CSJ - SL3944-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3944-2021 Radicación n.° 77571 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró JAIME ALBERTO PÉREZ CASTAÑEDA a la recurrente y a YEISON FELIPE

SALDARRIAGA, AURORA CARMONA CARDONA, JUAN

MANUEL TAMAYO PAMPLONA, FUNDACIÓN COLOMBIA

POSIBLE y CI ECOEFICIENCIA S.A.S.

I. ANTECEDENTES Jaime Alberto Pérez Castañeda llamó a juicio a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., Aurora Carmona Cardona, Juan Manuel Tamayo

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Radicación n.° 77571 Pamplona, la Fundación Colombia Posible y CI Ecoeficiencia a fin de que se ordenara a Porvenir S. A., a que reconociera y pagara una pensión de invalidez de origen común, a partir del 18 de julio de 2010, junto con las mesadas adicionales por contar con los requisitos exigidos en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, así como el pago de los intereses moratorios señalados en el precepto 141 de la Ley 100 de 1993. En

consecuencia, se condenara al señor Juan Manuel Tamayo y a CI Ecoeficiencia S.A.S., a liquidar y cancelar a Porvenir S.

A. el cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre octubre de 2007 y mayo de 2009, por no haberlo afiliado ni pagado aportes a pensión durante el tiempo laborado.

De manera subsidiaria, deprecó se condenara a Porvenir S. A. y a Yeison Felipe Saldarriaga, así como a la propietaria del vehículo que él administra, la señora Aurora Carmona Cardona, a Juan Manuel Tamayo, la Fundación Colombia Posible y CI Ecoeficiencia S.A.S., de forma individual, solidaria o conjunta, al reconocimiento y pago de la prestación de invalidez de origen común, desde el 18 de julio de 2010, junto con las mesadas adicionales, por cumplir con las exigencias del canon 1.° de la Ley 860 de 2003, así como la cancelación de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Por otro lado, planteó que en el evento de que el dictamen médico emitido le asignara al demandante un porcentaje inferior al 50 % de la pérdida de capacidad laboral, se impusiera a Yeison Felipe Saldarriaga, así como a la señora Aurora Carmona Cardona y a CI Ecoeficiencia

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Radicación n.° 77571 S.A.S., de forma solidaria, al reintegro al cargo que venía desempeñando en iguales o mejores condiciones a las que tenía cuando fue despedido. Por consiguiente, se dispusiera

lo que correspondiera al pago de salarios entre la fecha del despido y la del reintegro, prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de servicios causados en ese tiempo, aportes a la seguridad social, demás beneficios laborales, indexados y las costas. Como súplica adicional, solicitó que en el remoto evento que no sea procedente el reintegro, se condenara a Yeison Felipe Saldarriaga, así como a Aurora Carmona Cardona y a CI Ecoeficiencia S.A.S., solidariamente, a la cancelación de la indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997, con su respectiva indexación y las costas. Fundamentó sus pedimentos, en que: i) en julio de 2007 fue vinculado laboralmente por medio de contrato verbal con el señor Juan Manuel Tamayo, propietario del camión con placas XIJ073, para ejercer el oficio de ayudante, vehículo con el que exclusivamente prestaban el servicio de transporte de desperdicios, desechos y chatarra para la empresa denominada CI Ecoeficiencia S.A.S.; ii) la relación laboral perduró hasta el mes de mayo de 2009, momento en que fue despedido de manera unilateral por su empleador; iii) la prestación de este servicio se dio en la ciudad de Medellín (Antioquia) y sus zonas aledañas, según los lugares donde requiriera el servicio la sociedad predicha; iv) la labor consistía en cargar y descargar el vehículo, de lunes a sábado, en el horario programado por el nominador, durante

