CSJ - SL394-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL394-2024 Radicación n.° 97263 Acta 06 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS FREDY LAMPREA YONDA contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

CBI COLOMBIANA S.A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA

S. A. - REFICAR, trámite al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FIANZAS S.A. CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES El citado accionante, según se desprende de la demanda inicial y su posterior reforma, llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se efectúen las siguientes

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Radicación n.° 97263 declaraciones: i) que existió un contrato de trabajo con CBI Colombiana S.A. desde el 18 de julio de 2012 hasta el 29 de abril de 2015, en el que ejecutó el cargo de «TUBERO A»; ii) que es ineficaz el pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo; iii) que los conceptos salariales denominados incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, «bono de asistencia», incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, prima técnica

convencional, auxilio de movilización, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono Sodexo tienen incidencia salarial; iv) que el valor cancelado por trabajo suplementario y la liquidación final del contrato no corresponde a la «suma debida», por no incluir todos los factores salariales realmente devengados; v) que los aportes al sistema de seguridad social se hicieron en forma deficitaria; y vi) que la empleadora fungió como contratista de Reficar. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a CBI Colombiana S.A. y de forma solidaria a la codemandada, al pago de las diferencias adeudadas por jornada suplementaria, cesantías y sus intereses, primas y vacaciones durante toda la relación laboral, junto con el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, ello como producto de la inclusión de todos los conceptos salariales causados. Así mismo, la nivelación salarial con los «SOLDADORES de nacionalidad extranjera», la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, más las costas del proceso.

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Radicación n.° 97263 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró con la pasiva un contrato de trabajo a término fijo «inferior a un año», que se prorrogó y estuvo vigente desde el 18 de julio de 2012 hasta el 29 de abril de 2014; que el cargo ejecutado era el de «TUBERO A»; que el último salario

devengado ascendió a la suma de $2.533.410; y que la finalización del nexo fue por vencimiento del plazo pactado. Relató que convino con la empresa el reconocimiento de un «BONO DE ASISTENCIA Y HSE», el cual devengó a lo largo de la relación de trabajo y fue pagado todos los meses; y que también percibió un incentivo de productividad condicionado al cumplimiento de unas expectativas laborales. No obstante, adujo que tales valores no fueron incluidos en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, dado que su empleadora al momento de suscribir el contrato incluyó un pacto de exclusión salarial «donde todo aquello que excediera el salario básico no iba ser tenido en cuenta al momento de la liquidación» de tales acreencias. Mencionó, adicionalmente, que la demandada no le cancelaba los conceptos de bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, lo cuales recibían los trabajadores extranjeros. Expresó que también percibió un auxilio de movilización y un incentivo de progreso; que CBI Colombiana S.A. para el mes de septiembre de 2013 celebró una CCT con la Unión Sindical Obrera USO de la que era

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Radicación n.° 97263 beneficiario, en la que se pactó el pago de los siguientes conceptos: los incentivos de progreso convencional, HSE convencional y de progreso tubería, así como la prima técnica convencional; sin embargo, allí mismo se previó un pacto de exclusión salarial de los anteriores rubros, ya que

acordó que no «representaban una retribución directa del servicio» y «no iban a ser tenidos en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones». No obstante, resaltó que ello no correspondía a la realidad, ya que los referidos emolumentos constituían una remuneración de la labor ejecutada a favor de la accionada. Así mismo, que se cumplen con los elementos para considerar que Reficar es solidariamente responsable de las obligaciones a cargo de la empleadora. Agregó en su reforma a la demanda inicial, en la que incluyó súplicas tendientes a obtener el pago de trabajo suplementario, con fundamento en que laboró horas extras y dominicales; y que le cancelaron algunos estipendios, los cuales relacionó. CBI Colombiana S. A. al dar respuesta a la demanda y a su modificación, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, con excepción de la relativa a que se declare la existencia de un nexo laboral. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo contractual del accionante, el cargo ejecutado, la finalización por expiración del plazo fijo pactado, los pagos efectuados a título de bono de asistencia y HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería, incentivo HSE convencional y prima

