones, con empleadores que alguna vez las tuvieron, sin reflexionar