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Radicación n.° 77571 9 horas diarias; v) devengaba el salario mínimo; vi) no se le

cancelaron prestaciones sociales ni se hicieron aportes a seguridad social. Subsiguientemente, manifestó que: vii) se vinculó laboralmente el 22 de septiembre de 2009 de manera verbal, con el señor Yeison Felipe Saldarriaga, administrador del camión de placas LDJ322, de propiedad de la señora Aurora Carmona Cardona para ejercer las mismas funciones, que desarrollaba en oportunidad previa con el señor Tamayo; viii) esta relación de trabajo se extendió hasta el 18 de julio de 2010; ix) percibía el salario mínimo; x) el motivo del finiquito del vínculo fue el accidente sufrido el 18 de julio de 2010, al recibir un impacto de bala en la columna vertebral, quedando inválido; xi) para ese momento, el empleador Yeison Felipe Saldarriaga le venía realizando aportes de forma ininterrumpida al sistema general de seguridad social por medio de la Fundación Colombia Posible, quien aportaba a la EPS Salud Total, a la AFP Porvenir S. A., y a la ARL Positiva Compañía de Seguros. Indicó, que: xii) con posterioridad al accidente, ni el prementado patrón, ni la propietaria del vehículo, ni la empresa CI Ecoeficiencia S.A.S., volvieron a cancelar aportes al sistema, ni sufragaron prestaciones sociales o indemnización por despido sin justa causa, quedando desprovisto del servicio de salud y sin poder vincularse de nuevo laboralmente, por su condición de invalidez (f.° 68 al 74, cuaderno principal).

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Radicación n.° 77571

Porvenir S. A. no se opuso a las pretensiones sobre la existencia del contrato laboral, pero frente a las que conciernen a la pensión de invalidez, se resistió. En cuanto a los hechos, aceptó que no recibió consignación en favor del actor en los periodos referidos, que el señor Pérez Castañeda no se había inscrito como su afiliado y que conocía la solicitud de calificación de PCL. De los demás, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Precisó, que el accionante sí diligenció solicitud de vinculación al fondo de pensiones, el 6 de diciembre de 2006, como dependiente, por cuenta de Antioqueña de Bebidas Ltda y recibió aportes por ese empleador, durante los ciclos de abril a agosto del año 2007. No obstante, luego de dicha data, el empresario reportó el retiro del trabajador, sin que se presentara novedades de nuevas relaciones laborales. Además, tampoco se recibieron cotizaciones sobre el demandante como trabajador dependiente o independiente. Anotó que, si bien se adjuntó con la demanda calificación de invalidez por parte de Seguros de Vida Alfa S. A., del 25 de julio de 2013, con la que se dictaminó que el señor Pérez Castañeda poseía una pérdida de capacidad laboral del 76.65 % de origen común, con fecha de estructuración del día 18 de julio de 2010, para esta calenda se trataba de un afiliado inactivo, en términos del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, pues su último ciclo de aportes fue en agosto de 2007, lo que deriva en que para el julio de 2010,

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Radicación n.° 77571 no cumpliera con el requisito de 50 semanas de cotizaciones dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la estructuración, según el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003. De ello, aseveró que los contratantes del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, debían asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegaran a causar durante el periodo en el cual el contratado estuvo desprotegido. Soporta su idea en «sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 37555 de la Corte Suprema de Justicia», que fue estudiada en orden similar en «sentencia de la CSJ radicación 35211 de 9 de septiembre de 2009». Como excepciones de mérito, planteó las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción (f.° 125 a 126, cuaderno principal). Yeison Felipe Saldarriaga Monsalve, administrador del camión con placas LDJ 322, cuya propietaria era la señora Aurora Carmona Cardona, se opuso a las pretensiones que sobre él se enfocaban. No desconoce que el accionante se vinculó con él laboralmente de forma verbal el 22 de septiembre de 2009, con el objeto de que ejerciera el oficio de ayudante, aclarando que dicho vehículo se limitaba al transporte de desperdicios, desechos y chatarra para la empresa denominada CI