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Radicación n.° 97263 técnica, como también la celebración de la CCT entre el empleador y el sindicado Unión Sindical Obrera - USO. Frente a los demás supuestos de hecho, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como razones de defensa, expuso que no había lugar a

reconocer como factor salarial las bonificaciones o incentivos reclamados por el promotor del litigio, dado que estos conceptos correspondían a «beneficios de orden extralegal» y en estricto rigor no tenían naturaleza salarial. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones, pago, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. Por su parte, la Refinería de Cartagena S.A. al dar respuesta al escrito inaugural y su posterior reforma, se opuso a las súplicas dirigidas en su contra. Respecto de los supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa esgrimió que no se cumplían los presupuestos previstos en el artículo 34 del CST para colegir que fuera responsable, en forma solidaria, de las eventuales condenas a cargo del empleador. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de la solidaridad, principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba, prescripción y la genérica.

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Radicación n.° 97263 De igual forma, ante unas eventuales condenas llamó en garantía a las sociedades Liberty Seguros S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza, petición a la que accedió el despacho a través de proveído del 19 de noviembre de 2018 (f.o 369 a 371). La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza adujo que se abstenía de pronunciarse de las pretensiones de la demanda inicial y su reforma, por desconocer «los

fundamentos de las mismas». En cuanto a los hechos expuestos por el accionante dijo que no le constaban. Frente al llamamiento en garantía manifestó que en caso de que se condenara a Reficar S.A. como solidariamente responsable de las obligaciones a cargo de CBI Colombiana S.A., la póliza cubría «salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa», pero en el porcentaje del coaseguro con Liberty Seguros S.A. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, coaseguro y la genérica. Por su parte, Liberty Seguros S.A. al contestar la demanda inicial y su reforma expresó que se oponía a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos dijo que no le constaban.

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Radicación n.° 97263 Enlistó las excepciones que denominó: improcedencia de declarar como salario los beneficios extralegales pactados con el trabajador; inexistencia de solidaridad; improcedencia de la indemnización moratoria y de incluir en la liquidación de recargos el valor reconocido por conceptos derivados de la convención colectiva; improcedencia de la condena a cargo de las llamadas en garantía respecto de las reliquidaciones perseguidas; prescripción; y la genérica. Y frente al llamamiento en garantía adujo que con CBI Colombiana S.A. suscribió una póliza de cumplimiento frente a Reficar S.A., la cual no cubría todos los conceptos reclamados por el promotor del proceso.

Formuló en dicho sentido las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza; improcedencia del pago del siniestro; improcedencia al pago de sanción moratoria; suma asegurada como límite máximo; disminución del valor asegurado; límite del porcentaje del riesgo; y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. El juzgado de conocimiento en audiencia celebrada el 26 de junio de 2019 indicó que no existían excepciones previas por resolver.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 97263 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de junio de 2019, resolvió: 1.-DECLARAR que entre el señor CARLOS LAMPREA YONDA y СВІ COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 18 de julio de 2012 y el 29 de abril de 2015. 2.- DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a los siguientes pagos; bonificación de asistencia, incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso de tubería, y la prima técnica convencional, solo respecto al demandante. 3.-Como consecuencia de lo anterior, condenar a CBI COLOMBIANA S.A. a cancelar al demandante los siguientes conceptos: Por diferencia de trabajo suplementario $7.090.085;

Por diferencia de cesantías $6.864.03; Por diferencia de intereses de cesantías $745.120; Por diferencia de primas $1.052.887; Por diferencia vacaciones disfrutadas $488.820 y vacaciones compensadas $2.374.737, debidamente indexadas. Condenar a la demandada a reliquidar los aportes a la seguridad social.