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Radicación n.° 77571 Ecoeficiencia S.A.S, funciones que ejerció hasta el 18 de julio de 2010. Incluso, acepta parcialmente que la labor del demandante consistía en cargar y descargar el vehículo, de lunes a sábado durante 9 horas diarias, pues dependía de la cantidad de trabajo que resultare en las jornadas. Por los demás, expone que no le constaban o que debían ser probados. Discurre que la terminación del contrato no se realizó bajo los términos que se expresan en la demanda, ya que el señor Jaime Alberto Pérez Castañeda dejó de presentarse al trabajo sin notificarle oportunamente la justificación de la falta. Esto, a más de que no radicó ante su persona reclamación de que le adeudara alguna suma. Ratificó que el señor Pérez Castañeda, fue vinculado a seguridad social por medio de la Fundación Colombia Posible y tal como era su obligación, cancelaba mes a mes los aportes, en los periodos y valores que le indicaban en la Fundación. Como mecanismos de defensa de fondo, propuso los de prescripción y buena fe (f.° 153 y 154, ibidem). CI Ecoeficiencias S.A.S., acotó sobre los hechos que no son ciertos o que no le constan. En lo que atañe a las pretensiones, manifiesta su desacuerdo. Anotó que, no se presentaban los presupuestos del artículo 34 del CST en la medida que no existía un nexo

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Radicación n.° 77571 causal entre la contratación de los servicios personales del

demandante y la ejecución del contrato de transporte celebrado con los demandados Juan Manuel Tamayo y Yeison Felipe Saldarriaga, a su favor, toda vez que los servicios concertados con el actor no se hicieron en función de su beneficio. Así pues, insistió en que jamás existió contratación ni verbal ni escrita por parte de CI Ecoeficiencia S.A.S., ya que este nunca obtuvo dependencia, pago u horario con la empresa, habida cuenta que con los demandados, señores Juan Manuel Tamayo y Yeison Felipe Saldarriaga, no existía relación laboral, en tanto estos celebraron un contrato comercial de transporte con el ente, desvirtuando ello una posible solidaridad para con el demandante. Como medios perentorios, formuló los de inexistencia de la solidaridad, falta de legitimación por pasiva y activa, buena fe, cobro de lo no debido, tasación excesiva e ilegal de las pretensiones, inexistencia de la obligación, prescripción, mala fe de la parte demandante. (f.° 197 al 199, ibidem). Juan Manuel Tamayo Pamplona, propietario del camión con las placas XIJ 073, se opuso a los pedimentos principales y subsidiarios. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió el servicio que prestó a favor de CI Ecoeficiencia S.A.S., el tipo de contrato que suscribió con esta entidad, los lapsos en que ejecutó dicha labor, la relación con el accionante que aclara fue por prestación de servicios, el evento y secuelas que este sufrió, la solicitud de PCL que radicó el demandante y su

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Radicación n.° 77571 PCL. De los otros, esgrimió que no le constaban o no eran ciertos. Planteó como excepciones perentorias las de buena fe, inexistencia de la obligación y prescripción. (f.° 280 al 281, ibidem). La Fundación Colombia Posible, ulteriormente a la designación de curador ad litem (f.° 273, ibidem), acotó que no eran de su certeza los supuestos fácticos y que se oponía a las pretensas del libelo genitor. Como mecanismo defensor de fondo, elevó el de prescripción (f.°328, ibidem). Después de designársele curador ad litem, (f.°172 y 173, ibidem), la señora Aurora Carmona Cardona manifestó que no daba fe de los hechos narrados y que se resistía a las pretensiones. A su vez, alegó la excepción de prescripción (f.° 335, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de noviembre de 2015 (f.° 379 al 381 y 385 CD, ibidem), determinó: PRIMERO: se DECLARA que entre el señor JAIME ALBERTO PÉREZ CASTAÑEDA y el señor JUAN MANUEL YAMAYO PAMPLONA, existió una relación laboral, regida por un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolla entre el 1.° de octubre de 2007 y el 1.° de mayo de 2009.

SEGUNDO: se DECLARA que entre el señor JAIME ALBERTO

PÉREZ CASTAÑEDA y el señor YEISON FELIPE SALDARRIAGA MONSALVE, existió una relación laboral, regida

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Radicación n.° 77571 por un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 22 de septiembre de 2009 y el 18 de julio de 2010.

TERCERO: Se declara que la sociedad C.I. ECOEFICIENCIA S.A.S., es responsable solidariamente de las obligaciones laborales causadas en favor del señor JAIME ALBERTO PÉREZ CASTAÑEDA, por ser beneficiarios que como contratistas le prestaron los señores JUAN MANUEL TAMAYO PAMPLONA y YEISON FELIPE SALDARRIAGA MONSALVE, solidaridad emanada del artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo.

CUARTO: se CONDENA solidariamente a los señores JUAN MANUEL TAMAYO PAMPLONA identificado con la cédula de

ciudadanía No. 3.408.465 y al YEISON FELIPE SALDARRIAGA MONSALVE identificado con la cédula de ciudadanía N° 71.780.764, así como a la sociedad C.I. ECOEFICIENCIA S.A.S., a pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común causada a partir del 18 de julio de 2010 en cuantía de un salario mínimo legal por 14 mesadas, reconociendo en consecuencia como retroactivo de la misma la suma de CUARENTA Y SEIS

MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL

TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($46.365.317,oo), que

comprende las mesadas causadas entre el 18 de julio de 2010 hasta el 31 de octubre de 2015.

QUINTO: se CONDENA solidariamente a los señores JUAN MANUEL TAMAYO PAMPLONA, YEISON FELIPE SALDARRIAGA MONSALVE y a la sociedad C.I.

ECOEFICIENCIA S.A.S., a continuar pagando al demandante una mesada pensional equivalente a $644.350,00, a partir del 1° de noviembre del año 2015 de manera vitalicia o hasta que se efectúe la revisión del estado de invalidez.

SEXTO: Se CONDENA solidariamente a los señores JUAN MANUEL TAMAYO PAMPLINA, YEISON FELIPE SALDARRIAGA MONSALVE y a la sociedad C.I.

ECOEFICIENCIA S.A.S., a pagar al demandante la indexación sobre las mesadas retroactivas reconocidas, aplicando para ello el IPC certificado por el Dane y la fórmula aprobada por la Corte Suprema de Justicia, según la cual indexación es igual a índice final dividido índice inicial, por valor a indexar, menos valor a indexar; donde el índice final es el IPC de la fecha en que se efectúe el lago, el índice inicial el IPC de la fecha en que se causó cada mesadas y el valor a indexar el monto de cada mesada reconocida.

SÉPTIMO: Se ABSUELVE a la FUNDACIÓN COLOMBIA POSIBLE y a la señora AURORA CARMONA CARDONA de las pretensiones instauradas en su contra en el presente proceso por

el señor JAIME ALBERTO PÉREZ CASTAÑEDA.

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OCTAVO: Se ABSUELVE a los codemandados de la pretensión de reconocimiento y pago de intereses moratorios.

NOVENO: Las excepciones formuladas por los codemandados en el presente proceso, se declaran no probadas, declarando oficiosamente la excepción de inexistencia de la obligación en relación con las pretensiones invocadas en contra de Fundación

Colombia Posible y la señora Aurora Carmona Cardona.

DÉCIMO: Se condena en costas a los codemandados YEISON FELIPE SALDARRIAGA MONSALVE, JUAN MANUEL TAMAYO PAMPLONA y la sociedad C.I. ECOEFICIENCIA S.A.S., fijando el Despacho como agencias en derecho la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), para cada uno de ellos.