4. CONDENAR A LA DEMANDADA CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante CARLOS LAMPREA YONDA por concepto de sanción moratoria la suma de $99.716.475. 5.- CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al demandante CARLOS LAMPREA YONDA por concepto de Indemnización moratoria del art. 65 del CS del T, y por los primeros 24 meses, la suma de $60.801.840, y a partir del día 30 de abril de 2017 y hasta su pago total a reconocer el interés moratorio más alto a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. 6.- DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción con respecto al reconocimiento de primas, trabajo suplementario, sanción moratoria, generado entre el 18 de julio de 2012 y el 19 de enero de 2014, y por diferencia de vacaciones.

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Radicación n.° 97263 DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

7. CONDENAR en costas a CBI COLOMBIANA S.A. fijando como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) SMLMV, las cuales se liquidarán conforme el art. 366 del CG del P.

8.-ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de las pretensiones relativas al reconocimiento del auxilio de gastos de transferencia bancaria de auxilio de lavandería, y de la naturaleza salarial del auxilio de movilización, conforme se expuso.

9. ABSOLVER a la demandada REFICAR y a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. Y CONFIANZA S.A., de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer de los recursos de apelación del accionante y de CBI Colombiana S.A, con

sentencia calendada 17 de marzo de 2022, decidió: 1º REVOCAR LOS NUMERALES SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SÉPTIMO, de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 26 de junio de 2019, para en su lugar, ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. de las condenas allí impuestas, de conformidad con las razones antes expuestas. 2º CONFIRMAR en el resto de sus partes el fallo apelado, por los motivos expuestos en la presente providencia. (Negrillas propias del texto) En lo que interesa al recurso extraordinario el juez plural estableció que el problema jurídico a resolver consistía en definir si al accionante le asistía derecho a la «reliquidación que solicita».

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Radicación n.° 97263 El ad quem indicó que para solucionar la controversia debía establecer: i) el alcance del artículo 128 del CST; y ii)

si el incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de productividad y la prima técnica convencional, tenían incidencia salarial. Pasó a referirse a los artículos 127 y 128 del CST y con apoyo en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CC C521-1995; CC C710-1996; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2011, rad. 39475; CSJ SL4032013; CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303; CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255; CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005; y CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154, explicó que los pactos de desalarización no son absolutos, en la medida que no es posible que por un acuerdo entre las partes se reste carácter salarial a un pago que retribuye de forma directa el servicio, de allí que una estipulación en ese sentido sería ineficaz. Destacó que los acuerdos de exclusión podían usarse para disponer que determinado beneficio o auxilio no tuviera incidencia en la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones, siempre y cuando no se tratara de una retribución directa del servicio, de modo que le correspondía al juez analizar las pruebas allegadas al proceso a efectos de definir tal situación. Explicado lo anterior, el ad quem procedió a examinar el caso concreto y de manera preliminar reseñó que no

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Radicación n.° 97263 existía controversia en torno a que el «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia» fue ofrecido por CBI al accionante, y se le informó al trabajador las condiciones del pago, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, ya que en la demanda inaugural nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento. Mencionó que a folios 17 a 25 reposaba copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció que la remuneración mensual del señor Lamprea Yonda estaría conformada por dos factores: por un lado, el salario ordinario, y por el otro, una bonificación de asistencia condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Esgrimió que precisamente en la referida cláusula se dispuso que la causación del bono de asistencia estaría determinada por dos indicadores, el primero, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, el segundo, el desempeño del trabajador y de su equipo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Resaltó que en esa estipulación contractual se determinó que dicha bonificación se tendría en cuenta para «efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero», pero no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario,

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Radicación n.° 97263 recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo.