DÉCIMO PRIMERO: Se condena en costas al demandante JAIME ALBERTO PÉREZ CASTAÑEDA, en favor de PORVENIR S.A., finando el Despacho como agencias en derecho la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

DÉCIMO SEGUNDO: La parte demandante deberá asumir las agencias en derecho causadas con relación con a la actuación del Curador Ad Litem, que representó a la señora Aurora Carmona y a la Fundación Colombia Posible, honorarios definitivos que fija el Despacho en la suma de $1.500.000.

DÉCIMO TERCERO: se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de las pretensiones incoadas en su contra en este proceso por el señor JAIME ALBERTO PÉREZ CASTAÑEDA (negrillas del original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver los recursos de apelación incoados por el accionante y los demandados Yeison Felipe Saldarriaga, Juan Manuel Tamayo y CI Ecoeficiencia S.A.S, a través de decisión del 21 de noviembre de 2016 (f.° 399 y 400, 402 CD, ibidem), resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín y recurrida por las partes, en lo relacionado con el numeral cuarto de la parte resolutiva de la providencia en el sentido de mantener la condena, cuyo retroactivo a noviembre de 2016, corresponde a la

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Radicación n.° 77571 suma de $52.915.010, pero se ORDENA a la AFP porvenir S.A., realice el cálculo actuarial del accionante, dado que existe prueba que el actor estuvo afiliado y cotizando a dicha entidad y que la suma de dinero objeto del cálculo sea trasladado a través de un título pensional por los codemandados a la AFP, a satisfacción de la administradora, para que al AFP continúe pagando la pensión de invalidez reconocida al Sr. Jaime Alberto Pérez, mientras esto no ocurra y en protección al derecho del actor, continuarán pagándose la mesada pensional por los codemandados.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida, según lo argumentado en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Costas en esta instancia a favor de la parte demandante y en contra de las codemandadas pero solo en la

suma de $250.000 a cada una, por haber salido parcialmente la apelación y dada la forma como se resuelve el recurso (negrillas del texto origen). En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si entre el señor Jaime Alberto Pérez Castañeda y Yeison Felipe Saldarriaga y Juan Manuel Tamayo, existieron relaciones de trabajo. Igualmente, si CI Ecoeficiencia S.A.S., en calidad de contratante, era solidariamente responsable de las obligaciones derivadas del contrato laboral. De otro lado, si se debía condenar a los demandados a pagar el cálculo actuarial al fondo de pensiones Porvenir S. A., por haber omitido la afiliación a pensiones y si frente a cada uno de los encausados era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sobre el particular, el ad quem arguyó que con las pruebas que obraban en el proceso, se dio por sentada la relación laboral alegada con los señores Juan Manuel Tamayo Pamplina entre el 1.° de octubre de 2007 y el 1.° de mayo de 2009, así como con el señor Yeison Felipe

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Radicación n.° 77571 Saldarriaga Monsalve, desde el 22 de septiembre de 2009 hasta el 18 de julio de 2010. Inclusive, la responsabilidad solidaria que le asiste a CI E Coeficiencia S.A.S. En cuanto a la seguridad social, expuso que a pesar de que en el hecho décimo sexto de la demanda se señala que el señor Yeison Felipe Saldarriaga le venía realizando aportes

en forma ininterrumpida en el sistema de seguridad social por medio de la Fundación Colombia Posible y que esta aportaba a Porvenir S. A., lo cierto era que pese haberse requerido en varias ocasiones a dicha fundación, resultó menester designarle curador ad litem, pues no fue encontrada. Entonces, no se pudo demostrar que el señor cotizó al riesgo de invalidez ante Porvenir S. A., lo cual era propio de la carga de la prueba del demandado. Por lo tanto, aseveró que no se cotizó a pensiones, a más de que la accionada Porvenir S. A., demostró con las pruebas arrimadas al plenario, que no obraban cotizaciones de esa entidad, ni en relación a los codemandados. Aludió que, reposaba dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor, emitido por Seguros de Vida ALFA, arrojando una PCL de un 76.65 %, el mismo que no fue objetado en su momento y sobre el que, además, se concluyó por Saludcoop EPS que no había probabilidad de recuperación futura. Así pues, aterrizó sobre la ilación de que debe confirmarse la condena impuesta a los codemandados Yeison