A partir de lo anterior, explicó que, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, el mencionado convenio resultaba totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador. En este punto, indicó que el aludido pacto de desalarización: […] no atenta contra la remuneración mínima, vital, móvil y claramente resulta ''proporcional a la cantidad y calidad del trabajo", si se tiene en cuenta todo lo que el actor percibió por el pago de dicho bono y su inclusión en la liquidación de prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral, lo que a todas luces cumple con el límite que impone la Sala de Casación Laboral para estos acuerdos, de donde debe colegirse sin lugar a dudas que la demandada nunca tuvo intención de socavar los derechos de los trabajadores. Manifestó a su vez que el salario y el factor salarial eran conceptos diferentes; que conforme al artículo 61 del CPTSS el juez podía formar libremente el convencimiento; y que del análisis fáctico se advertía que lo acordado entre las partes no tenía como finalidad «desconocer su carácter salarial». Luego aludió al incentivo de productividad estipulado en el anexo tres del contrato de trabajo suscrito entre las partes, y arguyó que era susceptible de desalarización, ya que dependía de un factor de productividad igual o superior al 0,7% y que el trabajo se haya adelantado sin interrupción o disturbios, es decir, correspondía a una actividad grupal y no era una retribución directa del servicio.

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Radicación n.° 97263 Por último, se refirió a los «incentivos convencionales» y dijo que en la cláusula 12 de la CCT se estipuló que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones», y allí se concertó que el incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso y la prima técnica convencional, no tienen incidencia salarial. Procedió a transcribir un pasaje de las decisiones CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985; y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970; y aseveró que resultaba totalmente eficaz que en el marco de una convención colectiva las partes celebrantes acordaran que los beneficios extralegales que en ella se reconocerían fueran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales, dado que dicha determinación estaba amparada en el principio de la negociación colectiva. Puntualizó que no podía perderse de vista que el principal propósito de la negociación extralegal era lograr que el empleador y los trabajadores llegaran a acuerdos que les permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requería que los intervinientes realizan concesiones mutuas. Lo que, en su decir, significaba que «no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no

pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán».

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Radicación n.° 97263 En este orden de ideas, coligió que el pacto de exclusión contenido en la CCT entre la USO y CBI Colombiana S.A. era completamente válido, dado que estaba amparado en el presupuesto de la negociación colectiva. No obstante, advirtió que la eficacia o no del mismo no podía ser cuestionada en un «proceso individual laboral», sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que las pretensiones encaminadas a obtener la inclusión de dichos incentivos convencionales en la base para calcular las prestacionales sociales y vacaciones del actor, en todo caso debía despacharse en forma desfavorable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de

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Radicación n.° 97263 acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte CONFIRME PARCIALMENTE la sentencia

proferida por el Juzgado Segundo laboral del Circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda. Con tal propósito propone dos cargos, los cuales son replicados por Reficar y Liberty Seguros S.A., que se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segunda instancia por «VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL EN FORMA INDIRECTA POR EVIDENTE ERROR DE HECHO» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del «Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo»; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Afirma que en la sentencia atacada se incurrió en los siguientes yerros: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores

salariales.

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Radicación n.° 97263 No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable te todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Expone que esas equivocaciones fueron producto de la indebida valoración de los siguientes medios de convicción: volantes de pago, planillas de pago de seguridad social y la convención colectiva de trabajo. En la demostración del ataque, asevera que los pagos percibidos por «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL» eran de carácter retributivo del servicio, en tanto constituían una «causación directa por el servicio prestado», aunado a que la accionada no desvirtuó esa connotación salarial. Indica que el juez colegiado erró al considerar que los pactos de exclusión salarial, tienen «la suficiencia probatoria necesaria», para no incluir ciertos estipendios en la liquidación de los emolumentos a su favor; además que apreció con error la CCT. Afirma que de los volantes de pago se podía inferir el carácter retributivo del servicio, y procede a relacionar las

sumas que percibió, mes a mes, desde agosto de 2012 hasta abril de 2015, y especifica que con ello queda