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Radicación n.° 77571 Felipe Saldarriaga, Juan Manuel Tamayo y CI Ecoeficiencia S.A.S, concerniente al pago de la pensión de invalidez. Empero, detalló que con la demanda se peticionó respectos de éstos, el pago del cálculo actuarial a Porvenir S. A., con el objeto de que fuere esta la que continuara

realizando el pago de la pensión y se garantizara la continuidad de su pago, como quiera que el demandante ya tenía afiliación para riesgo de pensiones a este fondo. Al respecto, acudió a las sentencias «46204 de 2014» y el proveído del «20 de marzo de 2013, radicado 42398», con soporte en las que consideró que la falta de afiliación al SGP, no puede afectar la consolidación del derecho y por ello el empleador debía reconocer el tiempo que el trabajador le sirvió, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad contratante. Así las cosas, reiteró que en las prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original como en las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del patrono debían tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido como efectivamente cotizado, con el correlativo cobro al nominador de dichos periodos a través del cálculo actuarial. Esgrimió que, desde el artículo 17 del Decreto 1774 de 1997 y el parágrafo 1.° del 9.° de la Ley 797 de 2003, señaló que eran tres los requisitos para que se computara el cálculo actuarial para efectos de la contabilización de las semanas,

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Radicación n.° 77571 a saber, que: i) el empleador o la caja trasladaran con base en el cálculo actuarial las sumas correspondientes del trabajador que se afiliaba; ii) dicha suma debía ser a satisfacción de la entidad administradora y, iii) ella debía

estar representada en un bono o título pensional. Concluyó, que no se debía desproteger al trabajador, endilgando responsabilidad a los empleadores, quienes posiblemente carezcan de permanencia en el tiempo. Por tanto, en su criterio, se debía ordenar a los codemandados que trasladaran el dinero, a través de un título pensional a la AFP, para que esta entidad pagará la pensión de invalidez al actor. Sin embargo mientras ello no ocurriere, ordenó que la mesada pensional la pagaran los codemandados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, se confirme totalmente la providencia de primer grado y, en consecuencia, se mantenga intacta la absolución impartida a Porvenir S. A., frente a todo lo pedido en su contra (f.° 13, cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 77571 Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado únicamente por el demandante y CI Ecoeficiencia S.A.S. y, se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo impugnado de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 9.° parágrafo 1.° literal d) y 1.° numeral 2.° de la ley 860 de 2003». Aunado a ello, evoca que se infringieron en forma directa:

[…] los artículos 1.°, 13, 22, 23 y 70 de la Ley 100 de 1993. 2.°, 3.°, 4.° y 7.° de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8.° del Decreto 832 de 1996, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8.° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de ésta última codificación, 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Carta Magna. Razona que se equivocó el ad quem al imponer condena al contratante, relativa a que entregare a la administradora de pensiones el dinero que se haya determinado mediante el cálculo actuarial como equivalente a los aportes dejados de consignar, pues dicha tesis resulta precaria e inequitativa, en la medida en que, si bien es cierto con ello se incrementa el saldo de la cuenta de ahorro individual, no ocurre lo mismo frente al seguro previsional, habida cuenta que al no haberse pagado la prima correspondiente, en razón a que Porvenir S.

A. no fue informada de la existencia del vínculo de trabajo del demandante -lo cual afirma fue admitido por el Tribunal-, es imposible poder garantizar la erogación de las mesadas sin

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Radicación n.° 77571 contar con esa suma adicional que debe proveer la seguradora. De suerte que, al no existir seguro, no hay recursos adicionales y al no contarse con éstos, quien termina respondiendo por el pago de la prestación con su propio patrimonio es la AFP, ente sobre el que no recae la culpabilidad en que las cosas se dieran de la manera expuesta por el demandante. En este orden, resalta que no hay norma que disponga que la administradora deba sufrir las secuelas derivadas de la desidia de un tercero, evento bajo el cual se viola frontalmente lo dispuesto por los artículos 1.° de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Acto Legislativo de 2005. Ello, por cuanto el incumplimiento del deber legal de contribución en el sostenimiento del sistema integral de seguridad social, deriva en el resquebrajamiento de su estructura financiera, que inevitablemente se vería muy afectada con la imposición de obligaciones como la dispuesta por el Tribunal. Explica, que la decisión del Colegiado no remedia el hecho de que durante el periodo de trabajo no reportado se haya dejado de pagar la prima del seguro previsional que garantiza que existan los recursos faltantes para soportar la cancelación y las mesadas, puesto que lo acumulado en la cuenta individual del afiliado no alcanza, diferencia radical entre una pensión de vejez, para la cual sí se cuenta con los

fondos, pues las prestaciones de invalidez y de sobrevivientes, donde el siniestro acaece en cualquier momento y sin que en la mayoría de los casaos no haya medios suficientes para sufragarlas, impulsó al legislador a

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Radicación n.° 77571 consagrar como mecanismo de solución a ese déficit el aporte pertinente de la aseguradora con la que se tenga contratado el mencionado seguro provisional. En tal virtud, se conculca bajo su tesis, el artículo 70 de la Ley 100 de 1993 (f.° 12 al 20, ibidem).

VII. RÉPLICA CI Ecoeficiencia S.A.S. menciona que al haberse orientado el embate por la senda jurídica de la vía directa, queda por fuera de toda discusión la conclusión fáctica y probatoria establecida por parte del Tribunal, en el sentido que exista prueba de que el demandante, estuvo afiliado y

cotizó a Porvenir S. A. Bajo este derrotero de ideas, estima que no puede colegirse la imposibilidad de que se ordene al empleador pagar el cálculo actuarial, ya que tal mecanismo de financiación subsana la omisión en el sufragio del aporte e incluso a satisfacción de la administradora, para que sea ella quien haga el pago respectivo y quede garantizada la pensión a futuro. Al respecto, cita la sentencia CSJ SL1438-2015. Suma a su argumento, que dentro de la cancelación del cálculo actuarial, debe suponerse que está contemplado el valor del seguro provisional como valor adicional, que hace

parte del aporte total pensional, evento a partir del cual no puede predicarse un desequilibrio financiero, como lo pretende hacer ver Porvenir S. A., sobre todo, si se tiene en cuenta que conforme lo ordena el artículo 20 de la Ley 100

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 77571 de 1993, modificado por el 7.° de la Ley 797 de 2003, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, de la cotización total, el 3 % de ella se destina a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguro de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes (f.° 26 al 32, ibidem). Jaime Alberto Pérez Castañeda, dilucida que el ataque deviene en ciertas deficiencias técnicas. En efecto, menciona que incurre en una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, dado que en principio plantea un equivocado alcance de las normas acusadas, pero en otros apartes alude a aspectos de orden fáctico, tales como que el capital no alcanzaría y que en esa medida sería necesario recurrir al seguro previsional que, en este caso, resulta imposible como quiera que no existía afiliación en esa última relación laboral. En lo que se refiere a este tópico, trae a colación la «sentencia del 5 de octubre de 2010, radicación No. 39.795». De cara al fondo del asunto, indica que los argumentos elevados por el recurrente en casación, fueron ciertos, pero ahora no lo son, dado que la jurisprudencia de esta Sala tiene

adoctrinado pacíficamente que en los eventos de ausencia de afiliación durante la vigencia de un vínculo laboral, el responsable del pago de la prestación económica que se reclamó no es el empleador, sino la administradora de pensiones a la que venía afiliado el asegurado, eso sí, previo el pago de la reserva actuarial a satisfacción de la Sociedad Administradora de Pensiones, tal como lo prevén y exigen los artículos 133 de la Ley 100 de 1