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Radicación n.° 97263 demostrado que estos beneficios eran «retributivos», de modo que deben considerarse que eran salario, máxime cuando el empleador no acreditó lo contrario. Señala que el Tribunal se equivocó al dotar de validez la exclusión salarial estipulada en la CCT, por cuanto la jurisprudencia tiene definido que se deben cumplir unos «presupuestos mínimos», como lo son los motivos y circunstancias de causación y cuantía, sin que sea dable acudir a «exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras»; y expresa: […] no debe entenderse como lo sostuvieron los jueces de Instancia que la presencia documental de una convención Colectiva de Trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico, y es que como de igual forma de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo jurídico "Ni si quiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo" como apenas resultaría obvio, en la convenciones colectivas, tampoco le es permitido y autorizado a realizarlo, de ahí que como se ha sostenido de manera reiterada, no existió prueba alguna por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran retributivos del servicios y pero aún, de la convención colectiva, no se tiene ninguna aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo,

modo y lugar que dieran probanza a los jueces de Instancia en derrotar las pretensiones solicitadas en la demanda. (Negrilla y subraya propia del texto). Considera que «los jueces de instancia» erraron por cuanto la accionada no «expuso una razón seria, objetiva y atendible» para no liquidar los derechos teniendo en cuenta todos los factores salariales, a efectos de exonerarse de las consecuencias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de

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Radicación n.° 97263 la Ley 50 de 1990, por lo que se debe imponer condena por estos conceptos. Asegura que en sede de instancia debe analizarse la solidaridad prevista en el artículo 34 del CST, acorde con las probanzas obrantes en el plenario. Nuevamente relaciona los pagos que considera recibió el trabajador durante el nexo laboral, y precisa: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de enero de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.835.916 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.969.623, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.889.182. Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales

y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida […].

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Radicación n.° 97263 Se refiere luego a la prima técnica convencional, precisando que los volantes de pago dan cuenta de las «siguientes fluctuaciones»: MES de octubre 2013: $2.064.773

Días laborados: 29

Días de Ausencias laborales: 2

Horas de trabajo 8.0 suplementario y recargos: MES de noviembre 2013: $1.674.140

Días laborados: 30

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo 52.0 suplementario y recargos:

MES de diciembre 2013: $1.674.140

Días laborados: 31

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo 61.0 suplementario y recargos: MES de enero 2014: $1.663.370

Días laborados: 30

Días de Ausencias laborales: 1

Horas de trabajo 85.0 suplementario y recargos: MES de febrero 2014: $1.719.175 Días laborados 28

Días de Ausencias laborales: 0

Horas de trabajo 18.0 suplementario: MES de marzo 2014: $1.719.175 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 9.0 suplementario: MES de abril 2014: $1.719.175 Días laborados 30 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 24.0 suplementario: MES de mayo 2014: $1.719.175

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Radicación n.° 97263 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 16.0 suplementario: MES de junio 2014: $1.719.175 Días laborados 30 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 6.0 suplementario: MES de julio 2014: $1.719.175 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 30.0 suplementario: MES de agosto 2014: $1.719.175 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 15.0 suplementario:

MES de septiembre 2014: $1.704.849 Días laborados 29.5 Días de Ausencias laborales 0.5 Horas de trabajo 63.0 suplementario: MES de octubre 2014: $1.719.175 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 68.0 suplementario: MES de noviembre 2014: $1.641.812 Días laborados 27 Días de Ausencias laborales 3 Horas de trabajo 84.0 suplementario: MES de diciembre 2014: $1.719.175 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 71.0 suplementario: MES de enero 2015: $1.671.783 Días laborados 29

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Radicación n.° 97263 Días de Ausencias laborales 2 Horas de trabajo 71.0 suplementario: MES de febrero 2015: $1.754.835 Días laborados 26 Días de Ausencias laborales 2 Horas de trabajo 57.0 suplementario: MES de marzo 2015: $1.786.395 Días laborados 31 Días de Ausencias laborales 0 Horas de trabajo 75.0 suplementario: MES de abril 2015: $1.667.302 Días laborados 29 Días de Ausencias laborales 2 Horas de trabajo 40.0 suplementario: Esgrime que si el fallador de alzada hubiese realizado «una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y

fallo en la primera instancia», hubiese concluido que la causación de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, esto es, era retributiva, pues se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador y, de otro lado, a más días laborados y mayores h